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Nueva Directiva europea contra la violencia de género. Punitivismo, capacidad de agencia y garantismo

Nueva Directiva europea contra la violencia de género. Punitivismo, capacidad de agencia y garantismo

Sancho López, Marina

LA LEY Unión Europea, Nº 131, Sección Estudios, Diciembre 2024, LA LEY

LA LEY 31621/2024

Normativa comentada
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Ir a Norma Regl. 2016/679 UE, de 27 Abr. (protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE -Reglamento general de protección de datos-)
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  • LIBRO II. Delitos y sus penas
    • TÍTULO VII. De las torturas y otros delitos contra la integridad moral
    • TÍTULO XXII. Delitos contra el orden público
      • CAPÍTULO VII. De las organizaciones y grupos terroristas y de los delitos de terrorismo
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  • TÍTULO PRELIMINAR. Disposiciones generales, principios de actuación y funcionamiento del sector público
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Title

New European Directive against gender-based violence. Punitivism, capacity for agency and guarantee of rights.

Resumen

La Directiva plantea unas líneas generales de actuación que se examinan desde una perspectiva crítica y de género: reforzar e introducir disposiciones en materia sancionadora —lo que comporta la tipificación de nuevos delitos—, se dictan medidas en materia de protección y apoyo de las víctimas y su acceso a la justicia —lo que, viene condicionado por la denuncia previa— y se regula el sistema de recogida de información —con el consecuente impacto que ello origina en términos garantistas—.

Palabras clave

Violencia de género, punitivismo, Unión Europea, autonomía personal, víctima, sesgos, perspectiva de género, derechos fundamentales.

Abstract

The Directive sets out some general guidelines that are examined from a critical and gender perspective: strengthening and introducing provisions on penalties —which entails the classification of new offenses—, providing measures for the protection and support of victims and their access to justice —which is conditioned by prior reporting— and regulating the system for collecting information —with the consequent impact that this has in terms of guarantees—.

Keywords

Gender violence, punitivism, European Union, personal autonomy, victim, biais, gender perspective, fundamental rights.

Marina Sancho López

Profesora Permanente Labora de Derecho civil, Universitat de València

marina.sancho@uv.es

I. Cuestiones preliminares

El pasado 24 de mayo se publicó en el DOUE la Directiva europea de violencia de género sobre la que tanto se venía especulando tiempo atrás. Finalmente, y para decepción de muchas, el texto final aprobado ha constituido un acuerdo de mínimos que, si bien ha facilitado su aprobación por los Estados miembros con más reticencias, no responde a las expectativas y necesidades de quienes sí han logrado más progresos en la materia.

Se evidencia los avances que esta norma trae consigo, en términos de homogenización y especificidad en la violencia de género pero que, sin embargo, quedan ensombrecidos por las parquedades de otros muchos aspectos que, o bien se tocan por encima, o bien nunca llegaron más allá del debate preparatorio y que, en ordenamientos como el español, darían un impulso definitivo en la lucha frente a la violencia de género.

La aprobación de esta Directiva comporta la creación de un marco integral para prevenir y combatir la violencia contra las mujeres y, en esta tarea, se han adoptado algunas medidas que queríamos poner de relevancia en la medida en que actúan como presupuestos para reflexionar sobre otros aspectos que consideramos importantes, que subyacen a la violencia de género y al tratamiento que, desde instituciones y legislaciones, se hace a la misma.

Para ello, este trabajo se sirve del Considerando primero de la norma como punto de partida, en tanto que es en éste donde se especifican las líneas de actuación de la Directiva, mediante la cual se refuerzan e introducen disposiciones en materia sancionadora —lo que comporta la tipificación de nuevos delitos—, se dictan medidas en materia de protección y apoyo de las víctimas y su acceso a la justicia —lo que, viene condicionado por la denuncia previa— y se dictan la mejoras en el sistema de recogida de datos —con el consecuente impacto que ello origina en términos garantistas—, en aras a la prevención, coordinación y la cooperación.

II. Disposiciones en materia sancionadora

El propósito de la Directiva es proporcionar un marco integral para prevenir y combatir eficazmente la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica en toda la Unión Europea. Para ello, refuerza e introduce medidas en distintos ámbitos —cuyas líneas generales ya se han esbozado— y, en esta tarea, la norma dedica gran parte de su articulado al combate de la violencia de género a través del Derecho penal, ya sea definiendo y desarrollando figuras delictivas como vinculando la adopción de determinados servicios de apoyo al sistema de justicia penal.

El propósito de la Directiva es proporcionar un marco integral para prevenir y combatir eficazmente la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica en toda la Unión Europea

A continuación, pretende realizarse un pequeño análisis crítico alrededor de dos cuestiones que se extraen de lo anterior y que orbitan ambas sobre una parte significativa de la deriva del sistema penal español, especialmente en lo relativo a su otrora carácter garantista. Así, en primer lugar, se analizarán aquellas figuras delictivas cuyo nexo causal viene definido por el empleo de las TIC y algunos retos a los que el legislador español se va a tener que enfrentar en su tarea de transposición, recalando en la tendencia expansionista creciente. En segundo lugar, se reflexiona sobre los riesgos de basar la estrategia en la lucha contra la violencia de género en una política-criminal punitivista, haciendo hincapié en el populismo punitivo y la instrumentación de las víctimas de violencia por razón de género, como escenarios a evitar.

