Sonia Rodríguez Llamas
Profesora Titular de Derecho Civil
Universitat de València
I. Introducción
El pasado 14 de mayo se promulgó la Directiva (UE) 2024/1385 (LA LEY 12337/2024) del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica. Esta directiva representa un hito significativo en la legislación europea pues según consta en su Considerando primero, la Directiva tiene como objetivo primordial proporcionar un marco integral para prevenir y combatir eficazmente la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica en todos los países de la Unión. Para ello, la Directiva subraya la necesidad de una respuesta coordinada y coherente a nivel de la Unión Europea, reconociendo que la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica son violaciones graves de los derechos humanos y obstáculos significativos para la consecución de la igualdad de género. Con esta pretendida finalidad establece normas mínimas para la definición de delitos y sanciones, asegurando que todos los Estados miembros adopten un enfoque común y riguroso. La armonización de las legislaciones nacionales en torno a estos estándares mínimos es crucial para avanzar hacia una protección homogénea y efectiva en todo el territorio de la Unión.
El 14 de junio de 2027 precluirá el plazo concedido por la Directiva a todos los Estados miembros para adecuar sus ordenamientos jurídicos a los postulados que con carácter de mínimos se establecen en la norma comunitaria. Esta realidad brinda la oportunidad de llevar a cabo un análisis contrastado de la normativa española vigente y la nueva Directiva en todos los ámbitos y cuestiones que esta regula. De entre las múltiples cuestiones que pueden surgir al hilo de los estudios comparados, este trabajo se centra en analizar la incidencia que la Directiva (UE) 2024/1385 (LA LEY 12337/2024) tiene sobre las medidas de protección y apoyo a las víctimas de violencia de género. En particular, se examina el alcance y la efectividad de dichas medidas en relación con la infancia y la adolescencia que convive con la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica.
II. La visibilización de la infancia en contextos de violencia de género en Europa
Son numerosas las investigaciones que han puesto de manifiesto que la violencia de género no afecta exclusivamente a la mujer, sino que repercute ineludiblemente en los niños y niñas que conviven con el maltratador y su víctima, y que sufren las repercusiones de esta violencia, presentando problemas de diferente tipo en su desarrollo psicosocial. Así, en el año 2006, el informe de UNICEF «Behind Closed Doors. The Impact of Domestic Violence on Children» (1) dio un giro a esta cuestión y, por primera vez, a nivel internacional se denunció públicamente la especial vulnerabilidad de los hijos e hijas menores que acompañan a sus madres durante los episodios violentos y/o son expuestos a ellos. El informe se refiere a los hijos e hijas como las grandes víctimas de las situaciones familiares de maltrato en el hogar. En ese mismo año, el Secretario General de Naciones Unidas puso en el punto de mira la situación de niños, niñas y adolescentes que viven en hogares violentos y que son testigos de situaciones de violencia a través del estudio llevado a cabo por el experto independiente Paulo Sergio Pinheiro (2) . En esta ocasión, el análisis se centró en las posibles consecuencias que puede provocar en el bienestar y desarrollo de los menores; así como la elevada incidencia del maltrato infantil en este tipo de contextos familiares.
La Directiva subraya la necesidad de una respuesta coordinada y coherente a nivel de la Unión Europea, reconociendo que la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica son violaciones graves de los derechos humanos y obstáculos significativos para la consecución de la igualdad de género
Cinco años después, el Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas reconoció, en la Observación General número 13 sobre el Derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia (3) , que convivir con la violencia doméstica es una forma más de maltrato y/o negligencia para la infancia (art.19). El objetivo de esta Observación General es aportar una visión global de la violencia que sufren los niños y niñas, que permita adoptar políticas integrales de protección y recuperación.
Como han puesto de manifiesto Atenciano Giménez, De Celis Matute y López Díez (4) , un punto esencial para el reconocimiento de la violencia de género en la familia como una forma de maltrato infantil, es la inclusión expresa de la exposición a la violencia doméstica dentro de la descripción de «violencia mental» al mismo nivel que los insultos, amenazas, aislamiento, desatención afectiva, humillaciones o trato degradante. En el detallado listado de los colectivos infantiles que se encuentran en situaciones de especial vulnerabilidad se incluye a los menores que «son víctimas y testigos de actos de violencia en el hogar y en las comunidades». El Comité subraya la necesidad de intervenir en las familias en las que los niños estén expuestos a actos de violencia cometidos por familiares y resalta la responsabilidad de los Estados de implementar medidas de prevención, identificación, protección, tratamiento y reparación de la infancia víctima de malos tratos.
Desde entonces, la Unión Europea ha marcado distintos ejes en este sentido; atendiendo a la competencia que el art. 19 de la Convención de los Derechos del Niño transfiere a los estados miembros para la determinación de «medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de (…) abuso físico o mental, descuido o trato negligente (…)». Ejemplo de ello es la Resolución 1714 del Consejo de Europa (5) en la cual reconoce que ser testigo de violencia perpetrada contra la madre es una forma de abuso psicológico contra el niño y, por ello, se le atribuyen consecuencias que este órgano califica como muy graves en su ajuste psicosocial. Por tal motivo, la infancia requiere de una acción más específica pues, a menudo, no es reconocida como víctima, ni tampoco, como eslabones de una cadena que facilita la reproducción futura de estas conductas.
También, la Recomendación 1905 (6) insiste en la situación de riesgo a la que se encuentran expuestos estos niños y niñas y la necesidad de que desde los diferentes ámbitos de decisión y actuación se refuercen las acciones específicas para abordar estas situaciones, teniendo en cuenta el impacto específico que tiene la violencia de género en el hogar en los niños y niñas. En particular, cuando estas situaciones implican la intervención de los niños y niñas en procesos administrativos y judiciales se recomienda un trabajo exhaustivo a todos los niveles para adaptar estos procesos al nivel de madurez de los niños y niñas, como garantía de su derecho a participar y ser oídos.
En coherencia con la línea marcada, el Parlamento Europeo, asumiendo como principio el interés superior del menor, publicó la Resolución del 5 de abril de 2011, sobre las prioridades y líneas generales del nuevo marco político de la UE para combatir la violencia contra las mujeres (7) ; en cuyos puntos 5 y 6 concluye que presenciar violencia física, psicológica o sexual entre los progenitores produce un grave impacto en los niños y, como consecuencia, solicita a los Estados miembros la implementación de intervenciones psicosociales adaptadas a las características de esta experiencia traumática.
1. El Convenio de Estambul y el primer informe GREVIO a España
Por esa misma fecha, en Estambul, el Consejo de Europa presenta el Convenio europeo núm. 210, de 11 de mayo de 2011, sobre la prevención y la lucha contra la violencia hacia las mujeres y la violencia doméstica. El Convenio de Estambul supuso un salto cualitativo en la consideración legal de la infancia como víctima de violencia de género en el ámbito familiar, al reconocer en su Preámbulo que «los niños son víctimas de la violencia doméstica, incluso como testigos de la violencia dentro de la familia».
Buscando dar respuesta a las víctimas más vulnerables entre las que se encuentran niñas, niños y adolescentes, se propone aplicar una visión global para la adopción de medidas de protección y recuperación de las víctimas, basándose en «un enfoque integrado que tome en cuenta la relación entre las víctimas, los autores de los delitos, los niños y su entorno social más amplio» (art. 18.3º).
