I. Introducción
La tramitación paralela y actualmente en trámite de enmiendas en la Comisión de Justicia de las proposiciones Proposición 122/000083 de Ley Orgánica en materia de multirreincidencia, para la modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (LA LEY 3996/1995) y el Real Decreto de 14 de septiembre de 1882, por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), presentada por el Grupo Parlamentario Junts per Catalunya, y de la proposición de Ley Orgánica 122/0000091 presentada por el Grupo Parlamentario Popular para la modificación de la Ley Orgánica a 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en materia de multirreincidencia en los delitos de hurto y estafa revela que el legislador no está satisfecho con las reformas precedentes, especialmente con la más próxima en el tiempo operada por LO 9/22 de 28 de julio (LA LEY 17289/2022) que afectó sustancialmente al artículo 234.2 CP (LA LEY 3996/1995), incorporando el conocido delito menos grave de hurto por reiteración delictiva.
Analizadas ambas proposiciones en artículos precedentes, entiendo que es posible hacer un esfuerzo de síntesis para aprovechar aquéllos aspectos que son más interesantes, así como apuntar algunas posibles líneas de reforma que no son atendidas por ninguno de ellos. De igual forma, en particular las exposiciones de motivos de ambas proposiciones y los debates parlamentarios, especialmente los relativos a la toma en consideración de ambas, nos deben permitir identificar cuál parece ser el fundamento de política criminal que anima ambas reformas y añadir valoraciones no meramente extraídas del pulso social, sino de categorías jurídicas relevantes en la materia, en particular culpabilidad, antijuridicidad y merecimiento de pena. Asimismo, es importante que las soluciones punitivas sean coherentes con el sistema de penas, tanto en la naturaleza de la pena como en la cantidad de la misma, evitando que por ese camino dosimétrico en abstracto se pierdan contenidos de culpabilidad y antijuridicidad, provocando que la solución propuesta por el legislador no resulte coherente con otras previsiones del Código Penal como las relativas a la continuidad delictiva.
El esquema de análisis lo ha definido con precisión el Tribunal Constitucional, pudiéndonos servir de pauta ex ante. Así, de la STC 169/21 de 6 de octubre (LA LEY 179757/2021) (constitucionalidad de la pena de prisión permanente revisable) podemos extraer una metodología de análisis constitucional que proyectada sobre la propuesta que se realiza nos permita anticipar si la misma puede superar dicho enjuiciamiento. Así, resulta necesario:
Primero, identificar los fines perseguidos por el legislador mediante la agravación de la respuesta penal a la reiteración en los delitos de hurto, tanto desde la perspectiva de lo expresamente manifestado en la exposición de motivos o preámbulo, como lo que se infiere del propio contenido material de la proposición
Segundo, analizar el triple canon de proporcionalidad: si la reforma es adecuada para lograr ese fin, si es necesaria y si satisface exigencias de proporcionalidad estricta.
Conocidos los parámetros sobre los que debe asentarse la reforma así como la finalidad perseguida, resulta conveniente identificar cuáles son los contenidos que habrían de reformarse para lograr dicho fin. No se trata meramente de incrementar la cantidad de pena con la que se sancionan determinados comportamientos como consecuencia de la reiteración en los mismos, sino de buscar un sistema coherente tanto en sí mismo, mediante escalas punitivas, como en su integración con instituciones ya existentes, en particular la continuidad delictiva, y todo ello teniendo en cuenta los efectos que el sistema de ejecución de penas puede tener en la virtualidad aflictiva de las mismas.
Una última consideración previa: aunque la proposición de Ley Orgánica del Grupo parlamentario Popular aborda también la reforma del delito de estafa en supuestos de reiteración delictiva, considero que el mismo reclama un tratamiento específico, especialmente tras el nuevo tratamiento tanto típico como punitivo de las estafas informáticas en el artículo 249 CP (LA LEY 3996/1995) tras la reforma por LO 14/22 de 22 de diciembre (LA LEY 26573/2022), por lo que aunque algunas de las soluciones propuestas pudieran ser aplicables, entiendo que no es ni posible ni conveniente una traslación en bloque, por lo que no serán objeto de reflexión.
II. El fundamento de la reforma. Los recursos para su satisfacción
Con la sentencia del Tribunal Constitucional antes citada relativa a la constitucionalidad de la prisión permanente revisable podemos asumir que la pena o, si se quiere, el incremento del contenido aflictivo de la misma, tanto por su naturaleza como por su duración, constituye un recurso adecuado para el reforzamiento de la función protectora de lo bienes jurídicos tutelados por los tipos penales que se asigna a la pena. Así, recordemos que esa función protectora no sólo corresponde a la norma que prohíbe la conducta típica, sino a la norma que para el caso de realización de tal conducta prevé la imposición de una determinada pena o de una combinación de penas ( STC 60/2010 de 7 de octubre (LA LEY 165741/2010)). La propia doctrina constitucional nos recuerda que la idoneidad de la agravación de la prisión para producir un efecto reforzado de disuasión no parece discutible(STC 169/21 (LA LEY 179757/2021), FJ 7 B. b); ya desde hace tiempo, la STC 150/91 de 4 de julio (LA LEY 1759-TC/1991) no recordaba como el entonces Fiscal General del Estado al afirmar la constitucionalidad de la reincidencia insistía en que la noción de que repetir una conducta antijurídica es más grave que llevarla a cabo por primera vez se capta desde la infancia.
