I.
Datos de identificación
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2ª) n.o 229/2022 (LA LEY 28224/2022), de 11 marzo.
Ponente D. Antonio del Moral García.
II.
Resumen del fallo
La sentencia estima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de apelación de la AP Madrid, que confirmó el fallo condenatorio del Juzgado de lo Penal y absuelve del delito de maltrato animal, conforme al criterio del fiscal en la casación.
III.
Disposiciones aplicadas
Art. 337.1º CP (LA LEY 3996/1995)
IV.
Antecedentes de hecho
Son hechos probados los siguientes:
«"PRIMERO. Sobre las 23’40 horas del día 3 de julio de 2017 Carlos Francisco se hallaba en su domicilio, ubicado en Madrid, C/ DIRECCION000 n.o NUM000, acompañado por un perro de su propiedad de raza mixta con cruce de American Stanford, Pit Bull o Bull Terrier, de alrededor de ocho meses de edad y unos doce kilogramos de peso, provisto de número de identificación NUM001.
Cuando Carlos Francisco estaba limpiando sardinas, una cayó al suelo. Carlos Francisco trató de recogerla, al tiempo que el perro procuró hacerse con ella, por lo que coincidieron la boca del perro y la mano de Carlos Francisco y, como consecuencia, el perro golpeó con sus dientes en el nudillo de una mano a Carlos Francisco a quién provocó heridas incisas, quién le rechazó golpeándole en su mano derecha y con una mano en la que portaba un sello en la parte superior del tórax, provocando cojera en la mano derecha del perro, si bien no está probado que tal cojera se constituyera en una secuela permanente, y una herida incisa en su pecho, que curó tras aplicación de grapas de sutura y tratamiento antibiótico y analgésico.
Los golpes propinados por Carlos Francisco al perro no provocaban riesgo de fallecimiento.
No está en absoluto probado que Carlos Francisco haya golpeado en anteriores ocasiones al perro, provocándole una herida en la escápula izquierda y heridas cutáneas.
Cuando el perro fue atendido en el Centro de Protección de Animales del Ayuntamiento de Madrid mostró un comportamiento tímido y desconfiado, quedándose paralizado cuando se acercaba una persona, pero no está probado que este comportamiento fuera debido a una sucesión de malos tratos»
V.
Doctrina del Tribunal Supremo
La doctrina del Tribunal Supremo sobre esta materia es la siguiente:
PRIMERO.— Se trae a casación, a través de la puerta abierta en el año 2015 a los pronunciamientos provenientes en primera instancia de un Juzgado de lo Penal, el alcance que deba darse a la expresión menoscabo grave de la salud consignada en el
art. 337.1 CP (LA LEY 3996/1995)
en sede de delitos contra la fauna (maltrato animal). Sin duda es tema necesitado de precisiones exegéticas en tanto, como en muchos otros lugares del Código, el legislador, con escasa deferencia al principio de taxatividad, echa mano en la labor tipificadora de un calificativo —«grave»— demasiado elástico. Esa tosca técnica es campo bien abonado para provocar valoraciones muy dispares ante supuestos esencialmente iguales. Deducir cuándo el menoscabo de la salud es grave y cuándo no lo es, es tarea preñada de relativismo que aconseja algún esfuerzo por parte de esta Sala Segunda para tratar de fijar unas mínimas pautas compartidas que alejen o mengüen el riesgo de interpretaciones muy dispares. Es esa justamente la misión que el legislador quiso adosar a esta modalidad casacional estrenada en 2015.
SEGUNDO.— El recurso acude a una doble línea argumental para reclamar la absolución.
La primera fija la mirada en el tipo subjetivo: el escenario en que se produce la lesión al perro trasluciría una reacción instintiva ante un amago de ataque; no algo premeditado o deliberado. Ese tipo de discurso no encuentra suficiente respaldo en el hecho probado. No puede negarse la voluntariedad de la conducta en sentido jurídico penal. No se describe una acción puramente intuitiva o un acto reflejo; no querido. Solo integrando el hecho probado con algunas suposiciones o adiciones podría darse pábulo a la tesis sugerida por el recurrente.