En esta línea destaca la previsión que se contiene en el art. 26 que regula la protección y apoyo a los niños y niñas testigos, relativa a la exigencia a los estados participantes del compromiso de tomar medidas necesarias para proteger los derechos y apoyar posibles necesidades en los hijos testigos de violencia familiar tomando debidamente en consideración el interés superior de los mismos (art. 26.1º) (8) . Una de las medidas incluidas es la creación de consejos psicosociales adaptados a la edad de los niños y encargados de velar por el interés superior del menor (art. 26.2º) (9) .
Tanto el art. 31 (10) como el 45.2º (11) del Convenio de Estambul prestan especial atención a que se tengan en cuenta las situaciones de violencia vividas en una pareja en el momento de establecer medidas legales sobre patria potestad, guarda y custodia, y derechos de visita, anteponiendo de este modo la seguridad y derechos de los menores y sus madres frente al derecho de visitas del victimario, o la patria potestad en caso de que de este modo no pueda garantizarse el interés superior del menor.
El Convenio establece un mecanismo de seguimiento con el que pretende evaluar la implementación de sus disposiciones. Este mecanismo se compone de dos pilares fundamentales: el Grupo de Expertos independientes en la lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica (GREVIO) previsto en el art. 66 del Convenio y el Comité de las Partes en el art. 67.
El GREVIO está conformado por expertos independientes en el ámbito de la violencia de género y la violencia doméstica. Estos expertos son seleccionados y designados por los Estados Parte del Convenio. Su función principal consiste en supervisar la implementación del Convenio a nivel nacional. Para ello, realizan visitas a los Estados Parte, revisan los informes presentados y solicitan información adicional. Asimismo, pueden llevar a cabo diálogos con las partes interesadas, incluyendo a las organizaciones de la sociedad civil. A partir de esta evaluación, el GREVIO emite informes que contienen sus conclusiones y recomendaciones con el objetivo de mejorar las políticas y prácticas de los Estados Parte en la prevención y lucha contra la violencia de género y la violencia doméstica.
Por su parte, el Comité de las Partes está integrado por los representantes oficiales de los Estados Parte del Convenio. Este órgano se reúne periódicamente para revisar los informes presentados por los Estados Parte y los informes emitidos por el GREVIO. Su rol principal es analizar el progreso logrado en la implementación del Convenio por parte de los Estados Parte y emitir sus propias conclusiones y recomendaciones. Estas conclusiones y recomendaciones desempeñan un papel crucial en la orientación de los Estados Parte para mejorar sus políticas, marcos legales y servicios relacionados con la prevención y respuesta a la violencia de género.
El mecanismo de seguimiento establecido por el Convenio tiene como objetivo garantizar el cumplimiento efectivo de las disposiciones del Convenio y asegurar su eficacia a largo plazo. Las conclusiones y recomendaciones emitidas por el GREVIO y el Comité de las Partes son instrumentos para fomentar mejoras en la implementación y promover la protección de los derechos de las mujeres, así como la erradicación de la violencia de género. La principal crítica que ha recibido el mecanismo de seguimiento previsto en el Convenio excluye la posibilidad de un control de carácter sancionador y contencioso, que impide la presentación de denuncias por parte de mujeres y su acceso al Tribunal Europeo de los Derechos Humanos (12) .
El 25 de noviembre de 2020 GREVIO emitió el primer informe de evaluación de las medidas adoptadas por España en relación con las distintas materias del Convenio de Estambul (13) . En dicho informe se destaca la determinación firme de España en la implementación de políticas destinadas a erradicar la violencia sexista, así como su destacado papel como pionera en el desarrollo de un marco legal en relación con la violencia en el ámbito de la pareja o expareja, resaltando especialmente la aprobación de la Ley Orgánica 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (LA LEY 1692/2004). Si bien se reconoce y valoran los esfuerzos realizados por las autoridades españolas en la implementación del Convenio, en el informe se identifican una serie de aspectos que requieren la actuación inmediata por parte de las autoridades españolas para garantizar el pleno cumplimiento de dicho Convenio. Entre otros aspectos, las autoridades españolas han recibido una recomendación para «limitar el margen de discreción de los jueces penales y civiles en sus decisiones en torno a la custodia y los derechos de visitas de los autores condenados por violencia infligida en el ámbito de la pareja, así como para mejorar la identificación y documentación del impacto en los menores testigos de actos de violencia». En este sentido, GREVIO ha expresado su preocupación ante la sospecha recurrente que algunos jueces y profesionales de los servicios familiares albergan respecto a la presunta manipulación a la que los niños habrían sido sometidos por parte de su padre en casos en los que han sido testigos de episodios de abuso por parte de este contra su madre.
El informe destaca numerosos casos en los que los derechos de los niños y niñas a expresar su opinión y participar en las decisiones relevantes para sus vidas no son debidamente respetados ante los tribunales. Asimismo, se manifiesta preocupación por el hecho de que existen demasiadas resoluciones judiciales en las que se retira la custodia o los derechos de visita a las mujeres víctimas de violencia de género por incumplir con los regímenes de visitas, considerando los tribunales que con esta actuación la madre ejerce una influencia negativa en la relación del niño con el agresor.
Ante esta situación, se recomienda a las autoridades españolas que tomen medidas concretas. Se insta a limitar la discrecionalidad de los jueces en casos de violencia de género y a mejorar la identificación y documentación del impacto en los menores que han presenciado actos de violencia. Además, se solicita que se respete adecuadamente el derecho de los niños y niñas a expresar su opinión y participar en las decisiones que les afectan. Asimismo, se hace hincapié en la importancia de evitar que los prejuicios y estereotipos influyan en las decisiones judiciales, especialmente cuando se trata de mujeres víctimas de violencia de género.
En tercer lugar, GREVIO ha subrayado la necesidad de fortalecer la cooperación entre las diferentes instituciones y organismos involucrados en la lucha contra la violencia de género. Considera esencial establecer mecanismos de coordinación efectivos y promover la colaboración entre los diferentes actores, como las fuerzas del orden, los servicios sociales, los profesionales de la salud y las organizaciones de la sociedad civil, con el fin de abordar de manera integral este problema estructural.
Resolución del Parlamento europeo, de 6 de octubre de 2021, sobre el impacto de la violencia doméstica y del derecho de custodia en las mujeres y los niños (2019/2166(INI)
El Parlamento europeo aprobó la Resolución, sobre el impacto de la violencia doméstica y del derecho de custodia en las mujeres y los niños (2019/2166(INI)) el de 6 de octubre de 2021. En cuanto a la visibilización de niñas y niños en contextos de violencia de género la Resolución incide en que los niños y las niñas pueden verse afectados negativamente al presenciar actos de violencia en su hogar y entorno familiar. Esta situación, conocida como «violencia presenciada» (14) se produce cuando los niños y niñas son testigos directos de actos de violencia física, verbal, psicológica, sexual o económica perpetrados contra personas significativas en sus vidas, como sus madres. Se advierte que la violencia presenciada puede tener consecuencias muy graves para el desarrollo psicológico y emocional de la infancia. Puede causarles angustia, ansiedad, miedo, confusión y afectar negativamente su autoestima y capacidad para establecer relaciones saludables en el futuro. Ello hace que resulte esencial que esta situación se tenga en cuenta adecuadamente en casos de crisis familiar y determinación del régimen de custodia y visitas o regímenes de estancia.
Es importante reconocer que la violencia presenciada no siempre es fácil de identificar, y puede quedar oculta detrás de las tensiones y dificultades emocionales que experimentan las mujeres víctimas de violencia de género. Por lo tanto, los tribunales deben contar con expertos capacitados en el tema para poder evaluar adecuadamente la situación y tomar decisiones informadas que protejan el bienestar de niños y niñas y su derecho a un entorno seguro y libre de violencia.