La lectura de ambas proposiciones de ley orgánica se caracteriza por un intenso incremento del reproche punitivo, al tiempo que se buscan alternativas que permitan mitigar ese rigor
La lectura de ambas proposiciones de ley orgánica, ya lo hemos visto en los artículos precedentes se caracteriza por un intenso incremento del reproche punitivo, al tiempo que se buscan alternativas que permitan mitigar ese rigor. En términos de la doctrina constitucional parece que responde a una necesidad reforzada de inoculación del delincuente —prevención especial— que trasluce nuevamente un juicio de insuficiencia del sistema de penas precedente. La finalidad perseguida es incrementar la respuesta punitiva como instrumento para disminuir la reiteración delictiva evitando situaciones de impunidad, tanto desde la perspectiva del responsable como de la sociedad que asiste preocupada ante un fenómeno que altera la normal convivencia. Siendo tal la finalidad, e evidente que el instrumento utilizado parece adecuado. Por eso, en la proposición de reforma del hurto que nutre estas reflexiones se atiende precisamente tanto a la finalidad perseguida como al recurso utilizado para su consecución.
La ecuación trazada por el legislador parece sencilla: la preocupación por la impunidad en situaciones de reiteración delictiva así como la insuficiencia de la tipicidad y por ende de la punibilidad actual se debe resolver incrementando la pena. Pero eso ya se hizo en 2022, no parece que con mucho éxito, en la escasa paciencia legislativa. Ahora, se trata, en suma, de resolver la cuestión mediante un refuerzo de la prevención especial y también general de la pena, sin olvidar el necesario efecto retributivo, dejando a un lado los fines resocializadores. Y todo ello siempre con la necesidad de no construir tipos hiper agravados que no puedan soportar un mínimo análisis en términos de proporcionalidad, en prevención de la reacción de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, como ya ocurriera con la hiper agravación específica en los delitos de hurto y estafa introducida por la reforma del año 2015. Si para ello es preciso prescindir de la cuantía de lo sustraído, esto es, que prevalezca la culpabilidad entendida en términos de reiteración delictiva frente a la antijuridicidad, así deberá hacerse. Tanto una como otra proposición prescinden en mayor o menor medida de la regla de los 400 euros para diferencias entre el delito leve y el menos grave, reconduciendo a éste los supuestos de reiteración con al menos tres condenas así como determinados hurto en atención a la naturaleza de lo sustraído ( y del perjuicio derivado de lo incorporado a lo sustraído). Esa irrelevancia de la cuantía también será asumida, así como la construcción de tipos penales agravados por razón del objeto del delito.
Para lograr esos fines, entiendo que sería conveniente:
Simplificar la tipicidad de la reiteración delictiva, incluida la respuesta punitiva y la ubicación sistemática
Asimilar los delitos leves a los menos graves y graves en cuestiones vinculadas antecedentes penales ( incluida reincidencia ordinaria, cómputo y cancelación) y suspensión de ejecución de penas ( tanto concesión como revocación.
Y desde un punto de vista de «logística procesal probatoria», reformar el SIRAJ para facilitar el acceso al texto íntegro de las sentencias firmes de condena.
III. La justificación desde la proporcionalidad. El silencio de ambas proposiciones
A pesar de la evidente importancia del juicio de proporcionalidad, que provocó en buena medida el fracaso de la reforma de 2015, ambas proposiciones de ley orgánica carecen de un mínimo intento de justificación desde el punto de vista de la proporcionalidad de las penas. Aunque se asume que corresponde al legislador fijar los marcos punitivos dentro de los objetivos de política criminal pretendidos, cuando son reiterados los intentos para un mismo fin que se logre el éxito, al menos eso parece justificar y motivar las diferentes reformas, sería conveniente realizar un mínimo esfuerzo para explicar las nuevas penas en términos de proporcionalidad, evitando de esta forma que la jurisprudencia corrija después y vacíe de contenido el propósito legislativo.