1. Conductas delictivas mediante empleo de las TIC. Tendencia expansionista

La Directiva tipifica algunas figuras delictivas diversas, unificándolas —de forma cuestionable— bajo el mismo epígrafe «Delitos relacionados con la explotación sexual de mujeres y menores y con la delincuencia informática», englobando conductas de todo tipo, sin que exista una identidad de razón más allá del género, entre las que encontramos el delito de mutilación genital femenina (art. 3), el matrimonio forzoso (art. 4) y, en lo que profundizaremos a continuación, la difusión no consentida de material íntimo o manipulado (art. 5), ciberacecho (art. 6), ciberacoso (art. 7) e incitación a la violencia o al odio por medios cibernéticos (art. 8).

Sin duda, la tipificación de estas conductas implica un reconocimiento del carácter diferencial que entraña la violencia de género y, en tanto que su tipificación deviene obligación para todos los Estados miembros, supone avanzar en la creación de un marco armónico europeo, del todo necesario (1) . De hecho, la propia Directiva reconoce en su Considerando 5.º que, hasta la fecha, la respuesta legislativa comunitaria no resulta satisfactoria «en vista de las particularidades relacionadas con los delitos de violencia contra las mujeres y violencia doméstica, es necesario establecer un conjunto integral de normas que aborde de manera concreta el problema persistente de la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica y responda a las necesidades especiales de las víctimas de dicha violencia» lo cual obliga a reconocer la entidad propia de esta violencia y dificulta, a los países europeos más reluctantes, su tratamiento de perfil.

Nos interesa, especialmente, analizar las conductas típicas contenidas en la Directiva que encuentran como hilo conductor su comisión en línea. En este sentido, los arts. 5, 6, 7 y 8 de la norma establecen obligaciones positivas de tipificación cuyo rasgo básico, por lo que respecta al tipo objetivo o las formas de realización del comportamiento delictivo, incide en la importancia conferida a las tecnologías de la información y de las comunicaciones (TIC). Así, se castiga la publicación de imágenes, vídeos o materiales similares reales que representen actividades sexualmente explícitas o las partes íntimas de una persona sin su consentimiento, así como aquellos que, sin ser reales, confieran esta percepción mediante su producción, manipulación o alteración (los llamados deepfakes); el sometimiento a vigilancia, sin el consentimiento ni autorización legal para hacerlo (ciber stalking); la participación reiterada en conductas amenazantes o insultantes accesibles públicamente, cuando infundan profundo temor en términos de seguridad, así como hacer públicos los datos personales de una persona, sin su consentimiento, con el fin de incitar a terceros a causar lesiones físicas o psicológicas graves a dicha persona (ciber harassment) o la incitación al odio por razón de género; y el envío no solicitado a una persona de una imagen, vídeo u otro material similar que represente los genitales (cyber flashing).

Todas estas conductas deben perpetrarse mediante tecnologías de la información y de las comunicaciones lo que, en primer lugar, obliga a reflexionar sobre penalizar únicamente tales actos cuando se realizan utilizando las TIC, dado que supone excluir conductas que tienen idénticos efectos cuando se han producido sin el uso de las nuevas tecnologías, que no tienen reflejo en la Directiva en tanto que los tipos exigen el empleo de la informática para su comisión. Al respecto, no parece suficiente la exoneración del Considerando 9 indicando que «la presente Directiva no aborda todo el espectro de conductas delictivas que constituyen violencia contra las mujeres» pues, precisamente, en su finalidad de establecer un marco homogéneo comunitario, sería oportuno ser más específico en términos garantistas.

En segundo lugar y en estrecho ligamen con lo anterior, es indudable el valor lesivo que viene asociado a este tipo de conductas en entornos digitales, afectando de manera desproporcionada a las mujeres y niñas, como nueva forma de intimidación, acoso y manifestación de la violencia de género, más duradera en el tiempo —acumulativa, de hecho— y con un mayor grado de alcance y repercusión, pero entendemos que ello representa una mera cuestión de forma (2) y, aunque que las TIC incrementen exponencialmente sus consecuencias negativas, no podemos sostener que ello suponga una transformación completa del fenómeno y que la violencia de género producida en entornos virtuales sea de naturaleza jurídica distinta. Esta última visión, sin embargo, es la que parece compartir la Directiva cuando dice en su Considerando 17.º que, en los delitos expuestos, la violencia «está intrínsecamente vinculada al uso de las tecnologías de la información y de las comunicaciones (TIC) y esas tecnologías se usan para amplificar significativamente la gravedad de los efectos perjudiciales del delito, cambiando así las características de este».

Debe tenerse en cuenta que las TIC, en la actualidad, se han convertido en la forma hegemónica en materia de comunicación social, la cual ha redefinido las dinámicas relacionales, que se intensifican en el entorno digital, pero sobre el que subyace una situación de desequilibrio social preexistente, que ahora se proyecta con más ahínco mediante las TIC, aumentando los roles dominantes, y las dinámicas de control, abuso y alteridad existentes en la sociedad offline (3) . Este cambio en las pautas coligadas a la esfera pública, indudablemente, ha tenido un impacto mayor en las conductas asociadas a la violencia de género, pero ello no debe suponer un cambio cualitativo en lo que al sistema penal se refiere y que, como trataremos más adelante, puede ser objeto influenciable del populismo punitivo (4) , con las consecuencias negativas que ello conlleva.

También se tipifica en la Directiva las amenazas de cometer las conductas anteriores con el fin de coaccionar a una persona para que realice o acceda a que se realice un determinado acto o se abstenga de realizarlo, así como la inducción, complicidad y tentativa a la comisión de estas. Por otra parte, la mayoría de los tipos penales anteriores requieren, según el tenor literal de la Directiva, de una consecuencia negativa posterior para su tipificación (5) , como ejemplo, «cuando sea probable que tal conducta cause graves daños a esa persona» (para la difusión no consentida de material íntimo o manipulado y el ciberacecho) o «cuando sea probable que cause en la persona un profundo temor por su propia seguridad o por la seguridad de las personas a cargo» (respecto del ciberacoso). Sin embargo, conviene recordar que la mera revelación de datos personales ya supone una vulneración de la privacidad y un daño en sí mismo, no necesita perjuicios adicionales, por lo que su mera puesta a disposición ya supone un ilícito civil, según lo dispuesto en la legislación reguladora de los datos personales. Asimismo, puede constituir un delito de descubrimiento y revelación de secretos (art. 197 del Código penal (LA LEY 3996/1995)) o contra la integridad moral (art. 173 del Código penal (LA LEY 3996/1995)).