III. La infancia ante la violencia de género en la legislación española: su evolución
1. ¿Testigos o víctimas?
La Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (LA LEY 1692/2004) reconoce en el último párrafo del apartado II de su Exposición de Motivos que las situaciones de violencia sobre la mujer afectan igualmente a los menores que se encuentran dentro de su entorno familiar, víctimas directas o indirectas de esta violencia. La Ley contempla también su protección no sólo para la tutela de los derechos de los hijos e hijas, sino para garantizar de forma efectiva las medidas de protección adoptadas respecto de la mujer.
Pese a esta consideración, ni ésta norma, ni previamente la Ley 27/2003, de 31 de julio (LA LEY 1305/2003), reguladora de la Orden de Protección de las víctimas de la violencia doméstica contemplaban de forma explícita la consideración de los menores que viven en entornos violentos como víctimas directas ni de violencia de género, ni de violencia doméstica (15) . Esta circunstancia ha sido puesta de manifiesto en innumerables ocasiones por la doctrina (16) , criticando la consecuencia que de ello se deriva, que no es otra que la invisibilización y consiguiente desprotección de las personas menores de edad.
Partimos por tanto de una situación inicial en la que los menores son los hijos e hijas de madres maltratadas. Esta consideración los coloca en segundo plano, en una parte pasiva, como meros efectos colaterales de la violencia de género, en la que la protagonista principal era la mujer víctima, identificada exclusivamente con la madre.
Como consecuencia de las críticas doctrinales acerca de este tratamiento de la figura de los niñas, niños y adolescentes en contextos de violencia de género, se produce una cierta evolución, y se pasa a una noción que conceptualiza a los niños y niñas como testigos de la violencia de género. Se ofrece así una visión más activa en la situación de violencia, si bien siguen siendo terceros «ajenos» a la violencia misma, no contemplados por la normativa específica, lo que invisibiliza su propio sufrimiento, así como sus necesidades específicas.
Un tercer paso en la evolución del concepto lo encontramos en la Disposición final tercera de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio (LA LEY 12111/2015) de modificación de sistema de protección a la infancia y a la adolescencia a través de la cual se ha llevado a cabo la modificación de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (LA LEY 1692/2004). Se afirma en el Preámbulo que:
«Cualquier forma de violencia ejercida sobre un menor es injustificable. Entre ellas, es singularmente atroz la violencia que sufren quienes viven y crecen en un entorno familiar donde está presente la violencia de género. Esta forma de violencia afecta a los menores de muchas formas. En primer lugar, condicionando su bienestar y desarrollo. En segundo lugar, causándoles serios problemas de salud. En tercer lugar, convirtiéndolos en instrumento para ejercer dominio y violencia sobre la mujer. Y finalmente, favoreciendo la transmisión intergeneracional de estas conductas violentas sobre la mujer por parte de sus parejas o exparejas. La exposición de los menores a esta forma de violencia en el hogar, lugar en el que precisamente deberían estar más protegidos, los convierte también en víctimas de esta (17) .
Por todo ello resulta necesario en primer lugar, reconocer a los niños y niñas víctimas de la violencia de género, mediante su consideración en el artículo uno, con el objeto de visibilizar esta forma de violencia que se puede ejercer sobre ellos» (18) .
El apartado dos del art. 1 de la LO 1/2004 (LA LEY 1692/2004) quedó redactado así:
«Por esta ley se establecen medidas de protección integral cuya finalidad es prevenir, sancionar y erradicar esta violencia y prestar asistencia a las mujeres, a sus hijos menores y a los menores sujetos a su tutela, o guarda y custodia, víctimas de esta violencia».
Con este reconocimiento legal se incide en esa idea de la visibilización de los menores, que también se deja ver en la regulación llevada a cabo por la Ley 4/2015, de 27 de abril del Estatuto de la víctima del delito (LA LEY 6907/2015). Ya en su Preámbulo aborda esta misma idea en el último párrafo del apartado III:
«Igualmente se busca visibilizar como víctimas a los menores que se encuentran en un entorno de violencia de género o violencia doméstica, para garantizarles el acceso a los servicios de asistencia y apoyo, así como la adopción de medidas de protección, con el objetivo de facilitar su recuperación integral».
Hay que reseñar, como se recoge en la Exposición de Motivos del texto, que el Estatuto de la Víctima del Delito (LA LEY 6907/2015) (EVD) se presenta como un catálogo general de los derechos, procesales y extraprocesales, de todas las víctimas de delitos, no solo de las de violencia de género, aunque la normativa que en este estatuto se contempla es plenamente aplicable a los hechos de violencia de género. Y es que se parte de un concepto amplio de víctima, por cualquier delito y cualquiera que sea la naturaleza del perjuicio físico, moral o material que se le haya irrogado. Al definir el ámbito subjetivo de la ley, distingue entre: Víctimas directas, aquellas que sufren el daño o perjuicio sobre su propia persona o patrimonio, y Víctimas indirectas que son aquellos familiares o parientes a que se refiere en la letra b) y c) del párrafo 1º del art. 2, entre los cuales se encuentran los hijos y descendientes, siempre y cuando la víctima directa haya fallecido o desparecido a consecuencia del hecho violento.
Incluir a los menores en la definición de violencia de género desvía la atención del verdadero objeto y significado de esta violencia, enfocándose solo en algunas de sus posibles consecuencias y no en todas
Por ello, tal y como ha puesto de manifiesto Peramato Martín (19) , en los procedimientos penales competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, el menor puede aparecer como:
- — Victima directa, cuando el menor es sujeto pasivo de la violencia física o psicológica ejercida por el agresor, siempre que sea descendiente del agresor o de su esposa o conviviente, o se trate de un menor o persona con la discapacidad judicialmente que conviva con el investigado o que se halle sujeto a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de su esposa o conviviente y, además, se haya producido un acto de violencia de género.
- — Víctima indirecta, cuando la madre, tutora, curadora, acogedora o guardadora del menor haya fallecido o haya desaparecido a consecuencia del acto de violencia de género (20) ;
- — Victimas por exposición, en todo caso, los menores que viven en un entorno de violencia de género pues la exposición a esta violencia tiene un impacto negativo evidente en su vida, bienestar y desarrollo.
El reconocimiento de los menores como víctimas de violencia de género supone por tanto la aplicación del EVD y en concreto las medidas contenidas en su art. 26 que están previstas para la protección de menores y personas con discapacidad necesitadas de especial protección:
- 1) Las medidas que resulten necesarias para evitar o limitar, en la medida de lo posible, que el desarrollo de la investigación o la celebración del juicio se conviertan en una nueva fuente de perjuicios para la víctima del delito, particularmente que las declaraciones recibidas durante la fase de investigación sean grabadas por medios audiovisuales y puedan ser reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) y que la declaración pueda recibirse por medio de expertos;
- 2) La designación por parte del Juez o Tribunal a instancias de Ministerio Fiscal de un defensor judicial de la víctima:
- a) Cuando valore que los representantes legales de la víctima menor de edad o con capacidad judicialmente modificada tienen con ella un conflicto de intereses, derivado o no del hecho investigado, que no permite confiar en una gestión adecuada de sus intereses en la investigación o en el proceso penal;
- b) Cuando el conflicto de intereses exista con uno de los progenitores y el otro no se encuentre en condiciones de ejercer adecuadamente sus funciones de representación y asistencia de la víctima menor o con capacidad judicialmente modificada, y
- c) Cuando la víctima menor de edad o con capacidad judicialmente modificada no esté acompañada o se encuentre separada de quienes ejerzan la patria potestad o cargos tutelares; y, por último,
- 3) La presunción de que se trata de una persona menor de edad cuando existan dudas sobre la edad de la víctima y no pueda ser determinada con certeza.