El Tribunal Constitucional en la reciente STC 169/21 de 6 de octubre (LA LEY 179757/2021) con ocasión de la constitucionalidad de la prisión permanente revisable nos ofreció un interesante síntesis del principio de proporcionalidad que bien podemos traer a colación para entender que la nueva respuesta punitiva ofrecida por ambas proposiciones parece conforme al mismo. Reclama el Tribunal Constitucional analizar si la pena es adecuada, necesaria y proporcionada en sentido estricto. Podemos adaptarlo de forma sintética en las siguientes nociones:
la adecuación exige analizar si la pena prevista puede contribuir positivamente a la consecución del fin perseguido. Si el fin perseguido es neutralizar la reiteración delictiva, parece evidente que un incremento del reproche punitivo puede contribuir eficazmente a dicho fin. La simple amenaza o constreñimiento que implica una pena más intensa, tanto en su carácter aflictivo como en su duración, contribuyen a tal fin;
la necesidad entendida como la ausencia de otra medida alternativa suficiente para lograr el mismo fin. El legislador parece entender que las medidas alternativas en forma de meros delitos leves y penas de multa son insuficientes para reducir la reiteración delictiva, de ahí el recurso a la consideración como delito menos grave castigado con pena de prisión. En este sentido, la reforma es necesaria
y finalmente la proporcionalidad en sentido estricto, mediante la comparación entre la intensidad de la restricción a los derechos fundamentales derivados de la nueva tipicidad/punibilidad y el grado de satisfacción del fin perseguido. Esto es, en qué medida la nueva tipicidad y penalidad no sólo es adecuada en tanto que contribuye al fin perseguido, es necesaria porque las medidas alternativas se han revelado insuficientes, sino que además es proporcionada porque exige un sacrificio en los derechos fundamentales del delincuente, en forma de privación de libertad, que si bien es intenso, es en todo caso adecuado al fin de protección de la sociedad igualmente perseguido.
Si la nueva tipicidad y penalidad no implica un reproche coercitivo injustificado o en términos de la anterior resolución un patente derroche inútil de coacción, podrá anticiparse que la misma no rompe con el principio de proporcionalidad de las penas. Entiendo que el sistema de penas nos permite construir escalones sucesivos dentro de la pena de prisión, con recurso a penas de corta duración que implicando una efectiva privación de libertad pueden contribuir eficazmente a la finalidad perseguida. Combinarlos con las reformas del sistema de ejecución de penas constituye un complemento indispensable de manera que el beneficio de la suspensión no genere una apariencia de impunidad.
IV. La simplificación de la tipicidad de la reiteración delictiva. La ubicación sistemática y la respuesta punitiva
Aunque las dos proposiciones se esfuerzan por trasladar parcialmente la multirreincidencia al artículo 235 CP (LA LEY 3996/1995), entiendo que lo más adecuado desde un punto de vista sistemático sería extraerla tanto del artículo 234 como del artículo 235. No sería el primer «bis» de nuestro actual texto punitivo. Un 234 bis (1) CP que regulara, tras el tipo básico, que permite distinguir entre el menos grave y el leve por razón de la cuantía, un tipo progresivamente agravado, para el leve y el menos grave, por razón de la reiteración delictiva. Y siempre partiendo de que los delitos leves producirían el efecto de la reincidencia como agravante genérica exclusivamente proyectándose sobre otros delitos leves, para lo que sería precisa la supresión de la excepción prevista al efecto en el artículo 22 (LA LEY 3996/1995) octavo Código Penal.
Las variables y alternativas serían las siguientes:
Reincidencia ordinaria por la existencia de al menos una y en todo caso menos de tres condenas firmes computables
Hiper agravación por multirreincidencia por la existencia de al menos tres condenas firmes computables, que a su vez pueden resultar de delitos leves, menos graves y combinación de unos y otros
Proyección de una y otra variable sobre un nuevo hecho en función de si aisladamente considerado es delito leve o menos grave
Influencia de la cuantía acumulada en la tipificación, en particular la regla de los 400 euros.
Coherencia punitiva con los supuestos de continuidad delictiva
De esta forma, a través de un nuevo artículo 234 bis Código Penal y de la reforma del artículo 22 (LA LEY 3996/1995) octavo y 66.1 (LA LEY 3996/1995) quinto y 2 Código Penal, la respuesta escalonada podría ser la siguiente:
Reforma del artículo 22 octavo: supresión del último inciso del párrafo segundo en cuanto a la exclusión de los delitos leves en materia de reincidencia. Asimismo, añadir la precisión de que las condenas por delitos leves sólo serán computables en el supuesto de comisión de un nuevo delito leve, salvo lo previsto en los delitos contra el patrimonio en los supuestos de multirreincidencia.
Reforma del artículo 66.1 (LA LEY 3996/1995) quinto Código Penal. Se añade un último inciso: en los delitos contra el patrimonio, se estará a lo dispuesto en su regulación específica
Reforma del artículo 66.2 Código Penal (LA LEY 3996/1995): supresión de la referencia a delitos leves.