En otro orden de cosas, el art. 12 instaura un principio de extraterritorialidad en la persecución y castigo de las conductas típicas anteriores, en tanto que permite a los Estados miembros ampliar su jurisdicción en relación con dichos tipos penales —que hayan sido cometidos fuera de su territorio— cuando: el delito se haya cometido contra uno de sus nacionales o contra un residente habitual en su territorio, o el autor del delito sea residente habitual en su territorio. Asimismo, la jurisdicción de los Estados miembros incluye aquellas situaciones en las que el delito se cometa mediante TIC a las que se acceda desde su territorio, independientemente de que el prestador de servicios intermediarios esté o no establecido en su territorio. Y, a lo anterior, se añade la obligación de los Estados de garantizar que el ejercicio de su jurisdicción no esté supeditado a la condición de que las actuaciones judiciales solo puedan iniciarse a raíz de una denuncia hecha por la víctima en el lugar donde se haya cometido el delito o a instancia de una denuncia del Estado del lugar en el que se haya cometido el delito.

Lo anterior implica que el legislador español, en su tarea de transposición, deberá incluir en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (LA LEY 1692/2004) (LOPVG, en adelante) una referencia obligada al principio de extraterritorialidad —adoptando modificaciones en el Capítulo I del Título V de la norma— para poder aplicar la normativa penal española a los autores españoles de delitos de violencia contra las mujeres o violencia doméstica cuando el delito se haya cometido en el extranjero, total o parcialmente, más allá de lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985).

A este reto se le suman otros muchos, desde el encaje de la doctrina del consentimiento y sus matices conceptuales —tanto en términos penales y procesales como en materia de protección de datos, como se verá más adelante—, hasta la tipificación del delito de difusión no consentida de material intimo o manipulado —el Código Penal español contiene regulaciones afines, pero dispersas, a lo largo de su articulado—, del ciberacecho o los deepfakes —pues de ellos no hay, actualmente, referencias ni en la norma penal ni en LOPVG (LA LEY 1692/2004) (6) .

Otra cuestión que considerar en esta tarea de transposición viene relacionada con la naturaleza de dichas conductas tipificadas por la Directiva, específicamente en lo relativo a la utilización de las TIC como medios ejecutivos ligados a la propia definición delictiva de las mismas, aspecto que se integra dentro del tipo objetivo para apreciar estas tipologías delictivas. Sobre esto, no hay discusión en afirmar que la revolución digital supone la aparición de nuevos riesgos derivados del uso de aplicaciones diversas, y la posibilidad de apreciar el surgimiento de nuevas modalidades delictivas. Ahora bien, sin negar este escenario, tampoco puede aceptarse que la respuesta a esta cuestión pase por una mayor penalización de las conductas que sean realizadas mediante este tipo de herramientas, siendo esta posibilidad más rebatible todavía en aquéllos supuestos donde el castigo de estas conductas mediante el uso de las TIC presente una pena más grave que cuando el comportamiento se realiza, si quiere decirse, en la modalidad offline.

Esta afirmación no responde a una posición alarmista, sino a dos consideraciones. Por un lado, la tendencia expansionista del poder legislativo español al incorporar al Ordenamiento jurídico la normativa comunitaria pues, en otras ocasiones, se ha producido un mayor desarrollo en términos típicos, también penológicos, del requerido por la legislación armonizadora de origen (7) . Por el otro, a la existencia de otras modalidades típicas que, al ser modificadas para incluir una modalidad específica de comisión mediante el uso de las TIC, han experimentado una agravación en la pena de desproporcionada, como ha ocurrido con el delito de enaltecimiento del terrorismo y humillación a las víctimas (8) .

En este sentido, lo que no parece razonable es que, en un momento en el que la comunicación social se ha trasladado de forma significativa a los medios digitales —también parte de los comportamientos delictivos que pueden apreciarse en la Directiva—, se castigue con una mayor pena la realización de determinadas conductas en este espacio, cuando ocupa un papel hegemónico dentro de la esfera pública. En este sentido, resulta acertada la postura de Correcher Mira, cuando incide, no sólo en la incongruencia que supone las recientes reformas del Código penal desde la óptica del principio de proporcionalidad, sino también por las graves consecuencias penológicas que acarrea en tanto que, si trasladamos lo ocurrido con el delito de enaltecimiento del terrorismo y humillación a las víctimas a las nuevas figuras delictivas que el legislador español debe implementar, el tipo agravado pasaría a convertirse en la modalidad genérica del delito, tanto por la necesaria proyección pública establecida en los requisitos objetivos del tipo, como teniendo en cuenta que el contexto socio-comunicativo resultante de la revolución digital facilita que puedan apreciarse dichos delitos a través de la expresión de opiniones mediante las redes sociales (9) .

Sirva lo anterior para poner de manifiesto la tendencia expansionista del legislador español, en los términos anteriores, de cara a la necesaria trasposición que ha de hacerse del marco normativo ofrecido por la Directiva a la legislación doméstica, que no debe incurrir en los errores en clave agravatoria ejemplificados respecto de otros comportamientos delictivos ni tampoco, como se analizará a continuación, en soluciones jurídicas basadas, exclusivamente, sobre la base del populismo punitivo.