El reconocimiento legal de niños y niñas como víctimas directas de violencia de género implica pasar a considerar como eslabón en la cadena de violencia de género a niños y niñas expuestos a violencia, niños y niñas que viven en un hogar donde su padre o la pareja de su madre es violento contra la mujer, incluyendo situaciones en las que tras la separación y cese de convivencia siguen viviendo situaciones de maltrato. A estos niños y niñas hoy la normativa los considera víctimas directas. Sabemos que esos niños y esas niñas sufren consecuencias directas, ven afectada su personalidad, capacidad de desarrollo físico y psíquico, así como sus capacidades de relación social por esa situación de violencia que viven (21) .
Una de las particularidades que tienen estos niños es la posible reproducción de los roles marcados de género y la transmisión intergeneracional de la violencia de género. Así se pone de manifiesto en el estudio llevado a cabo por Deu del Olmo «Hijos e hijas víctimas de violencia de género en la ciudad de Ceuta» en su tesis doctoral (22) , en la que se lleva a cabo un estudio cualitativo de las consecuencias de la violencia de género en los hijos e hijas de las madres maltratadas llegando a la conclusión de que las niñas y los niños no tienen las mismas consecuencias conductuales cuando son víctimas sus madres. Así, las niñas adoptan rol pasivo como pauta general, de sumisión, elemento conciliador, evitan conflictos. En cambio, los niños presentan roles más violentos, no dialogantes y suelen desarrollar actitudes violentas hacia sus madres. El estudio presenta los resultados que arrojan las entrevistas realizadas a las niñas y a los niños. Las niñas son las que deciden irse con sus padres y no los hijos porque manifiestan que pensaban que de ese modo se iban a solucionar los problemas, si se van con los padres van a dejar de ejercer violencia contra sus madres.
Pese a que con carácter general la mayoría de la doctrina valora positivamente la inclusión legal de los menores como víctimas directas de violencia de género, destaca en este punto la opinión, que comparto, claramente en contra de Lorente Acosta (23) . Para este autor la violencia de género no va dirigida contra los niños y las niñas, aunque la violencia de género afecta de manera directa a los niños y niñas que viven en el ambiente donde al agresor ejerce la violencia de manera sistemática contra la mujer. La aparente contradicción la explica con un símil médico: «Puede parecer una contradicción, pero no lo es, lo mismo que no es contradictorio afirmar que una cirrosis hepática produce alteraciones cardiacas como consecuencia de la hipertensión portal que origina, sin que se pueda decir que los problemas del corazón son una hepatopatía. El corazón sigue siendo el corazón, eso sí, afectado por la enfermedad hepática, y el hígado continúa siendo el hígado».
El autor quiere destacar que la inclusión de los menores como víctimas directas de violencia de género en la ley tiene una fuerte carga ideológica y, en su opinión, no mejora la protección ni la atención que necesitan los niños y niñas afectados por esta violencia. La modificación del art. 1 de la Ley Integral, al incluir a los menores como víctimas, refleja un desconocimiento preocupante de la naturaleza de la violencia de género. Esta violencia se ejerce contra las mujeres debido a referencias socioculturales que llevan a los hombres a creer que es una forma aceptable de controlar y dominar a las mujeres y de resolver conflictos en la relación. Es una violencia dirigida específicamente contra las mujeres, aunque puede afectar a otras personas que convivan con ellas o que no vivan en el mismo hogar, dependiendo de la decisión e intencionalidad del agresor.
Incluir a los menores en la definición de violencia de género desvía la atención del verdadero objeto y significado de esta violencia, enfocándose solo en algunas de sus posibles consecuencias y no en todas. No se considera a otras personas que también sufren las consecuencias de la violencia dirigida contra las mujeres. Ocultar la violencia que sufren las mujeres en el contexto doméstico o familiar es perder la oportunidad de abordar sus causas y circunstancias, y con ello evitar que se reproduzca y que los hijos e hijas la sufran.
Para proteger verdaderamente a los menores, a las mujeres y a cualquier persona que pueda sufrir este tipo de violencia, es necesario dejar de recortar recursos y presupuestos, en lugar de aumentar el número de personas consideradas víctimas de una violencia dirigida específicamente contra las mujeres. Es como si en una campaña contra la «gripe A» se incluyera también la «hepatitis B» y se pensara que con una simple referencia se es eficaz contra ambas enfermedades. Aunque algunas medidas higiénicas puedan ser útiles para ambas, el tratamiento de cada una requiere medidas específicas.
En definitiva, dado que violencia de género está fundamentalmente vinculada a las dinámicas de poder entre hombres y mujeres, que derivan de estructuras patriarcales, cuando se centra el análisis en los hijos, la atención se dirige más hacia la disfuncionalidad familiar que la violencia de género produce en el contexto familiar en el que se desarrolla que hacia las relaciones desiguales de poder basadas en el género. Integrar a los hijos e hijas en el concepto, desenfoca el problema, confundiendo las consecuencias de la violencia de género con sus causas estructurales.
2. La violencia vicaria en violencia de género
Existe una manifestación adicional y específica de la violencia de género que se ejerce sobre los hijos e hijas y que comienza a manifestarse a partir del momento en que la mujer maltratada decide poner fin a su relación con el maltratador y se lo comunica. A partir de dicho momento, y como consecuencia de la pérdida de control y poder sobre la mujer, el maltratador utiliza la vía adicional de hacer daño a hijos e hijas como mecanismo para seguir dañando a la mujer, generándose lo que se viene denominando violencia vicaria (24) .
La Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021), de medidas de protección integral contra la violencia de niñas, niños y adolescentes, ha modificado el punto 4 del art. 1 de la Ley 1/2004, de medidas de protección integral contra la Violencia de Género (LA LEY 1692/2004), incorporando a la definición de violencia de género que contenía la ley integral a la violencia ejercida sobre personas menores de edad o personas a cargo de la mujer, para dañarla:
«La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia 4. La violencia de género a que se refiere esta Ley también comprende la violencia que con el objetivo de causar perjuicio o daño a las mujeres se ejerza sobre sus familiares o allegados menores de edad por parte de las personas indicadas en el apartado primero».
Este refrendo legal tiene precedentes en algunas leyes autonómicas. Así, la Ley 7/2018, de 30 de julio (LA LEY 12780/2018), por la que se modifica la Ley 13/2007, de 26 de noviembre (LA LEY 12588/2007), de medidas de prevención y protección integral contra la violencia de género de Andalucía introdujo como principal novedad la ampliación del concepto de víctima de violencia de género incluyendo además de a las hijas e hijos que sufran la violencia a la que está sometida su madre, también a otras personas como son las personas mayores, las personas con discapacidad o en situación de dependencia, sujetas a la tutela, guardia o custodia de la mujer víctima de la violencia de género, que convivan en el entorno violento, así como a las madres cuyos hijos e hijas hayan sido asesinados como forma de violencia vicaria. Además, se incluye en el art. 3.n de la norma la definición de violencia vicaria
«La violencia vicaria es la ejercida sobre los hijos e hijas, así como sobre las personas contempladas en las letras c y d del art. 1 bis, que incluye toda conducta ejercida por el agresor que sea utilizada como instrumento para dañar a la mujer».