Introducción de un nuevo artículo 234 bis Código Penal en el que se regulen todas las combinaciones de reiteración delictiva ( salvo la reincidencia ordinaria)
Primero.- En el caso de que el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos de hurto y todos ellos fueran leves, se impondrán las siguientes penas:
- a) Si el hecho objeto de enjuiciamiento, por razón de la cuantía, fuera delito leve y la cuantía acumulada de todas las infracciones no excede de 400 euros, se impondrá la pena inferior en grado a la prevista en el artículo 234.1 Código Penal (LA LEY 3996/1995) ( esto es, prisión de tres a seis meses menos un día)
- b) Si el hecho objeto de enjuiciamiento, por razón de la cuantía, fuera delito leve y la cuantía acumulada de todas las infracciones excede de 400 euros, se impondrá la pena de prisión prevista en el artículo anterior ( esto es de seis a dieciocho meses de prisión)
- c) Si el hecho objeto de enjuiciamiento fuera delito menos grave, se impondrá la pena de prisión del artículo anterior en su mitad superior ( esto es, pena de prisión de un año y un día a un año y seis meses)
Segundo.- En el caso de que el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos de hurto, concurriendo delitos leves con una o dos condenas por delito menos grave de hurto:
- a) Si el nuevo hecho objeto de enjuiciamiento fuera delito leve, se impondrá la pena del artículo anterior ( esto es, prisión de seis a dieciocho meses). Si concurriera un fundamento cualificado de agravación por razón de la cuantía acumulada de lo sustraído o el número de condenas computables, se impondrá la pena anterior en su mitad superior;
- b) Si el nuevo hecho objeto de enjuiciamiento fuera delito menos grave, se impondrá la misma pena que en el párrafo anterior, pudiéndose imponer hasta la mitad inferior de la pena superior en grado
Tercero.- En el caso de que el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos menos graves de hurto, se impondrá la pena superior en grado a la prevista en el artículo 234.1 CP (LA LEY 3996/1995) ( esto es, pena de prisión de un año y seis meses a dos años y tres meses)
En todos los supuestos previstos en este artículo no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo conforme al artículo 136 Código Penal (LA LEY 3996/1995).
El sistema escalonado de penas que se propone pretende:
evitar en lo posible situaciones de solapamiento de penas en abstracto, esto es, supuestos en los que concurren una misma cantidad de pena imponible antes hechos que por razón de un mayor contenido de injusto o de antijuridicidad son diferentes. Piénsese por ejemplo en que el actual artículo 235.1 séptimo permite una pena de prisión que coincide en su grado mínimo con la prevista en la mitad superior del artículo 234.1 CP (LA LEY 3996/1995)
que la solución punitiva no sea plenamente coincidente con la que procedería en caso de mera continuidad delictiva conforme a las reglas del artículo 74.1 (LA LEY 3996/1995) y 2 Código Penal ( teniendo en cuenta la STS 93/23 de 14 de febrero (LA LEY 20118/2023) y el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007). Así, si tenemos en cuenta las reglas del artículo 74 Código Penal (LA LEY 3996/1995), cuando la cuantía acumulada de lo sustraído que es objeto de enjuiciamiento conjunto conforme a la regla del apartado segundo del citado precepto, excede de 400 euros, respecto de hechos que aisladamente serían, por razón de la cuantía, meros delitos leves, la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado, esto es, de seis a dieciocho meses de prisión. Pero en el delito continuado el fundamento de agravación debe buscarse en la existencia de un dolo unitario que se proyecta sobre acciones ontológicamente diferentes que se ejecutan con ocasión de un plan preconcebido o el aprovechamiento de idéntica ocasión ( habitual en los hurtos por reiteración delictiva). Y ahí agota su fundamento, pues ninguna de las infracciones acumuladas habría sido juzgada y condenada en firme. No concurren notas de culpabilidad o antijuridicidad derivadas de las condenas firmes precedentes, el fracaso de la ejecución previa y por ende tanto un mayor merecimiento de pena como una mayor aflictividad en su ejecución. Una mayor cantidad de pena resulta difícil al tratarse de marcos punitivos muy estrechos en los que además la proporcionalidad constituye una exigencia interna pero también en relación con otros delitos contra el patrimonio. Por eso, la solución debe buscarse en fase de ejecución, excluyendo el beneficio de suspensión de ejecución de la pena. Esa será una diferencia esencial con el delito continuado, especialmente cuando aisladamente las infracciones sean meramente leves por razón de la cuantía. Juzgadas en un solo procedimiento, la continuidad delictiva genera una cantidad de pena que puede ser en todo caso suspendida, si se dan los demás requisitos del artículo 80 CP (LA LEY 3996/1995), pues las infracciones acumuladas no integran por definición antecedentes penales computables. Por el contrario, en los supuestos de reiteración delictiva, sí los integran y por ende deberán impedir el beneficio de la suspensión. Se incorpora así el mayor desvalor de la acción, ya se interprete en clave de culpabilidad o de antijuridicidad, por la reiteración delictiva, y se hace precisamente en un momento, el de la ejecución, que entiendo plenamente coherente. Las anteriores penas, multas de ordinario, habrán revelado su ineficacia en términos de prevención especial y de retribución, de forma que ahora no sólo se hace preciso un mayor merecimiento de pena en términos cuantitativos sino especialmente, de ejecución mediante el efectivo ingreso en prisión.