2. Riesgos de una política-criminal punitivista en materia de violencia de género

En el apartado precedente se ha realizado un análisis típico de las conductas contenidas en la Directiva, las cuales —como ya se ha expuesto— encuentran como hilo conductor la protección de las personas que pudieran sufrir determinadas violencias con el género como factor detonante. Asimismo, el rasgo básico de las obligaciones positivas de tipificación recogidas en el texto comunitario, por lo que respecta al tipo objetivo o las formas de realización del comportamiento delictivo, incide en la importancia conferida a las TIC como forma hegemónica en materia de comunicación social, la cual ha redefinido las pautas culturales asociadas a la esfera pública, pero también ha supuesto un cambio cualitativo en lo que al sistema penal se refiere (10) .

Así, a partir de las premisas anteriores, a continuación, se introducirán dos cuestiones que vertebran el actual sistema penal español y cuyo nexo causal con la violencia de género viene justificado por las tendencias legislativas en el abordaje de dicho fenómeno.

En primer lugar, el hecho de asumir que la violencia de género pueda ser erradicada mediante un mayor recurso al castigo parece obviar que se trata de una problemática de tipo sistémico (o estructural, si se prefiere), en tanto que su arraigo a nivel social forma parte de la propia evolución social y cultural de un Estado que, históricamente, ha situado a las mujeres en una posición de subsidiariedad respecto de los hombres, como puede reconocerse en el caso español. De ahí que la posibilidad de enfocar el problema desde una óptica (sólo) punitivista resulte una opción cortoplacista, insertada, desde una perspectiva integral, en la propia derivada del sistema de justicia penal, motivada por la tendencia político-criminal denominada como «populismo punitivo».

La tendencia expansionista del legislador español de cara a la necesaria trasposición ha de hacerse del marco normativo ofrecido por la Directiva a la legislación doméstica y no debe incurrir en los errores en clave agravatoria ejemplificados respecto de otros comportamientos delictivos

En segundo lugar, las premisas anteriores se construyen sobre una caracterización de la víctima en términos funcionales, en tanto que, para asegurar la edificación de este escenario ideal, se otorga a la víctima un papel protagonista, como herramienta legitimadora de la construcción social basada en este tipo de políticas centradas en el castigo.

A) Populismo punitivo

En primer lugar, con el objeto de contextualizar la teorización político-criminal que impregna la actualidad, debemos partir de una definición del concepto de «populismo punitivo», para así reconocer con mayores garantías su traslación al ámbito de los delitos analizados en la Directiva. Para ello, recurrimos a la conceptualización planteada por Borja Jiménez, dentro de lo que podría denominarse como «Derecho penal simbólico»: «el legislador presenta a la ciudadanía una opción política, y es que la lucha contra la inseguridad ciudadana en general, o contra un determinado sector delictivo en particular, se ha constituido en un valor social relevante que afecta a todos los poderes públicos y que implica a toda la sociedad. El Derecho Penal pasaría entonces a encarnar un rol político, de legitimación y de dirección de las conciencias de los ciudadanos, papel que antes le correspondía a la ética o a la moral» (11) .

En efecto, como acertadamente señala el autor, lo que esta tendencia de política-criminal parece asumir es que el Derecho penal debe ocupar una posición central dentro del desarrollo de determinadas políticas públicas, estimando que cualquier problemática social puede resolverse mediante el uso del castigo o la amenaza que representa la sanción, sin atender a las cuestiones estructurales que motivan la realización de dichos comportamientos. En este sentido, y para complementar la definición citada, puede incluirse otro matiz, consistente en la falta de necesidad que, en gran parte de las ocasiones, orienta este tipo de reformas. Con esto quiere decirse que la inclusión en el Código penal de determinados comportamientos parece más guiada por reforzar ese rol de legitimación que el Derecho penal otorga a los poderes públicos y el uso electoral que pueda hacerse de la apariencia de efectividad que representa, que a problemas sociales reales. Esta lógica es bien definida por Carbonell Mateu, al estimar que los poderes públicos incurren en un uso pernicioso de la reforma penal, «tipificando innecesariamente conductas dudosamente lesivas para los derechos de los ciudadanos y endureciendo la respuesta en los ámbitos donde resulta menos necesario y en los que menor incremento delictivo se ha producido» (12) .

Son muchos los puntos de crítica de este modelo de política-criminal desde su afectación al conjunto del sistema de justicia penal. Sin embargo, para centrarlas en la especificidad de las figuras penales analizadas respecto de la Directiva, cabe detenerse en los riesgos que supone llevar a cabo políticas de tipo identitario (13) –con el objetivo bienintencionado de proteger a las víctimas de violencia de género–, pero que terminan cayendo en la misma deriva punitivista a la que ya se ha hecho mención. Así, de entrada, podría hacerse referencia a cómo se ha utilizado el punitivismo, en lo relacionado a las políticas públicas en materia de género, para paliar la falta de alternativas que superen el recurso al castigo como opción que parece monopolizar la respuesta institucional. En este sentido, nos parece muy clara la reflexión de Macaya Andrés, al considerar de qué manera «el aumento del punitivismo ha sido un elemento indispensable en el desarrollo de las políticas neoliberales con el fin de compensar la inseguridad producida por la precariedad social y económica y la destrucción de los vínculos comunitarios tras el desmantelamiento de los Estados del bienestar occidentales» (14) .