Podría intentarse por ese camino aducir, que la reacción estaba, de alguna forma, justificada, por el gesto agresivo del perro que llegó a ocasionas unas lesiones a su dueño. También podríamos llegar a la atipicidad en tanto se exige expresamente que la conducta carezca de justificación (de forma injustificada). Es esa senda no explorada por el recurrente y que, además, también queda coja y sin suficiente respaldo fáctico.
Desechamos por tanto esa primera faceta del recurso.
TERCERO.— Sí hemos de acoger la segunda línea del argumentario impugnativo: no puede hablarse de un menoscabo
grave
de la salud del canino.
Como se anunciaba, la locución está impregnada de un profundo relativismo; la caracteriza una llamativa falta de precisión. Establecer la línea separadora entre los menoscabos graves de la salud y los no graves admite soluciones muy diversas, y muchas de ellas igualmente racionales o razonables. Se puede ser más o menos exigente. Pero la delimitación de lo punible frente a lo no punible no debe quedar al albur de la mayor o menor sensibilidad ecológica o animalista del intérprete.
Como apunta el Fiscal, que ha apoyado el recurso, un precedente jurisprudencial ilumina algo nuestra tarea. Se trata de la
STS 186/2020 (LA LEY 41039/2020), de 29 de mayo (
sic
). Recaída también con ocasión de un recurso en causa competencia de un Juzgado de lo Penal, analizaba los contornos del
art. 337.4 CP. (LA LEY 3996/1995)
Con referencia a esa norma vierte consideraciones que tienen aquí una indudable utilidad.
En efecto, la tipicidad del art. 337.4 guarda una relación de subsidiariedad expresa con las que le preceden en el mismo precepto. Es un tipo residual atenuado: «fuera de los supuestos a que se refieren los apartados anteriores de este artículo, maltrataren cruelmente....».Los casos en que se produce la muerte del animal (artículo 337.3) o «lesiones que menoscaben gravemente su salud» (artículo 337.1) merecen una penalidad agravada. La citada sentencia realiza un acercamiento global a todo el precepto para propiciar una interpretación sistemática integradora.
El precedente describe así las lesiones causadas a un perro: «—Fractura de la rama mandibular derecha; —pérdidas de piezas dentales; —hemorragia bucal abundante; —derrame bilateral ocular; —cojera de la extremidad posterior derecha». Precisa, a continuación, el tratamiento veterinario que había reclamado la sanidad: fluidoterapia, oxigenoterapia, inmovilización de la mandíbula y tratamiento basado en antibioterapia y analgesia.
La condena inicial por el delito del
art. 337.1 CP (LA LEY 3996/1995)
fue sustituida en apelación por otra más leve que reconducía los hechos al art. 337.4.
Al conocer de la impugnación en casación la STS 168/2020 (
sic
), ya datada, razona así:
«A la hora de llenar de contenido un concepto valorativo como el de grave menoscabo a la salud, lo más plausible es establecer un parangón con las figuras penales de similares perfiles, en este caso las que protegen la integridad física de los humanos: los delitos de lesiones. Esta parece ser la pauta seguida por el legislador a la vista de la similitud en el enunciado de las modalidades agravadas previstas en uno y otro caso. El artículo 337.2 incluye como tales las mismas que los artículos 148 y ss. Tanto aquellas que lo son por la entidad del menoscabo físico (artículo 149), las que se refieren a los medios comisivos (empleo de instrumentos peligrosos de los artículos 148.1), a los modos de ejecución (el ensañamiento artículos 148.2), o aquellas orientadas a proteger a los menores, como el perpetrar el hecho a su presencia (153.3).