Ejemplo de lo anterior es la regla primera b). Se trata de acumulación de cuantías superior a 400 euros, siempre por hechos aisladamente considerados como leves por razón de cuantía. Tanto resulta a través de la continuidad como de la reiteración con condena firme, el marco punitivo es el mismo. Ahora bien, ese plus derivado del fracaso de las condenas precedentes se resolverá en sede de ejecución: en la continuidad delictiva, los hechos valorados no han sido previamente enjuiciados, luego no impedirán por sí solos su concesión; en los supuestos de reiteración delictiva, su aprovechamiento es doble, tanto para integrar el tipo y graduar la pena como para resolver sobre la efectiva ejecución de la misma.
Es evidente que la solución que se propone puede encontrar algunas fricciones con las soluciones jurisprudenciales asumidas en los supuestos en los que hecho individuales que podrían haber integrado la continuidad delictiva no han sido incorporados al procedimiento de forma que concurren una pluralidad de causas y condenas. Como recuerda la STS 174/2020 de 23 de enero, han sido dos los mecanismos indiferentemente empleados por la Sala para la adecuación proporcionada del reproche a la norma punitiva: el primero, evitar que las penas impuestas en las sentencias condenatorias superen, en su conjunto, el marco penal correspondiente al hecho delictivo ( STS 18.10.2004), y el segundo, disponer que en la segunda sentencia se descuente la pena impuesta en la primera ( SSTS de 20.4.2004 (LA LEY 91487/2004) o 625/2015, de 22-12 (LA LEY 217835/2015)). Subyace una vez más esa preocupación de la Sala Segunda por la proporcionalidad y la búsqueda de expedientes de corrección, como expresión de una tendencia interpretativa que cualquier intento de reforma debe valorar para no enfrentarse a una interpretación que la neutralice.
En el mismo sentido, en la medida en que se produzcan situaciones punitivas concurrentes, el sistema de ejecución de penas permita su corrección esencialmente mediante la denegación del beneficio de suspensión de la ejecución de la pena, como luego se verá.
Lógicamente, se seguirán produciendo situaciones paradójicas en el sistema de penas, especialmente cuanto la aplicación de rebajas imperativas de grado en atención al grado de ejecución ( tentativa) o conformidades beneficiadas en el ámbito de las diligencias urgentes nos sitúen ante penas de prisión de duración inferior a tres meses. La aplicación del artículo 71.2 Código Penal (LA LEY 3996/1995) en los términos que resultan de la STC 8/24 de 16 de enero (LA LEY 14683/2024) (2) provocará que si la pena a imponer fuera de prisión inferior a tres meses, habría que ser sustituida no en fase de ejecución sino en la misma sentencia de condena por multa, trabajos en beneficio de la comunidad o localización permanente, con lo que podríamos regresar a una pena de multa que ya ha revelado su manifiesta ineficacia ( al menos en la tesis del legislador). Tal vez por ello sería conveniente incorporar también la oportuna reforma del artículo 71.2 Código Penal (LA LEY 3996/1995), excluyendo la posibilidad de que en los delitos de hurto si la pena impuesta fuera inferior a tres meses de prisión la sustitución pueda ser por multa, limitándola a trabajos en beneficio de la comunidad o localización permanente.
V. La reforma del concepto de primariedad delictiva en el ámbito de la suspensión de la pena de prisión
Si la construcción de los nuevos tipos penales para luchar contra la reiteración delictiva busca la pena de prisión como instrumento de prevención especial, parece lógico pensar que sólo la efectiva ejecución de la pena impuesta puede contribuir a la satisfacción de ese objetivo. Es cierto que la pena suspendida siempre pesa sobre condenado como una «espada de Damocles» en tanto que podrá provocar su ingreso en prisión en caso de perpetrar un nuevo delito durante el plazo de suspensión, pero en todo caso es un efecto disuasorio limitado y dilatado en el tiempo. Y es obvio que el ingreso en prisión además de los efectos de prevención especial pro futuro provoca un inmediato efecto neutralizador de la actividad criminal: mientras se cumple la pena en situación de efectiva privación de libertad no cabe perpetrar nuevos delitos ( salvo en el reducido ámbito penitenciario, claro es). De igual forma, como ya se indicó en el apartado anterior, la reforma del régimen de suspensión de la pena proyectará la aflictividad a la fase de ejecución penitenciaria.
Se hace necesaria la reforma del artículo 80.2 párrafo primero CP para que las condenas por delitos leves de hurto no sólo sean aprovechables para la reiteración delictiva, sino también para impedir el beneficio de suspensión de la ejecución de la pena En suma, entiendo que se hace necesaria la reforma del artículo 80.2 párrafo primero del Código Penal de forma que las condenas por delitos leves de hurto no sólo sean aprovechables para la reiteración delictiva sino también para impedir el beneficio de suspensión de la ejecución de la pena. Y es que no debemos olvidar que el precepto citado excluye los delitos leves para resolver el juicio de primariedad delictiva.