Con posterioridad, el reconocimiento legal de la violencia vicaria como una forma específica de violencia de género también se ha llevado a cabo en otras leyes autonómicas: Ley 14/2021, de 20 de julio (LA LEY 17359/2021), por la que se modifica la Ley 11/2007, de 27 de julio (LA LEY 8542/2007), gallega para la prevención y el tratamiento integral de la violencia de género introduce un párrafo 2º en el art. 1:
«Se incluye dentro del concepto de violencia de género la violencia vicaria, entendida esta como el homicidio, asesinato o cualquier otra forma de violencia ejercida sobre las hijas o hijos de la mujer, así como sobre cualquier otra persona estrechamente unida a ella, con la finalidad de causarle mayor daño psicológico, por parte de quién sea o haya sido su cónyuge o por quien mantuvo con ella una relación análoga de afectividad aun sin convivencia» (25) .
También se incluye en el concepto de violencia vicaria entendida como la violencia contra menores cometida por el padre, o por el hombre con el que la madre mantiene o ha mantenido una relación afectiva de pareja, con o sin convivencia, con el fin de infligir a la madre un maltrato psicológico o emocional. Así como, la violencia ejercida contra otras personas convivientes sujetas a guarda o curatela a cargo de la mujer víctima de violencia de género y personas convivientes dependientes o a su cargo, que sean víctimas de dicha situación en el art. 4 de la Ley 11/2022, de 20 de septiembre (LA LEY 20293/2022) contra la violencia de género de La Rioja. También ha sido modificada la Ley 5/2008, del derecho de las mujeres a erradicar la violencia machista de Cataluña mediante la Ley 17/2020, de 22 de diciembre (LA LEY 25786/2020) incluyendo en el art. 4 la violencia vicaria entre las formas de violencia machista.
A) Violencia vicaria extrema o letal
Dentro de las distintas acciones que emprende el maltratador relativas a niños, niñas y adolescentes se ha ido perfilando una distinción que atiende a la gravedad de las conductas llevadas a cabo contra éstos. Así, si la actuación del maltratador llega hasta el punto gravísimo de acabar con la vida los hijos de su pareja, sean propios o ajenos, se habla de violencia vicaria extrema. En cuanto a la denominación de «violencia vicaria» entendiendo por tal la que finaliza con la muerte de un menor cometida por su padre o la pareja de su madre, la doctrina no termina de ponerse de acuerdo. Así, Lorente Acosta cuestiona el uso del término «violencia vicaria» de forma generalizada al hacer notar que la expresión «violencia vicaria» o «violencia por sustitución» puede aplicarse a contextos ajenos a las violencias machistas, como el secuestro de familiares de una persona amenazada, aunque reconoce que las causas pueden ser distintas. Por ello insiste en que, aunque las víctimas experimentan un sufrimiento similar, en casos de maltrato machista, cuando un padre asesina a sus hijos, lo hace como parte de una violencia estructural basada en la identidad masculina que busca dominar a la mujer. Por esta razón, propone hablar específicamente de «violencia vicaria en violencia de género» para distinguirla de otros contextos en los que se podría aplicar el término y que son ajenos a la violencia de género (26) . En esta misma línea de la conveniencia de cierta precisión terminológica se pronuncian Eric García-López, Mila del Campo y David González Trijueque (27) ) Estos autores coinciden en que la difusión del término «violencia vicaria» contribuyen a la sensibilización social de un problema que nos concierne a todos (refiriéndose a los supuestos de violencia vicaria en violencia de género), si bien entienden que sería más adecuado proceder con mayor rigor terminológico y que la violencia de género no se apropiara de la violencia vicaria (28) .
Quizá, uno de los casos más mediáticos que abordan este tipo de violencia extrema es en España fue el «caso Bretón». La STSJ Andalucía (Granada), de 5 de noviembre de 2013 (LA LEY 246519/2013) (29) que juzgó los asesinatos expresa con claridad la dinámica de la violencia vicaria extrema, donde el deseo de causar el máximo daño a la madre se convierte en el móvil de los asesinatos:
«Que la personalidad del acusado, ilustrada con testimonios y periciales, no ha sido utilizado como indicio de la comisión del crimen, sino únicamente como factor de identificación de un móvil. Ese móvil se ha concretado no en un ánimo de desprenderse de sus hijos, respecto de quienes no se ha discutido que el acusado mantenía una correcta relación afectiva y parental, sino algo aún peor: la utilización de la vida de los hijos para una suerte de venganza contra la esposa y madre como respuesta a su decisión de romper el matrimonio, golpeándola de la manera más dañina posible. Dicho de otro modo, lo que procuró probarse es que el acusado no mató porque quisiera la muerte de Flor y Norberto, sino para hacer sufrir a su madre, verdadera víctima en el ánimo del acusado» (FD 4º).
Se ha publicado recientemente un informe (30) utilizando un enfoque cuantitativo y cualitativo en el que de una manera empírica se analiza la realidad social de los asesinatos cometidos en el marco de la violencia contra la mujer, como Violencia Vicaria en España, desde el año 2000 hasta el 2021, con el propósito de explicar y comprender cuáles son las características de esta violencia para de ese modo poder ofrecer las mejores soluciones preventivas. El informe, que lleva por título: «Violencia vicaria: un golpe irreversible contra las madres» constata que en el 66% de los casos analizados la situación de los progenitores era divorcio o en proceso de divorcio, y en el 69% de los casos hay constancia de que la no aceptación de la separación es el desencadenante de los asesinatos. Se concluye, por lo que de este estudio nos interesa, respecto del contexto en que se producen estos asesinatos que la mayoría se producen cuando los padres están al cuidado exclusivo de las niñas/niños (48%), ya sea por estar en el ejercicio del régimen de visitas (44%) o de custodia compartida (4%). Además, en un 20% de los asesinatos se había alertado previamente a las autoridades del peligro y, dentro de este porcentaje, solo en el 20% de los casos se adopta algún tipo de medida de protección hacia la madre. Pero en ninguno de los casos analizados esas medidas de protección estaban vigentes en el momento del crimen. En ninguno de los casos había una orden de protección hacia los/ las niños/niñas. Ante estas cifras se ha de hacer hincapié en la necesidad de la adopción de medidas cautelares de protección tanto para la mujer como para sus hijos e hijas, pues es en el momento en que la mujer decide separarse del maltratador cuando el único punto de unión que le queda a éste para seguir controlándola y maltratándola es a través de sus hijos e hijas.
B) Violencia vicaria instrumental
La Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia (LA LEY 12702/2021), a través de la disposición final décima modificó el art. 1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (LA LEY 1692/2004), para hacer constar en su primer artículo que la violencia de género a que se refiere dicha ley también comprende la violencia que con el objetivo de causar perjuicio o daño a las mujeres se ejerza sobre sus familiares o allegados menores de edad, incorporando el concepto de violencia vicaria a la norma. Esta violencia puede llegar al extremo de acabar con la vida de niños y niñas, pero en ocasiones sin necesidad de alcanzar dichos extremos se utiliza a los hijos e hijas para seguir ejerciendo un maltrato psicológico a las madres y también a los hijos e hijas y ello principalmente utilizando los tiempos de estancia con los hijos e hijas.