En esta línea, a la hora de concretar lo que deba entenderse por menoscabo grave de la salud al que alude el
artículo 337.1 CP (LA LEY 3996/1995)
, un primer enfoque nos proyectaría sobre el concepto de «grave enfermedad» que, cuando de humanos se trata, el artículo 149 equipara a la pérdida o inutilidad de un sentido, órgano, o miembro principal. Sin embargo, tal opción no puede acogerse linealmente porque «la pérdida o inutilidad de un sentido, órgano o miembro principal» están específicamente previstos como presupuestos de agravación en el apartado 2 del artículo 337 que, aun sin sustantividad independiente como ocurre en el delito de lesiones graves del artículo 149, elevan la pena a la mitad superior.
Partiendo de tales premisas la lógica aconseja interpretar la modalidad básica del artículo 337.1 como proyección de su equivalente cuando del delito de lesiones se trata (artículo 147.1), con imprescindibles modulaciones. Tomando como referencia el que se erige como concepto normativo básico en el delito de lesiones, el tratamiento médico o quirúrgico, será necesario que el animal requiera para su curación tratamiento veterinario, más allá del que se agota en una primera asistencia.
Ahora bien, ese único presupuesto abarcaría detrimentos de la salud que difícilmente soportarían el calificativo de graves, lo que exige un plus que dependerá de las circunstancias del caso. Este podrá venir determinado por diversos factores. Entre ellos, sin afán de fijar un catálogo exhaustivo, habrán de valorarse la intensidad de la intervención veterinaria requerida; si hubiera exigido o no hospitalización; el riesgo vital generado por la herida o su potencialidad para acelerar significativamente procesos degenerativos; el período de tiempo durante el cual el animal haya estado imposibilitado para el desempeño de la actividad propia de su especie; y las secuelas o padecimientos permanentes. Sin olvidar que, si estos últimos conllevan la pérdida de un sentido, órgano o miembro principal, necesariamente determinaran la imposición de la pena en su mitad superior (artículo 337.2).
Todo lo que por defecto no tenga encaje en el concepto así perfilado, quedará abarcado por el delito leve del
artículo 337.4. CP (LA LEY 3996/1995)
, que ni siquiera exige que se haya llegado a causar lesión.
El maltrato no solo comprende los ataques violentos sino todos los comportamientos que, por acción u omisión sean susceptibles de dañar la salud del animal
La acción típica del delito previsto en el artículo 337.4 es maltratar cruelmente. El maltrato no solo comprende los ataques violentos, sino todos los comportamientos que, por acción u omisión, sean susceptibles de dañar la salud del animal. No requiere el tipo la habitualidad, pero el adverbio modal «cruelmente» añade una nota de dureza o perversidad, de gratuidad en la actuación que permita deducir una cierta complacencia con el sufrimiento provocado. Presupuesto que podrá cumplirse, bien con un proceder aislado de suficiente potencia, o con una reiteración de actos que precisamente por su persistencia en el tiempo impliquen un especial desprecio hacia el sufrimiento y dolor susceptibles de irrogar» (énfasis añadido).
Es verdad que en tal precedente se llega a insinuar que quizás la calificación final resultaba en exceso benigna atendiendo a las lesiones descritas. Pero de cualquier forma, y siguiendo el itinerario discursivo que marca el dictamen del Fiscal, es claro que las lesiones en este caso son de entidad muy inferior. Y que, por otra parte, las demás pautas fijadas por ese pronunciamiento de referencia, contrastadas con los hechos ahora analizados, conducen a un juicio positivo para el recurrente: no hubo hospitalización; no quedaron secuelas; no se produjo un riesgo para la vida, no constan padecimientos singulares.
Por lo demás, es criterio de enorme valor exegético la comparación con las penas señalada a las lesiones causadas a las personas:
art. 147 CP. (LA LEY 3996/1995)
No sería tolerable que unas mismas lesiones ocasionadas a un animal (ser sintiente) mereciesen una penalidad superior que las producidas a un hombre. En este caso si proyectamos las mismas lesiones a una persona la pena podría ser una multa (
art. 147.1 CP (LA LEY 3996/1995)
) cuando en un animal de los contemplados en el art. 337.1º no se podría eludir una pena privativa de libertad (salvo una atenuante cualificada como en este caso). Aunque la comparación penológica presenta dificultades en tanto el máximo del
art. 147.1º CP (LA LEY 3996/1995)
es superior al máximo del
art. 337.1 CP (LA LEY 3996/1995)
y hay un marco penal que se solapa, es evidente que esta apreciación empuja a una interpretación muy estricta de la gravedad de la lesión como elemento típico del art. 337.1º. Han de ser lesiones de especial entidad; tanta, como para que se capte como proporcionada una eventual equiparación penológica con las mismas lesiones causadas a otra persona.