1.ª Que el condenado haya delinquido por primera vez. A tal efecto no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes o por delitos leves, ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados, o debieran serlo con arreglo a lo dispuesto en el artículo 136. Tampoco se tendrán en cuenta los antecedentes penales correspondientes a delitos que, por su naturaleza o circunstancias, carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros
Nótese que precisamente esas condenas previas por delito leve son que en l práctica tienen mayor relevancia podrían para colmar el pronóstico de reiteración delictiva que reclama el precepto.
Una posible redacción del ordinal que nos ocupa sería la siguiente:
1.ª Que el condenado haya delinquido por primera vez. A tal efecto no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes o por delitos leves, ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados, o debieran serlo con arreglo a lo dispuesto en el artículo 136. Tampoco se tendrán en cuenta los antecedentes penales correspondientes a delitos que, por su naturaleza o circunstancias, carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros
En los supuestos previstos en los artículos 234 bis, las anteriores condenas por sentencia firme no canceladas por delito leve excluirán la primariedad delictiva. O si se quiere, si la condena firme lo fuera por delito menos grave de hurto o estafa por reiteración delictiva, se tendrán en cuenta las anteriores condenas ejecutorias no canceladas por delito leve de la misma naturaleza
Y ciertamente por su sencillez es igualmente adecuada la proposición 122/000091 que incluye los delitos leves cuando integren un tipo agravado por multirreincidencia.
Entiendo que sería conveniente completarlo con la reforma del artículo 86 (LA LEY 3996/1995) y 87 CP (LA LEY 3996/1995) en materia de revocación del beneficio de suspensión, en particular la regla primera a) de forma en el supuesto excepcional en el que se hubiera concedido la suspensión de la pena no obstante lo anterior, será causa de revocación la condena por la comisión de un delito leve de la misma naturaleza que el que motivó la pena suspendida. Se contribuiría además a resolver las dudas sobre si las condenas por delitos leves son aprovechables a tal fin. Bastaría añadir un nuevo párrafo a la regla que nos ocupa:
1. El juez o tribunal revocará la suspensión y ordenará la ejecución de la pena cuando el penado:
a) Sea condenado por un delito cometido durante el período de suspensión y ello ponga de manifiesto que la expectativa en la que se fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida.
Si la pena suspendida lo fuera por un delito de hurto por multirreincidencia, serán valoradas para la revocación del beneficio las condenas por delito leve de la misma naturaleza cometidos durante el mismo período.
Subyace, en suma, la consideración de que los delitos leves deben ser plenamente aprovechables siempre dentro de una decisión judicial motivada, especialmente cuando la acumulación de condenas revela la ineficacia del sistema punitivo
VI. La reforma de la interrupción de los plazos de cancelación de los antecedentes penales
La interpretación del artículo Código Penal en cuanto a las causas de interrupción del cómputo del plazo de cancelación de los antecedentes penales genera dificultades en cuanto a la interpretación de la referencia legal al transcurso de plazos «sin haber vuelto a delinquir». Así, la duda surgen en cuanto a si la referencia normativa a delinquir incluye sólo los delitos menos graves y graves, o si tras la derogación de las faltas y la incorporación de los delitos leves, la noción delinquir incorpora necesariamente también estas infracciones penales, de forma que la comisión de un delito leve durante el plazo de cancelación de un antecedente penal provoca la pérdida sobrevenida del tiempo transcurrido, renaciendo el plazo en su integridad.