Dentro de las formas más habituales de instrumentalizar a las hijos para seguir controlando a sus madres podemos reconocer diversas manifestaciones, y entre las más comunes se encuentran: las amenazas por parte del padre de llevarse a los niños y niñas y quitarle la custodia a la madre o incluso matarlos; aprovechar la presencia de los hijos e hijas para insultar a la madre, hablar mal de ella, o permitir que otros lo hagan en su presencia; interrumpir los tratamientos médicos o farmacológicos de los niños y niñas de forma unilateral cuando están con el padre; utilizar los momentos del régimen de visitas para inventarse información dolorosa acerca de las hijas e hijos o la ausencia de información durante esos días; o que ordene a los hijos e hijas que le informen sobre lo que hace su madre y también cuando los menores vuelven a casa de la madre con prendas rotas tras las visitas o las estancias con el padre. Como pone de manifiesto De Blas Gorordo (31) todas estas conductas pueden influir en cambios de conducta o las negativas de los menores al desarrollo de un régimen de visitas, que en ningún caso deben minimizarse. Esta realidad frecuentemente pasa desapercibida, y por ello se hace necesaria la formación de los agentes que intervienen en la detección de este tipo de violencia vicaria. Así, si dichas conductas son advertidas por el personal técnico de los gabinetes psicosociales y puestas de manifiesto en los informes forenses, se estará en mejores condiciones de evaluar la relación parental para adoptar las medidas de protección necesarias para esos hijos e hijas (32) .
IV. La Directiva (UE) 2024/1385 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de mayo de 2024, sobre la lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica
El art. 2.c) de la Directiva define el concepto de víctima a los efectos de la Directiva como toda persona, independientemente de su género, que haya sufrido algún daño directamente causado por violencia contra las mujeres o violencia doméstica, e incluye a los menores que hayan sufrido algún daño porque hayan sido testigos de violencia doméstica. Al margen de las consideraciones sobre la inclusión en el concepto de víctima a toda persona «independientemente de su género» (33) , importa a los fines de este trabajo la inclusión en la definición de víctima a los menores testigos de violencia doméstica. Como se aprecia, la Directiva considera exclusivamente la realidad de los hijos que son testigos de la violencia sufrida en el hogar, dejando pasar la oportunidad de contemplar la violencia vicaria tal y como a fecha de hoy se contempla en la legislación española y a la que se ha hecho referencia en el apartado anterior.
Existe en el considerando 39 del texto europeo una referencia explícita a estas situaciones en que los hijos e hijas son utilizados por el progenitor para continuar la dinámica de la violencia de género, al hacer referencia a la necesidad de evaluar las necesidades de protección y apoyo de las víctimas de violencia contra la mujer y violencia doméstica de manera personalizada. Se considera que existe una amplia gama de factores que pueden agravar la vulnerabilidad de las mujeres y la principal preocupación en estos casos es salvaguardar su seguridad y ofrecer un apoyo adaptado a sus circunstancias individuales, que muchas veces son complejas y requieren una respuesta especializada y acorde. De entre los factores de vulnerabilidad que deben tenerse en cuenta se hace mención específica al uso de los hijos e hijas para ejercer control sobre las mujeres. Así, se reconoce que el control a través de los hijos e hijas es una estrategia común en casos de violencia sobre la mujer, donde el agresor utiliza a los hijos e hijas para manipular, coaccionar o amenazar a la víctima. Se trata de un factor de especial gravedad en los casos en que cesa la convivencia y se adoptan medidas civiles para regular la relaciones y contactos de hijos e hijas con el padre maltratador. Sin duda, la adopción de las decisiones sobre el alcance de las relaciones paternofiliales en estos casos requiere de una adecuada evaluación de las circunstancias concretas, que deberán considerar los riesgos específicos a que están expuestas las víctimas para, de ese modo, estar en condiciones de adoptar las medidas de protección y apoyo más adecuadas, tanto para la mujer como para los menores involucrados. Se debe garantizar por tanto que las decisiones sobre regímenes de visitas y custodia tengan en cuenta las situaciones de violencia vividas, no solo para proteger a las personas menores de edad, sino también para evitar que el agresor siga ejerciendo control sobre la víctima mediante los hijos e hijas. Pese a estas consideraciones recogidas en el texto comunitario, la única referencia que se hace en el articulado de la Directiva acerca de los regímenes de guarda y visitas la encontramos en el art. 32, sobre la seguridad de los menores.
1. El régimen de visitas, comunicación y estancias en la Directiva
El apartado segundo del art. 32 impone la creación de lo que denomina «lugares seguros» donde deben desarrollarse los contactos entre los hijos e hijas y el condenado o investigado por actos de violencia de género:
«Los Estados miembros establecerán y mantendrán lugares seguros que permitan un contacto seguro entre un menor y un titular de la patria potestad que sea autor o sospechoso de actos de violencia contra las mujeres o de violencia doméstica, en la medida en que el titular de la patria potestad tenga derecho de visita. Los Estados miembros garantizarán la supervisión, según proceda, por parte de profesionales formados, teniendo presente el interés superior del menor.»
A partir de la redacción del artículo se constata que el texto europeo no elimina de forma automática el derecho de visita del progenitor violento o sospechoso de violencia, sino que opta por su mantenimiento bajo condiciones especiales, como la supervisión profesional, en lo que denomina «lugares seguros» (34) . Se evidencia así una preferencia por mantener el contacto entre hijos e hijas y el progenitor que ejerce violencia, optando por que se garantice la seguridad de aquéllos en un entorno supervisado. Pese a hacerse hincapié en el interés superior del menor como principio central en los procedimientos de familia conectados con la violencia de género, la decisión de permitir el alcance del régimen de visitas bajo supervisión profesional no parece incluir una a priori una evaluación rigurosa del riesgo que implica cada caso particular y que en algunos supuestos es muy probable que hiciese más conveniente la supresión o progresión de los contactos. La mera existencia de puntos de encuentro familiar con supervisión profesional para el desarrollo de las visitas, de acuerdo con la experiencia española, no es garantía suficiente para proteger a esos niños y niñas, ni a sus madres, consolidándose en muchos casos dinámicas que contribuyen a la perpetuación de la violencia (35) .
La Directiva considera exclusivamente la realidad de los hijos que son testigos de la violencia sufrida en el hogar, dejando pasar la oportunidad de contemplar la violencia vicaria tal y como a fecha de hoy se contempla en la legislación española
En el caso de España esto es lo que nos demuestra la regulación actual, así como su implantación en la práctica. La regulación de los regímenes de visitas en casos de violencia de género en se encuentra dispersa entre diferentes cuerpos normativos, incluyendo el Código Civil (art. 94), la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) (LECrim, art. 544 ter (LA LEY 1/1882), ap. 7), y la Ley Orgánica 1/2004, de medidas de protección integral contra la violencia de género (LA LEY 1692/2004) (art. 66). Estas normas buscan proteger a los menores y víctimas, especialmente en situaciones familiares donde existe violencia, si bien su implementación práctica suscita importantes debates doctrinales.
La Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021), de Reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad, ha introducido cambios relevantes en la regulación de los regímenes de visitas. A través de su art. 2.10, se modificó el art. 94 del Código Civil (LA LEY 1/1889). Actualmente, este artículo establece que no procederá el régimen de visitas o estancias, y si existiera, se suspenderá en los casos donde el progenitor esté inmerso en un proceso penal por delitos graves contra el otro cónyuge o sus hijos, incluyendo atentados contra la vida, la integridad física, la libertad y la indemnidad sexual. Además, no será necesario que el proceso penal esté concluido, bastando con que existan indicios fundados de violencia de género o doméstica.