QUINTO.— (sic) Tampoco es desdeñable el argumento de cierre que utiliza el Fiscal: la necesidad de reservar un ámbito en el derecho administrativo sancionador para cierto grupo de lesiones causadas a animales, domésticos o no. No se trata ahora de cuestionar la antijuricidad de los hechos, sino de recordar —principio de intervención mínima y carácter de última ratio del derecho penal— que el derecho éste ha de reservarse para los ataques más intolerables a los bienes jurídicos. Para ilícitos de menor entidad debe ser suficiente el derecho administrativo sancionador.
«Llegados a este punto, —y copiamos del dictamen Fiscal— y desde la perspectiva que sugiere este inciso, nos referimos a la normativa administrativa, concretamente a la
Ley 32/2007, de 7 de noviembre (LA LEY 11087/2007)
, para el cuidado de los animales, en su explotación, transporte, experimentación y sacrificio, norma que, en su Disposición adicional primera, dice:
«2. Serán igualmente de aplicación a los animales de compañía y domésticos las infracciones y sanciones tipificadas en los artículos 14.1, párrafos a), b), c), d), e), h), i) y j), 14.2, párrafos a), c), d) y e), 14.3 y 16.1.
De dicho listado destacamos dos preceptos. El artículo 14. 2º d) que considera infracción grave
d) El incumplimiento de las obligaciones exigidas por las normas de protección animal en cuanto al cuidado y manejo de los animales, cuando produzca lesiones permanentes, deformaciones o defectos graves de los mismos».
Y el artículo 14. 3 a), que tipifica como infracción leve:
a) El incumplimiento de obligaciones exigidas por las normas de protección animal en cuanto al cuidado y manejo de los animales, siempre que no se produzcan lesiones permanentes, deformidades o defectos graves, o la muerte de los animales.
A nuestro entender, este último precepto responde a la cuestión que planteaba el Juzgado de lo Penal, y complementa el espacio normativo para los supuestos de menor gravedad, que es el supuesto de hecho objeto del presente recurso».
Son suscribibles las consideraciones del Ministerio Público. La panorámica tipificadora del derecho administrativo sancionador, al que en su caso podría acudirse, invita a reservar la reacción penal para supuestos de mayor entidad que el aquí contemplado.
Procede la estimación del recurso.
SEXTO.— Descartado el tipo del art. 337.1º, quedaría por plantearnos si los hechos encajan en el párrafo 4 del art. 337. Pero es inviable reformatear de ese modo la acusación del Fiscal tanto por razones procesales como sustantivas.
a) En el primer plano falta homogeneidad. Hay un elemento del tipo atenuado —«cruelmente»— que no aparece en la acusación por el art. 337.1º, lo que hace imposible una condena sin violar el derecho a ser informado de la acusación y, como correlato de lo anterior, el derecho de defensa. No se ha podido debatir sobre ese dato.
b) En el plano sustantivo —y esto es aún más decisorio— el adverbio «cruelmente» exige un deleite o complacencia en el dolor o sufrimiento del animal lo que no solo no aparece ni siquiera insinuado en el hecho probado, sino que además parece incompatible con el relato. No se trata de golpes gratuitos sino de la reacción ante una actitud agresiva del perro.
El ademán agresivo del can permite, excluir radicalmente el contexto de crueldad que reclamaría la tipicidad subsidiaria del
art. 337.4 CP (LA LEY 3996/1995)
: no es compatible ese móvil perverso con la situación descrita en el factum.