A favor de entender que la referencia legal a «delinquir» debe interpretarse circunscrita a los delitos graves y menos graves, con exclusión por tanto de la comisión de delitos leves, podría invocarse que de la misma forma que los delitos leves no engendran antecedentes penales a los efectos de la agravante de reincidencia, conforme al ordinal octavo del artículo 22 Código Penal (LA LEY 3996/1995), parece lógico y coherente entender que una condena por estos delitos tampoco puede interrumpir el plazo de cancelación del antecedentes penal generado por un delito grave o menos grave ( y lógicamente tampoco por un delito leve. En la misma línea podría argumentarse, recogiendo los criterios interpretativos ofrecidos por la Sala Segunda en resolución de Pleno 481_/17 de 28 de junio, en materia de multirreincidencia y delitos leves, que el término delinquir que utiliza el precepto no comprende toda infracción penal: «Si el legislador parte del principio general previo de que la escasa entidad de ilicitud que albergan los delitos leves impide que operen para incrementar las condenas del resto de los delitos, no parece coherente abandonar esa delimitación del concepto de reincidencia que se formula en la parte general del Código para exasperar la pena de un delito leve hasta el punto de convertirlo en un tipo penal hiperagravado (art. 235.1.7º), saltándose incluso el tipo penal intermedio o básico previsto en el art. 234.1 del C. Penal (LA LEY 3996/1995). Esa interpretación conduce a considerar que lo que ni siquiera opera en delitos graves como mera agravante sí opera en delitos nimios de forma hiperagravada, exacerbando la pena de multa hasta una posible privación de libertad de tres años de prisión» A mayor abundamiento, no sería lógico que carecieran de aptitud, por sí solos, para generar tal efecto de exasperación de la pena, pero sí pudieran provocar la interrupción del plazo de cancelación de un delito precedente y de esta forma permitir que la condena por aquél delito precedente sí provocara ese efecto agravatorio. Piénsese en el condenado por dos delito menos graves de hurto que durante el plazo de cancelación comete un delito leve de hurto, y es preciso plantearse si las anteriores condenas van a provocar o no el efecto de la reincidencia, o multirreincidencia. Mientras que la condena por el delito leve de hurto, conforme a la interpretación jurisprudencial, no va a provocar el efecto de la multirreincidencia, carecería de sentido y sistemática que por el contrario pudiera interrumpir el plazo de cancelación de los antecedentes penales por las dos condenas anteriores y, ahora ya sí, permitir, si quiera sea de forma indirecta, que tales condenas por delitos menos graves provocaran el reiterado efecto de la reincidencia.
Pues bien, dado que en la reforma que se propone los delitos leves son aprovechables tanto en términos de reincidencia ordinaria como de hiper agravación por multirreincidencia, la lógica y coherencia interna del sistema hace recomendable que los delitos leves se incluyan en la noción delinquir que utiliza el artículo 136 CP. (LA LEY 3996/1995) Tal vez para evitar dudas interpretativas, sería conveniente sustituir el término delinquir por comisión de infracción penal ( cuando hayan transcurrido sin cometer infracción penal alguna los siguientes plazos), término infracción penal que es precisamente del que se sirve el legislador en su artículo 33 como categoría genérica para luego distinguir entre delitos graves, menos graves y leves.
Considero que la coherencia del sistema reclama su incorporación, que haría extensiva a todo delito leve, pero que en los patrimoniales resulta especialmente necesaria para lograr una adecuada respuesta del sistema en casos de reiteración delictiva.
VII. La incorporación de nuevos tipos penales en atención a la naturaleza de lo sustraído
Es evidente que en las dos proposiciones de reforma que han servido de guía a esta propuesta personal late el propósito de orillar la cuantía como elemento decisivo para distinguir entre los delitos menos graves y los leves de hurto. Ya la reforma del año 2015 fue prolija en la materia, al incorporar hasta nueve supuestos agravados en los que la cuantía de lo sustraído pasaba a un segundo plano, si bien en un buen número de los supuestos de agravación específica las cuantías son manifiestamente superiores a los 400 euros. Pero en todo caso insistieron en una línea en la que las dos proposiciones avanzan, no sólo construyendo la reiteración delictiva al margen de la cuantía acumulada, sino sobre todo mediante la incorporación de un nuevo ordinal décimo al artículo 235 CP para los supuestos en que el objeto del delito fueran:
Dispositivos electrónicos o tecnológicos susceptibles de contener datos e información de carácter personal (proposición 000091)
Dispositivos móviles informáticos o de comunicación, o dispositivos electrónicos o tecnológicos (proposición 000083)
Sin ánimo de reiterar lo expuesto al analizar ambas proposiciones, entiendo que la agravación específica debería limitarse a los dispositivos electrónicos o tecnológicos que contengan datos e información de carácter personal o empresarial. De esta forma, como indicaba en los artículos específicos sobre cada proposición, se da respuesta al grave problema de la sustracción de este tipo de dispositivos en los que el perjuicio no es tanto el valor del mismo, sino precisamente el de los datos incorporados de manera real y no meramente por la propia aptitud del dispositivo para incorporarlos. La práctica nos revela como es un supuesto ciertamente frecuente, especialmente teléfonos móviles, en los que el perjuicio provocado es muy intenso y difícil de cuantificar ( e incluso de reparar si no opera la recuperación del dispositivo), de forma que la respuesta del delito leve se presenta como manifiestamente insuficiente. La antijuridicidad de la conducta desborda el valor del bien sustraído y reclama respuestas penales más intensas.
Obviamente, cabría plantearse si ese mayor contenido de injusto debe llevar a incorporarlo al régimen del artículo 235.1, esto es, pena de uno a tres años de prisión, o bien resolverlo con reglas específicas que combinen el valor del dispositivo con los datos incorporados. Una solución que no parece muy satisfactoria, pero que podría ser más adecuada desde la noción de proporcionalidad sería:
Si el valor del dispositivo electrónico o tecnológico no fuera superior a 400 euros, someterlo a la respuesta punitiva del artículo 234.1 CP (LA LEY 3996/1995), esto es, pena de prisión de seis a dieciocho meses
Si el valor del dispositivo electrónico o tecnológico fuera superior a 400 euros, someterlo a la respuesta punitiva del artículo 235.1 CP (LA LEY 3996/1995), esto es, pena de prisión de uno a tres años.