En efecto, lo que parecen destilar las propuestas en materia de política-criminal donde se inserta el factor género como parte de la problemática –sea en materia de violencia, pero también en el ámbito específico de la libertad sexual–, es una suerte de confianza indubitada en los efectos preventivos que el castigo permite simbolizar (15) , no solo en la persona del infractor (prevención especial), sino a partir de los mensajes de intimidación y confianza en el buen funcionamiento del sistema de justicia penal que representa la penalidad (prevención general negativa y positiva, respectivamente) (16) .

La opinión sostenida en este trabajo es contraria a esta afirmación, pues se estima que parte de una «ficción jurídica», esto es, que un aumento de la penalidad que supone la agravación de los delitos existentes, o la tipificación de nuevas figuras en el Código penal, supondría un mayor rédito en términos de eficiencia del Derecho penal. Con esto quiere decirse que una opción de este tipo, inspirada por la lógica punitivista a la que se ha hecho mención, estaría otorgando al Derecho penal un papel protagónico en la solución de los conflictos sociales, papel que, como dicta su consideración de ultima ratio del Ordenamiento jurídico, no le corresponde y, afirmar lo contrario, supone desconocer las propias limitaciones del Derecho penal.

Como se verá a continuación, las tendencias punitivistas arriba descritas, están intrínsecamente ligadas a la instrumentación de la víctima y a su conceptualización dentro del proceso penal, lo que conlleva toda una serie de consecuencias, no sólo desde el punto de vista procesal, sino fundamentalmente desde el material.

B) Medidas de apoyo de las víctimas y su acceso a la justicia

La Directiva vertebra su estrategia contra las violencias por razón de género en la aplicación de previsiones legales para la persecución y condena de aquellas conductas que constituyan violencia contra las mujeres y violencia doméstica, desde una óptica punitivista y restitutiva del daño. Como se examinará más adelante, esta configuración supone, de primeras, abandonar otras muchas líneas estratégicas a seguir y sus respectivos niveles de actuación —desatendiendo necesidades de protección de corte emocional, económico y social de las víctimas—, renunciando a un abordaje multidisciplinar.

El tratamiento punitivo implica, en primer lugar, la judicialización de los procesos de violencia de género, tal y como deja patente el Considerando 8.º: «Las víctimas deben poder tener acceso a sus derechos antes y en el transcurso del proceso penal y durante un período suficiente después de este, de conformidad con sus necesidades y en las condiciones establecidas en la presente Directiva». También se aprecia en la sistematización de las denuncias y procesamientos, como la posibilidad de denunciar online o mediante las TIC (recogida en el art. 14.1.º de la Directiva) o en la vinculación que se hace en el texto a la obtención de una indemnización en el proceso penal como forma de evitar la revictimización (Considerando 56.º). De este modo, y como más adelante se ahondará, las previsiones de apoyo y protección de las mujeres afectadas, así como el acceso a los recursos disponibles, quedan condicionadas a la denuncia previa.

Ello obvia las demandas reales de las mujeres u otras necesidades que puedan tener al margen del proceso penal, ignorando los riesgos existentes de revictimización y violencia institucional, al tiempo que mina su capacidad de decisión y participación en el proceso. A este respecto, conviene señalar lo dispuesto en el art. 18.4 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica de 2011 (Convenio de Estambul, en adelante), con el que parece entrar en contradicción «la prestación de servicios no debe depender de la voluntad de las víctimas de emprender acciones legales ni de testimoniar contra cualquier autor de delito» (17) .

En segundo lugar, esto supone conferir mucha responsabilidad al sistema penal cuando, por una parte, sus intervenciones jurídicas pueden propiciar prácticas de violencia institucional hacia las víctimas, partiendo de la consideración de que el Estado mismo es un agente que puede producir y reproducir violencia hacia las mujeres (18) . Por otra parte, el sistema penal opera ex post, cuando los bienes jurídicos tutelados ya han sido violentados —más allá de la finalidad preventiva de la pena—, lo que confiere dudas acerca de su idoneidad para la protección efectiva de los derechos y libertades. En este sentido, teniendo en cuenta que el bien jurídico a proteger sería el derecho a una vida libre de violencia de género (art. 4.1.º del Convenio de Estambul), parece más acertado que la función preventiva en materia de violencia de género no descanse en el Derecho penal, sino que quede en manos del conjunto social, de forma multidisciplinar.

Lo anterior, por otra parte, impacta de forma decisiva en el estatus de víctima, como sujeto pasivo de la Directiva, tal y como reza el Considerando 9.º: «Las disposiciones de la presente Directiva relativas a los derechos de las víctimas deben aplicarse a todas las víctimas de conductas delictivas que constituyan violencia contra las mujeres o violencia doméstica, conforme a su tipificación penal con arreglo al Derecho de la Unión o al Derecho nacional». Esto deviene problemático en tanto que, por una parte, el tratamiento social e institucional que se proporciona a las mujeres víctimas, como veremos más adelante, ocasiona una hiperprotección bajo un prisma paternalista y, por otra parte, estereotipa y reproduce sexismos sociales que, además, en las instancias penales se interpretan en clave culpabilística. Hay que reconocer, sin embargo, que la Directiva dilata el marco conceptual de víctima, haciéndolo extensible a todas las personas con independencia de su género (art. 1.2.º) —habida cuenta que regula la violencia doméstica—, ampliando la óptica legislativa hasta la fecha.