VI.
Comentario final
Es proverbial pensar que los canes tienen las virtudes propias de la amistad y decir que «el perro es el mejor amigo del hombre» (atribuida al abogado estadounidense Graham Vest, que la pronunció por primera vez el 23 septiembre 1870 en un juicio por el asesinato de un galgo por su vecino a sangre fría).
También hay que recordar otra cita famosa: «Homo homini lupus» («el hombre es un lobo para el hombre»), locución empleada por el comediógrafo latino Plauto (254-184 a.C.) en su obra «Asinaria», donde dice: «Lobo es el hombre para el hombre, y no hombre, cuando desconoce quién es el otro». Aforismo éste, posteriormente popularizada por el filósofo inglés Thomas Hobbes (1588/1679), quien la adaptó en su obra «De Cive» (1642).
No olviden que Hobbes es el autor de una obra cumbre de nuestro pensamiento político occidental: «Leviatán, o la materia, forma y poder de un estado eclesiástico y civil» (1651), donde se denuncia al Estado absoluto. Obra que no ha perdido vigencia en nuestra era digital donde vivimos bajo el leviatán digital, como ha recordado José María Lasalle en su ensayo «Ciberleviatán: el colapso de la democracia liberal frente a la revolución digital» (2019). Leviatán que sigue ahí y que hay que vigilar. Sobre todo en estos tiempos de pandemia, como señala el filósofo esloveno Slavoj Zizek (1949) en su ensayo «¡Pandemia!» (2020). Sobre la Era Digital y el Derecho véase Dolz Lago, MJ y Hernández Ramos, M. Por una política judicial humanista en la era digital: retos víricos, La Ley-Wolters Kluwer, diciembre 2020.
Pero la cita que más me gusta sobre los perros es la atribuida a lord Byron cuando dijo «Cuanto más conozco a los hombres más quiero a mi perro».
Dicho lo anterior, desde el punto de vista jurídico, hay que resaltar que la Ley 17/2021, de 15 de diciembre (LA LEY 27185/2021) de modificación del Código Civil, Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) y Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) sobre régimen jurídico de los animales, publicada en el BOE n.o 300 de 16 diciembre 2021, dejó de considerar a los animales como «cosas» disponiendo el art. 333 bis del Código Civil (LA LEY 1/1889) que tienen la cualidad de «ser sintiente».
Según información de los acuerdos del Consejo de Ministros de 18 febrero de este año 2022 se han aprobado dos anteproyectos importantes. El anteproyecto de Ley Orgánica de modificación del Código Penal en materia de maltrato animal y el de Ley de protección, derechos y bienestar de los animales.
Con todo ello, se va perfeccionando el marco de protección de los animales.
Ahora bien, sobre la perspectiva penal que nos ocupa, como se indica en la sentencia comentada (FJ 3º) el maltrato tiene que ser cruel.
«La acción típica del delito previsto en el artículo 337.4 es maltratar cruelmente. El maltrato no solo comprende los ataques violentos, sino todos los comportamientos que, por acción u omisión, sean susceptibles de dañar la salud del animal. No requiere el tipo la habitualidad, pero el adverbio modal «cruelmente» añade una nota de dureza o perversidad, de gratuidad en la actuación que permita deducir una cierta complacencia con el sufrimiento provocado. Presupuesto que podrá cumplirse, bien con un proceder aislado de suficiente potencia, o con una reiteración de actos que precisamente por su persistencia en el tiempo impliquen un especial desprecio hacia el sufrimiento y dolor susceptibles de irrogar» (énfasis añadido).
Es cierto que la casuística manda y en ello incide el voto particular discrepante formulado por el veterano magistrado, ex FGE, Julián Sánchez Melgar, cuyas razones no son desdeñables pero que no tienen soporte en los hechos probados, según destaca el ponente, también vinculado a la Carrera Fiscal, que fue su carrera de origen, el cual llega a transcribir literalmente el dictamen del fiscal de la casación que apoyó el recurso, mi compañero Justino Zapatero, que al tratar este tema en la Junta de Fiscales tuvo la conformidad unánime de todos los miembros de la Junta.