Sin embargo, se permite una excepción: el juez, motivando la decisión en el interés superior del menor y tras una evaluación de la relación paternofilial, podrá establecer un régimen de visitas, comunicación o estancia, aunque se haya detectado un proceso penal por violencia.
De forma complementaria, la Ley Orgánica 8/2021 (LA LEY 12702/2021), de protección integral a la infancia y adolescencia frente a la violencia, también ha modificado la LECrim en su art. 544 ter (LA LEY 1/1882).7. Esta norma prevé la suspensión automática del régimen de visitas en los casos en que los menores hayan presenciado, sufrido o convivido con la violencia de género, siempre que se dicte una orden de protección que incluya medidas de contenido penal. No obstante, el juez, a solicitud de parte, podrá no acordar la suspensión si considera que es beneficioso para el menor.
Estas reformas han aportado claridad a la regulación de los regímenes de visitas en contextos de violencia de género, pero han suscitado críticas respecto a la interpretación judicial y su aplicación práctica (36) . Antes de las reformas de 2021, tanto el art. 66 de la Ley Orgánica 1/2004 (LA LEY 1692/2004) como el art. 544 ter.7 LECrim (LA LEY 1/1882) ya permitían la suspensión del régimen de visitas en casos de violencia de género, si bien no como regla general. Pese a las modificaciones legales indicadas, en la práctica, los tribunales siguen optando mayoritariamente por mantener el contacto entre los progenitores agresores y sus hijos e hijas. Esto sigue siendo una constante, incluso en aquellos casos en que se acuerdan órdenes de protección con medidas de alejamiento respecto a la madre.
Aunque la suspensión del régimen de visitas cuenta con un respaldo legal claro en España, los datos del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) (37) evidencian que los tribunales tienden a mantener las visitas, aunque en muchas ocasiones con supervisión en puntos de encuentro familiar (PEFs). Esto ocurre en parte por la creencia de que el contacto entre progenitor e hijos e hijas debe preservarse en la medida de lo posible, y bajo el argumento de que el interés superior del menor se ve favorecido por el mantenimiento de la relación paternofilial, siempre que las visitas sean supervisadas. A pesar de los avances normativos en la suspensión de los regímenes de visitas en contextos de violencia de género en nuestro país, sigue habiendo una tendencia judicial hacia el mantenimiento del contacto supervisado entre los progenitores agresores y los menores en el mismo sentido que hoy apunta la Directiva (UE) 2024/1385 (LA LEY 12337/2024).
2. Los puntos de encuentro familiar: ¿una solución eficaz?
Los poderes públicos están obligados a garantizar el derecho de los niños, niñas y adolescentes a relacionarse con sus padres y demás familiares en supuestos en que ha cesado la convivencia por diversos motivos. A nivel internacional este derecho se encuentra reconocido en el art. 9.3 la Convención de los Derechos de los Niños de las Naciones Unidas (CDN) ratificado por España el 30 de noviembre de 1990 (38) . La Recomendación del Consejo de Europa no R (98) del Comité de ministros de los Estados Miembros sobre la Mediación Familiar adoptada el 21 de enero de 1998 señala en su Exposición de Motivos que se ha de asegurar la protección de los intereses del niño y de su bienestar «especialmente en los problemas de custodia y derecho de visitas».
La Directiva objeto de análisis impone la obligación a los distintos Estados de establecer y mantener lugares seguros que permitan un contacto seguro entre un menor y un titular de la patria potestad que sea autor o sospechoso de actos de violencia contra las mujeres o de violencia doméstica, en la medida en que el titular de la patria potestad tenga derecho de visita. En el caso de España, ya se ha dado cumplimiento a dicho mandato mediante la LO 8/2021, de 4 de junio (LA LEY 12702/2021), de protección integral a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia que establece en su art. 28 la obligación de las administraciones públicas de prestar especial atención a la protección del interés superior de los niños, niñas y adolescentes en los casos de ruptura familiar, adoptando medidas especialmente dirigidas a las familias en esta situación con hijos y/o hijas, a fin de garantizar que la ruptura de los progenitores no implique consecuencias perjudiciales para el bienestar y el pleno desarrollo de los mismos. Entre otras, contempla las siguientes medidas:
- a) a) Impulso de los servicios de apoyo a las familias, los PEFs y otros recursos o servicios especializados de titularidad pública que permitan una adecuada atención y protección a la infancia y adolescencia frente a la violencia.
- b) b) Impulso de los gabinetes psicosociales de los juzgados, así como de servicios de mediación y conciliación, con pleno respeto a la autonomía de los progenitores y de los niños, niñas y adolescentes implicados.
Esta previsión legal obedece a la constatación de que el derecho de los hijos e hijas a mantener un contacto adecuado con sus progenitores y familias se ve en multitud de ocasiones boicoteado por las serias diferencias de entendimiento y comunicación no sólo de los progenitores que atraviesan una crisis familiar, sino también del resto de familiares y personas allegadas a la familia que de un modo más o menos directo forman parte del entramado del conflicto adulto. Estas situaciones de desencuentro familiar implican en muchos casos que las niñas, niños y adolescentes sean utilizados por sus propios familiares para dañarse entre sí, y ello a través de obstaculizaciones de los regímenes de relación, comunicación y estancia de los que, no olvidemos, son titulares los hijos e hijas.
Los problemas más frecuentes que se dan en la práctica de las crisis familiares y que hacen necesaria la derivación a un recurso neutral en que los niños, niñas y adolescentes puedan relacionarse de forma adecuada y segura con sus progenitores y resto de familiares y allegados tienen que ver con la obstaculización de los regímenes de relación, comunicación y estancia con el progenitor/a no custodio/a así como la provocación de situaciones tensas y/o violentas en presencia de los hijos e hijas en el momento de intercambio para el cumplimiento del régimen de visitas. El riesgo a que pueden estar expuestas las personas menores de dieciocho años se incrementa en los supuestos en que el progenitor se encuentre incurso en un proceso o haya sido condenado por violencia de género.
La Directiva impone la obligación a los distintos Estados de establecer y mantener lugares seguros que permitan un contacto seguro entre un menor y un titular de la patria potestad que sea autor o sospechoso de actos de violencia contra las mujeres o de violencia doméstica, en la medida en que el titular de la patria potestad tenga derecho de visita
En los casos en los que se decide mantener el régimen de visitas en supuestos de violencia de género y violencia doméstica, este suele gestionarse a través de PEFs. Estos espacios han sido diseñados para proteger a los menores y garantizar un contacto controlado entre el progenitor y sus hijos e hijas. No obstante, el Documento Marco de mínimos para asegurar la calidad de los puntos de encuentro familiar (39) ya advertía en 2008 que estos centros deben prestar especial atención a las necesidades de las familias afectadas por la violencia de género (40) .
Más allá de la previsión legal contenida en el art. 28 de la LO 8/2021, de 4 de junio (LA LEY 12702/2021), la mayor parte de Comunidades Autónomas poseen una regulación específica sobre los PEFs (41) .