Dicho esto, debemos reflexionar sobre el carácter central que las lógicas punitivas, antes expuestas y que se evidencian también en el texto de la Directiva, otorgan a la posición ocupada por la víctima. Esto no es más que una materialización en el plano jurídico de la importancia conferida en la actualidad a la víctima en la vida social, dinámica expuesta por Giglioli con el siguiente razonamiento: «La víctima es el héroe de nuestro tiempo. Ser víctima otorga prestigio, exige escucha, promete y fomenta reconocimiento, activa un potente generador de identidad de derecho, de autoestima. Inmuniza contra cualquier crítica, garantiza la inocencia más allá de toda duda razonable» (19) . En este sentido, la víctima ocupa un papel clave en la dinámica propia de las políticas punitivistas, pues sirve como refuerzo, como reafirmación dentro de la conciencia colectiva sobre la necesidad de este tipo de políticas. Esto es así, en tanto que las identificación o empatía de la ciudadanía con las víctimas (respecto de delitos de distinta índole: violencia de género, libertad sexual, terrorismo, etc.) sirve como catalizador para legitimar, a nivel de su comunicabilidad social, este tipo de política-criminal basada en el rigorismo punitivo.

Obviamente, esta crítica no va dirigida a las víctimas reales de comportamientos delictivos, sino a su instrumentalización como constructo ideológico que determine las políticas públicas. Sobre esta cuestión, resulta de interés lo dicho por parte de Macaya Andrés, al reconocer la funcionalidad que lo que podría denominarse como «víctima ideal» ocupa en el marco del sistema penal: «el poder punitivo requiere de víctimas necesitadas de protección para sostener su propia legitimidad, a la vez que, exigiendo determinados mandatos de la feminidad, cumple con otra función clásica del mismo, la criminalización de aquellas mujeres incumplidoras» (20) .

La Directiva vertebra su estrategia contra las violencias por razón de género en la aplicación de previsiones legales para la persecución y condena de aquellas conductas que constituyan violencia contra las mujeres y violencia doméstica, desde una óptica punitivista y restitutiva del daño

En este sentido, y pese a que la configuración de «víctima» obedece a un concepto normativo y no sociológico, su encaje en la arquitectura penal ha ocasionado una estereotipación de la mujer-víctima ideal, de forma que ésta será perfecta o, en términos victimológicos, «inocente», en tanto se acerque al prototipo de lo bueno (21) . Al respecto, afirma Núñez Rebolledo «la tendencia punitivista ha contribuido a generar nuevos derechos de las víctimas, lo cual es loable, al grado de existir un derecho victimal, pero eso no debería llevar a dejar de lado que el problema general de ausencia de derechos se expresa de una manera peculiar en el terreno de las desigualdades de género. No deberíamos ser víctimas para poder tener derechos ni éstos deben construirse sólo para aquéllas» (22) .

Francés Lecumberri recala en el hecho de que el sistema penal victimiza a las mujeres en tanto que deviene, por sí mismo, un dispositivo de creación de feminidad, en el que se aplican criterios aparentemente objetivos y neutrales pero que en realidad responden a un conjunto de valores e intereses para el patriarcado. Así, los procesos de criminalización y victimización resultan espacios de coerción de las esferas de autonomía personal y sexual de las mujeres a través de los cuales el Estado las somete a control (23) .

Con todo, no se trata de renunciar —al menos por ahora y de forma completa— al empleo del sistema penal en la lucha contra la violencia de género, sino de cuestionar si la respuesta legislativa desde esta óptica es acertada y si resulta compatible con otras estrategias no penales. Frente a la deriva punitivista que se observa en la esfera pública, queremos poner de relevancia el carácter poliédrico de la violencia de género, por lo que su abordaje debe hacerse desde múltiples líneas estratégicas, al margen de la tipificación y castigo de conductas delictivas. Las demandas de atención de las víctimas de violencia de género raramente están relacionadas con el castigo de sus agresores, sino con la consecución de reparación, y van mayormente dirigidas tanto a la obtención de medidas de prevención y protección de sus derechos como a la obtención de ayudas y recursos económicos.

Defendemos pues, un abordaje integral del fenómeno de la violencia de género desde un punto de vista interseccional, lo que necesariamente pasa por transformar el marco socioeconómico y referencial en el cual se insertan este tipo de violencias por motivos sexuales o de género.

III. Seguimiento y prevención de las violencias

La Directiva, al igual que venía haciendo ya el Convenio de Estambul, recoge la necesidad de recopilar información suficiente en relación con la violencia de género, como presupuesto para adoptar medidas globales —de corte legislativo, educativo y político— y coordinadas efectivas, tanto en materia de prevención como de sanción.

Esta recogida de datos, por la vía tanto de encuestas como de estadísticas, debe venir acompañada de un paquete de medidas cuya finalidad última sea aprobar, modificar o examinar medidas de impacto en relación con la prevención y erradicación de dichas violencias, lo que pasa, necesariamente, por someter a dicha información a estudios e investigaciones que permitan extraer conclusiones decisivas en lo anterior.

El Convenio de Estambul ya instaba a los Estados firmantes a impulsar políticas globales y coordinadas para la recogida de dichos datos y, a tal efecto, el Eurostat promovió una metodología común para la realización de una encuesta sobre violencia de género dentro del Sistema Estadístico Europeo. Sin embargo, la fase de recogida de datos del periodo 2020-2023 tuvo lugar de forma voluntaria y no supuso, ni siquiera en todos los miembros participantes, una recogida separada de datos, sino que se tomaron como base las encuestas nacionales existentes o, en su defecto, una cuesta comparable en términos estadísticos. A mayor abundamiento, dicha obtención de datos vino condicionada por los acuerdos del Grupo de Trabajo sobre estadísticas de delincuencia y justicia penal (WG CRIME statistics), lo que impregna de forma directa en los datos que se busca obtener y las finalidades a las que se va a someter la información resultante.

A resultas de lo anterior, precisamente, existen distintos informes del Instituto Europeo de la Igualdad de Género (EIGE) que evidencian la falta de armonización en la recopilación de datos por las administraciones domésticas y como, pese a la gran cifra gris de incidencia real de la violencia de género, ello supone una infrarrepresentación de las diversas violencias lo que repercute negativamente en las estrategias de prevención y erradicación (24) .