Por último, reseñar el interés de la temática que viene acreditado por las numerosas las publicaciones recientes sobre la materia, como por ejemplo, entre otras, las obras Victimidad y violencia medioambiental contra los animales : retos de la victimología verde / Gema Varona Martínez. Granada : Comares, 2020; Violencia contra los animales : relevancia en la investigación criminal y la delincuencia violenta / coordinadores Miguel Ángel Soria Verde, Núria Querol i Viñas, Alba Company Fernández. Madrid : Pirámide; 2021; La enseñanza del derecho animal / Marita Giménez-Candela, Raffaela Cersosimo; prólogo Anne Peters. Valencia : Tirant Lo Blanch, 2021; De animales y normas : protección animal y derecho sancionador / directora, María Luisa Cuerda Arnau; coordinador, Juan José Periago Morant: prólogo, F. Javier de Lucas Martín; autores, Lucia Casado... [et al.]. Valencia : Tirant Lo Blanch, 2021; Los delitos del maltrato animal en España / Eduardo Olmedo de la Calle. Valencia : Tirant lo Blanch, 2021; «Planteamiento penal actualizado en materia de amputaciones y mutilaciones de animales domésticos», del fiscal Antonio Vercher Noguera, Diario La Ley n.o 9775, Sección Doctrina, 21 enero 2021; Del mismo autor, «Intervenciones físicas en animales domésticos en España», ponencia del CEJ en curso Delitos relativos a la protección de la flora y fauna, maltrato animal, legislación Cites y Convenios Europeos en la materia, 10 noviembre 2020; «Malos tratos de animales en la doctrina del Tribunal Supremo. Comentario a la STS 186/2020, de 20 mayo (LA LEY 41039/2020)», del fiscal Jorge Moradell Ávila; «los delitos de maltrato y abandono animal» de la magistrada Paloma Martínez Cimadevilla, Diario La Ley n.o 9761, Sección Tribuna, 28 diciembre 2020; «Evolución de la sanción penal por maltrato animal: el caso español» de la abogada Nuria Menéndez de Llano Rodríguez, Diario La Ley n.o 9038, Sección Tribunal, 11 septiembre 2017; «El maltrato y el abandono de animales desde el punto de vista del derecho penal (LO 1/2015, de 30 de marzo (LA LEY 4993/2015)», de la profesora Isabel Durán Seco, La Ley Penal n.o 123, Sección Estudios, noviembre-diciembre 2016; «el delito de maltrato animal. Sus penas y ejecución de las mismas. Medidas de protección animal en el proceso penal» de la jueza sustituta María Gavilán Rubio, Anuario Jurídico y Económico Escurialense, L (2017) 143-166; «El delito de maltrato animal en el Código Penal tras la L.O. 1/2015 (LA LEY 4993/2015) y la reeducación de los condenados2, del magistrado Vicente Magro Servet, Diario La Ley n.o 8841, Sección Doctrina, 11 octubre 2016; «Antecedentes y bien jurídico protegido en los delitos de maltrato animal» del profesor Andrés Delgado Gil, La Ley Penal n.o 123, Sección Estudios, noviembre-diciembre 2016; «Delitos relativos a la protección de la flora, fauna y animales domésticos: comentario del artículo 337 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)», de la letrada del gabinete técnico del TS María Teresa Del Caso Jiménez, Revista Sepín, mayo 2020; «La responsabilidad penal de la persona jurídica por el maltrato animal en España. Una propuesta de «Lege ferenda» de la abogada Carolina Leiva Ilabaca, Revista Aranzadi de Derecho y Proceso Penal, n.o 63 (julio septiembre) 2021 y «El maltrato a los animales en el contexto de la violencia de género a raíz de la Ley 17/2021, de 15 diciembre (LA LEY 27185/2021)», del magistrado Vicente Magro Servet, Diario La Ley n.o 10000, Sección Doctrina, 1 febrero 2022.