De esta forma, siempre sería un delito menos grave y se consideraría conjuntamente el valor del dispositivo con los datos incorporados. Pero debe reconocer que la solución propuesta parece dar mas relevancia al dispositivo en sí que a los datos incorporados al mismo, alejándose con ello del fundamento del nuevo tipo penal. Por eso, considero que bastaría incorporarlo al artículo 235.1 CP (LA LEY 3996/1995), tal vez aprovechando el espacio dejado por el ordinal séptimo que se propuso como artículo 234 bis Código Penal.
VIII. La imprescindible reforma del artículo 8 del Real Decreto 95/2009 de 6 de febrero. El acceso a la sentencia
La proposición 122/000083 prevé en su artículo siete una reforma del Real Decreto regulador del SIRAJ que aunque pudiera resultar menor considero que desde un punto de vista de la logística procesal probatorio resulta esencial. Así, se propone la reforma del artículo 8 de la norma para que el Registro permita el acceso al texto íntegro de la sentencia. Las bondades de la previsión normativa son tan intensas que hasta incluso podrían hacer innecesario cualquier comentario al respecto, debiéndose incorporar necesariamente como un avance que simplificaría extraordinariamente el proceso penal en cuanto a la acreditación vinculada a la reiteración delictiva y que incluso haría innecesario buena parte del resto de los contenidos que deben incluirse en las anotaciones, pues si se dispone del texto de la sentencia firme de condena, del mismo fluirán buena parte de las menciones que la norma impone.
Nótese la celeridad en conocer circunstancias de extraordinaria importancia, evitando exhortos para resolver cuestiones tales como acomodación del procedimiento, tipicidad, decisiones sobre concesión o denegación de suspensión de la ejecución de la pena, tipicidad de las conductas, computabilidad de antecedentes penales. Incluso para resolver las de ordinario olvidadas exigencias en materia de hiperagravación ordinaria del artículo 66.1 (LA LEY 3996/1995) quinto Código Penal derivadas de una escasamente aprovechada doctrina de la Sala Segunda ( STS 536/21 de 17 de junio (LA LEY 85841/2021))
Ciertamente que ignoro el recurso técnico al que habrá de incluirse para conformar una base de datos que permita integrar todas y cada una de las sentencias firmes de condena así como acceder a las mismas de forma inmediata, se entiende que por medios tecnológicos. Pero tal vez constituya un primer paso para facilitar el acceso a todos los procesos penales en curso ( piénsese en los beneficios para el sistema de requisitorias) bajo el control y aún la legitimación en exclusiva para su acceso a los Letrados de la Administración de Justicia.
IX. A modo de conclusión
De forma sucesiva he analizado en dos artículos precedentes las dos proposiciones de ley orgánica que actualmente se encuentran en fase de enmiendas en la Comisión de Justicia, para realizar ahora una serie de propuestas eminentemente personales de la mano de aquéllas proposiciones.
Aunque sean difíciles de entender las urgencias del legislador que a mi juicio no ha esperado el tiempo suficiente para analizar el resultado de la reforma por LO 9/22 (LA LEY 17289/2022) y la nueva figura por reiteración delictiva del artículo 234.2 CP (LA LEY 3996/1995) castigada con pena de prisión seis a dieciocho meses, lo que sí parece claro es que esa urgencia no debe impedir que la reforma sea global y sobre todo que de forma sobrevenida pueda resultar frustrada por reinterpretaciones o lecturas jurisprudenciales como las que afectaron a la reforma del año 2015.
Tal vez antes de la reforma deberíamos plantearnos la conveniencia de mantener las penas de multa en los delitos patrimoniales; si la reducida eficacia de las penas de multa en clave de prevención especial y general está vinculada a su escasa cuantía; si precisamente el ámbito en el que se comenten este tipo de infracciones penales reiteradas se caracteriza por la insuficiencia de recursos real o ficticia o al menos, por la incapacidad para acudir a los mecanismos públicos para la cobertura de las necesidades básicas, de forma que la pena de multa no puede ser más elevada en su cuantía por imperativo del artículo 50.5 Código Penal (LA LEY 3996/1995); si resulta conveniente regresar a las penas privativas de libertad de corta duración y a su efectiva ejecución especialmente en los supuestos de reiteración delictiva.
Nos encontramos simplemente ante un primer acercamiento. Habrá que esperar al camino elegido por el Legislador. El trámite de enmiendas de la Comisión de Justicia constituye el ámbito en el que como se afirmaba al defender la toma en consideración de la proposición por el Grupo Parlamentario Junts «se puedan escuchar todas las propuestas cuando esta ley empiece a tramitarse, para que se pueda mejorar, que seguro que se podrá mejorar» (3) .