Sobre la base de esta realidad constatada, la nueva Directiva europea trata de poner remedio a esta situación, dictando disposiciones sobre la recogida de datos e investigación (art. 44). A continuación, se procederá a analizar dicho precepto, así como otros artículos relacionados con el tratamiento de datos que permiten reflexionar acerca de la participación de la mujer en dicho proceso, así como la intervención de su consentimiento.

1. Recopilación de información e investigación

El art. 44 impone a los Estados la implementación de un sistema para la recogida de datos para, posteriormente, proceder a la elaboración, desarrollo y difusión de estadísticas sobre la violencia contra las mujeres y violencia doméstica. Para ello, el precepto establece cuáles son los ítems mínimos que deberían recopilarse por los Estados miembros para cumplir con el mandato anterior, lo que incluye el número anual de delitos denunciados y de condenas por este motivo, el número de víctimas asesinadas, el número y la capacidad de los refugios por Estado miembro y el número de llamadas a las líneas nacionales de ayuda. Todos ellos, dice el artículo «deben venir desglosados por sexo, grupo de edad de la víctima y del autor del delito y, cuando sea posible y pertinente, relación entre la víctima y el autor y tipo de delito».

En esta tarea y en atención a las relaciones que establece, voluntaria o involuntariamente el artículo anterior, nos preocupa que se vincule excesivamente los datos estadísticos con la comisión de figuras delictivas y la existencia o no de denuncias previas. Como señalábamos anteriormente, la realidad de la violencia de género es muy heterogénea y los diferentes procesos o puntos de partida en los que se encuentren las mujeres que la sufren, ocasiona una individualidad que no siempre encaja con los procesos de estandarización de la norma. Por ello, si la finalidad última de las estadísticas que se elaboren es orientar las líneas estratégicas de las políticas públicas de prevención y erradicación de la violencia de género, al supeditar la judicialización previa de los casos para el recuento de datos, se están excluyendo, de facto, toda una serie de realidades que no tienen cabida en el dicho sistema métrico pero que, igualmente y de forma indiscutible, están atravesadas por la idiosincrasia de la violencia de género. Así, por ejemplo, en los márgenes de la categorización anterior podemos encontrar supuestos de violencia económica, violencia vicaria o la detección de indicios de violencia mediante los servicios sociales o el sistema público de salud.

En cuanto a la violencia vicaria, la Directiva incluye dentro de la categorización de «víctima» a los menores que hayan sufrido algún daño «porque hayan sido testigos de violencia doméstica» (art. 2, c). A nuestro juicio, dicha definición es demasiado tibia en tanto que no abarca de forma decidida una realidad a la que, desafortunadamente, tenemos que afrontar y es la instrumentalización de los hijos e hijas de las víctimas de violencia de género, de forma secundaria a la víctima principal y que, con demasiada frecuencia, acaba con el asesinato de dichos hijos o hijas para asegurar hacer un daño irreparable a la mujer. Así, una interpretación demasiado estricta del concepto de víctima ofrecido por la Directiva, comportaría una exclusión de la violencia vicaria lo que parece consolidarse a través de la interpretación integrativa del aludido art. 2 c) y el 14.

En este sentido y desde un punto de vista iuscomparativo, la Directiva no ofrece tantas garantías como nuestra legislación doméstica, pues la LO 1/2004 (LA LEY 1692/2004) aborda la realidad de la violencia vicaria de forma directa, más aún desde 2021, cuando la Disposición final décima de la LO 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia (LA LEY 12702/2021), añadió un nuevo apartado cuarto al art. 1, con la siguiente redacción «La violencia de género a que se refiere esta Ley también comprende la violencia que con el objetivo de causar perjuicio o daño a las mujeres se ejerza sobre sus familiares o allegados menores de edad por parte de las personas indicadas en el apartado primero».

A colación de lo anterior, creemos que también merece una consideración la referencia en dicho art. 44 acerca de plasmar a nivel estadístico el nexo previo entre víctima y victimario al disponer «cuando sea posible, se recoja también la relación entre la víctima y el autor del delito» en tanto que dicha redacción, parece dejar abierta la puerta a que no se tenga en cuenta dicha circunstancia como parte integrante de la violencia de género lo que comportaría, en la práctica, una desnaturalización de dicha figura, a la que previamente ha encasillado la norma al judicializarla.

Por lo que respecta a la violencia económica, el art. 2 a) de la Directiva, la incluye como una forma de ejercer activamente violencia contra las mujeres, al causar daños o sufrimientos de dicha naturaleza, entre otros muchos, y es una realidad constantemente reconocida a lo largo del texto como, por ejemplo, cuando dice «esta violencia puede adoptar diversas formas, en concreto, de naturaleza física, sexual, psicológica o económica» (considerando 11.º). Así pues, pese a sí tener un reconocimiento explícito en la norma, no queda debidamente incluida en el sistema de recogida de datos, en tanto que no siempre encaja en los indicadores que se ofrecen, por lo que, de facto, se limita la posibilidad de hacer seguimiento de las violencias de esta naturaleza.

Deviene curioso como en ambos casos, respecto de la violencia vicaria —con amplio reconocimiento ya jurisprudencial y por parte de la doctrina— y respecto de la violencia económica —cuyo reconocimiento comunitario efectúa ahora la Directiva— queden fuera del sistema estadístico, por configurarse éste de forma demasiado restrictiva, lo que comporta, por un lado, una oportunidad perdida de reconcomiendo de la entidad propia de ambos tipos de violencia y, de otro, la exclusión de dichas realidades de cara a la elaboración de planes y estrategias de prevención, que pierden su pretendido enfoque integral.