Uno de los problemas que se plantean en los expedientes que se tramitan en los PEFs deriva del hecho de que los informes que emiten estos centros sobre el desarrollo de su trabajo y sobre la atención que prestan los profesionales a las familias son descriptivos, informativos y no valorativos. No existe una obligación homogénea para que los puntos de encuentro pongan en conocimiento de la autoridad judicial, del ministerio fiscal o de las unidades de violencia sobre la mujer, las situaciones de riesgo para los menores que se encuentren involucrados en situaciones de violencia de género, que puedan detectar, gracias a la intervención y las actuaciones que desarrollan con las familias a las que atienden. Como ha puesto de manifiesto el Defensor del Pueblo (42) , en muchas ocasiones, esta información se remite gracias a la profesionalidad y compromiso de las personas que trabajan en estos servicios. Por ello una de las últimas recomendaciones hechas en España a la Delegación de Gobierno contra la violencia de género es la elaboración de un protocolo común sobre los puntos de encuentro familiar dependientes de las comunidades autónomas, con la inclusión de una medida específica que requiera la elaboración de informes por parte de los puntos de encuentro familiar en los casos en los que detecten cualquier situación de riesgo para el menor relacionada con la violencia de género. Para la consecución de tal objetivo será preciso que las actuaciones que lleve a cabo el punto de encuentro familiar incluyan de modo transversal la perspectiva de género.
3. La formación de los profesionales de los puntos de encuentro familiar
El art. 32 de la Directiva obliga a los Estados miembros a garantizar la supervisión de los PEFs, según proceda, por parte de profesionales formados, teniendo presente el interés superior del menor.
Uno de los elementos que determinarán la efectividad de los PEFs depende de la calidad de los profesionales que lo integran. Por ello, resultará esencial que se regule y se exija una formación de calidad a estos profesionales y que dicha formación necesaria se enmarque en aquellas áreas en que desarrollarán sus funciones. Tal y como proponen Marisol Lila y Elena Morte Barrachina sería interesante promover la creación de una formación específica para los profesionales de un PEF, donde se fomente el conocimiento interdisciplinar en todas aquellas áreas relativas a la intervención psicosocial, al trato con familias y aspectos jurídico-legales (43) .
En el ámbito español, la regulación autonómica sobre PEFs no establece qué formación de origen deben tener los miembros del equipo técnico si bien, si las intervenciones que se llevan a cabo en dichos centros son psicológicas, sociales, educativas, jurídicas y de mediación parece lógico concluir que la formación habilitante con que se pueda acceder a formar parte de los PEFs debiera ser el grado en psicología, pedagogía, psicopedagogía, trabajo social, educación social, derecho y formación en mediación y violencia de género (44) .
Los PEFs tienen como uno de sus objetivos primarios la protección de niñas, niños y adolescentes en contextos familiares complejos con la finalidad de lograr su seguridad, así como el mejor desarrollo personal, afectivo y emocional del niño, niña y adolescente. Uno de los requisitos para la consecución de dicho fin es que los profesionales implicados aborden estas situaciones con perspectiva de derechos humanos, de infancia, de resolución pacífica de conflictos, de diversidad funcional y alejados de estereotipos de género. La multidisciplinariedad necesaria para trabajar con calidad en áreas que evidencian una especial vulnerabilidad de las niñas, niños y adolescentes, como es la violencia de género, requiere una formación específica y de calidad de todos los profesionales que trabajen en estos «lugares seguros». Quizá sea momento de promover un avance en el desarrollo normativo de los PEFs, mediante la creación de una norma que regule de manera uniforme estos recursos en todo el país. Esta regulación debería definir los requisitos formativos específicos que deben cumplir los profesionales que trabajan en estos servicios, así como establecer protocolos específicos para la atención de los casos de violencia de género.
4. Coordinación interinstitucional
El art. 32 de la Directiva establece que los Estados miembros deben garantizar que las autoridades competentes puedan acceder a la información sobre violencia contra las mujeres o violencia doméstica que afecte a los niños y niñas. Este acceso es crucial para asegurar que, en los procedimientos civiles, como los relacionados con la custodia o el régimen de visitas, se tome en consideración el contexto de violencia que influye directamente en el bienestar de hijos e hijas. Se debe configurar el interés superior del menor como principio central en estos procedimientos, y tener acceso a información relevante sobre la violencia vivida que permitirá que las autoridades evalúen correctamente los riesgos y adopten decisiones que prioricen la seguridad física y emocional del menor. Esta medida responde a la necesidad de transparencia y coordinación interinstitucional, permitiendo que los tribunales, los servicios sociales y otros organismos responsables en la toma de decisiones que afectan directamente a estos niños y niñas y a sus madres, tengan una visión completa de la situación familiar para decidir en consecuencia.
La Directiva contra la violencia hacia las mujeres representa un avance significativo, sin embargo, un análisis preliminar revela que su enfoque sobre la protección de la infancia frente a la violencia de género y las medidas propuestas para su seguridad resultan limitados en alcance
En España, a pesar de los avances legislativos en el abordaje de la violencia de género, los problemas derivados de la falta de coordinación interinstitucional (administración de justicia; Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado; servicios sociales; PEFs; sistema sanitario, etc.) han puesto de manifiesto las quiebras en el sistema que impiden una protección eficaz de las mujeres y de sus hijos e hijas víctimas de violencia. Entre las últimas medidas legislativas adoptadas para evitar que la falta de coordinación entre las distintas instancias judiciales pueda derivar en consecuencias fatales para las mujeres y sus hijas e hijos se encuentra la modificación del art. 753.1º. último inciso de la LEC, que ahora establece que, en los procedimientos de crisis familiar, en el decreto de admisión, se requerirá a las partes para que comuniquen, en el plazo de cinco días, si existen o han existido procedimientos de violencia sobre la mujer entre los cónyuges o progenitores, su estado procesal actual, y si constan adoptadas medidas civiles o penales. Igualmente se advertirá a ambas partes de la obligación de comunicar inmediatamente cualquier procedimiento que inicien ante un juzgado de violencia sobre la mujer durante la tramitación del procedimiento civil, así como cualquier incidente de violencia sobre la mujer que se produzca. Se pretende con dicha modificación que los Juzgaos de Familia puedan tener conocimiento de cualquier circunstancia relacionada con la violencia de género que pueda tener trascendencia en las medidas civiles a adoptar.
Se trata de la última modificación legal aprobada en este ámbito, si bien la coordinación debe llevarse a cabo más allá de la Administración de Justicia, implicando a todos los agentes involucrados en la asistencia y protección de mujeres víctimas de violencia de género y de sus hijas e hijos. La falta de coordinación demuestra la existencia vacíos de protección en momentos críticos. Por ello, es necesario establecer protocolos claros y canales de comunicación ágiles que faciliten el intercambio de información pertinente, respetando siempre la privacidad y los derechos de las mujeres implicadas.
Además, la formación continua y conjunta de estos agentes es fundamental para que comprendan plenamente las dinámicas de la violencia de género y los traumas asociados, así como para que desarrollen una sensibilidad especial ante los hijos e hijas que también sufren las consecuencias. Solo mediante una actuación coordinada y consciente de todos los actores implicados se logrará ofrecer una protección efectiva, prevenir riesgos y facilitar el proceso de recuperación y reintegración de las víctimas y sus familias.
V. Conclusión
La reciente aprobación de la Directiva contra la violencia hacia las mujeres representa un avance significativo, ya que establece un marco común mínimo en la lucha contra esta problemática en Europa. Sin embargo, un análisis preliminar revela que el enfoque de la Directiva sobre la protección de la infancia frente a la violencia de género y las medidas propuestas para su seguridad resultan limitados en alcance. En España, muchas de estas disposiciones ya están cubiertas por diferentes normativas vigentes. Aun así, esta es una oportunidad valiosa para revisar y mejorar las políticas actuales, abordando los desafíos que aún persisten en la protección de mujeres, niños y niñas afectados por la violencia de género. Aprovechar este impulso nos permitirá seguir fortaleciendo las políticas públicas y avanzar hacia una sociedad más igualitaria, justa y segura.
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