Siguiendo con el art. 44, conviene hacer hincapié también en que la recogida de estos datos deberá hacerse sobre las desagregaciones comunes desarrolladas por el Instituto Europeo de la Igualdad de Género y según las normas desarrolladas por éste. Resulta curioso que la Directiva haga esta remisión expresa por dos motivos diferentes, uno de forma y otro de fondo. En cuanto al primero, resulta remarcable que el EIGE no tiene competencia para adoptar resoluciones con carácter vinculante, aunque, recientemente, el 24 de septiembre, publicó una guía marco en la que se ofrecen pautas a los Estados miembros para recabar dicha información (25) .

En segundo lugar, deviene oportuno traer a colación el informe del EIGE que precede a lo anterior así como a la Directiva, en el que se destacaba la necesidad de implementar trece indicadores que resultarían idóneos para valorar el impacto de la violencia económica en un país (26) y que podrían, si no incluirse expresamente en el texto, sí al menos una inclusión de la violencia económica en este sentido pues, de lo contrario, frente a un problema que trata de paliar la Directiva y cuya existencia reconoce, no tiene prevista una solución efectiva.

Por último, querríamos traer al debate una cuestión que deviene consustancial al almacenamiento y empleo de datos de violencia de género y es lo relativo a lo delicado de su tratamiento. La Directiva no hace mención alguna a la sensibilidad inherente a dichos datos que se pretenden recopilar y, en la regulación específica de la materia —ya sea a nivel comunitario, en el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (LA LEY 6637/2016) y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (LA LEY 5793/1995) (RGPD, en lo que sigue), como en la legislación doméstica, la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LA LEY 19303/2018) (LOPDGDD (LA LEY 19303/2018), en adelante)—, dichos datos no entrarían dentro de la categorización como datos sensibles, con lo que su tratamiento no tiene aparejada una garantía adicional pese a las evidentes consecuencias que tiene datificar ciertas realidades para estas mujeres.

Sin embargo, aunque el Reglamento europeo de protección de datos, no incluye entre las variables susceptibles de constituir categorías especiales de datos personales a las informaciones sobre el género o la violencia de género o doméstica (27) , su articulado habilita a que normas sectoriales incluyan disposiciones más específicas así como circunstancias relativas a situaciones específicas de tratamiento (art. 6.2.º), reconociendo un margen de maniobra para que los Estados miembros especifiquen sus normas, inclusive para el tratamiento de categorías especiales de datos personales (Considerando 10.º).

Preocupa pues, que el legislador europeo haya perdido una oportunidad de blindar dichas informaciones con prerrogativas adicionales, disponiendo este mandato a la recogida de datos sin proporcionar garantías de protección que estén a la altura de la vulnerabilidad de dicha información personal. Sin embargo, ello no tiene trascendencia cuando este tratamiento de datos se haga sobre informaciones anonimizadas, es decir, impidiendo toda trazabilidad ulterior de las mismas, tal y como impone la Directiva cuando dice «Los datos transmitidos no contendrán datos personales.» Sin embargo, teniendo presente que los procesos de anonimización total e irreversible son muy difíciles de lograr —si no imposibles—, no conviene rechazar la posibilidad de añadir garantías adicionales a esos datos «desagregados» que, entre otras opciones y como hemos visto, podría subsanase por parte de los Estados miembros con la transposición a la legislación doméstica.

2. Participación de las interesadas en dichos procesos

Una vez analizado el artículo anterior, que fija las directrices y finalidades pretendidas en la recogida, análisis e investigación con los datos de violencia de género, a continuación se examinan otras medidas contempladas por la Directiva que tienen un impacto directo en el tratamiento de dichos datos, como son la realización de una evaluación individual para determinar las necesidades de protección de las víctimas (art. 16), la eventual transmisión de dichos datos a los servicios de apoyo (art. 18) y las medidas que pueden adoptarse por los Estados para eliminar determinado material en línea (art. 23).

A) Evaluación individual y medidas de protección a las víctimas

Así, en primer lugar, el art. 16 prevé que lo antes posible —esto sería, según dispone, después del primer contacto con las autoridades—, se determinen las necesidades especiales de protección de la víctima mediante una evaluación inicial. Esta evaluación se centra en el riesgo que se derive del autor o sospechoso en base a una serie de elementos de riesgo, que quedan especificados en la norma y que dependen, tanto de las circunstancias aplicables autor o sospechoso (el riesgo de violencia reiterada; de lesiones físicas o psicológicas; el posible uso de armas y el acceso a estas; el hecho de que el autor o sospechoso viva con la víctima; el abuso de drogas o alcohol por parte del autor o sospechoso; el abuso de menores; problemas de salud mental, o comportamientos de acecho) como de las circunstancias individuales de la propia víctima, incluida la de si la víctima sufre discriminación por razón de sexo —combinada o no con cualquier otra discriminación de tipología interseccional—, así como el propio relato de la víctima y su valoración de la situación, prestando especial atención a la necesidad de evitar la victimización secundaria o reiterada.

De lo anterior, podemos extraer algunas conclusiones. En primer lugar, la referencia expresa del precepto al «primer contacto con las autoridades» presupone, nuevamente, que la senda a seguir para la obtención de las necesidades de protección pasa, necesariamente, por la denuncia previa. No ahondaremos de nuevo en esta cuestión, comentada con anterioridad, pero la traemos a colación en tanto que deja patente la judicialización del proceso de protección de los intereses de las mujeres afectadas, principalmente si tenemos en cuenta que el instrumento de valoración por excelencia, VioGén, sólo puede cumplimentarse por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Así, hay mujeres que, por no denunciar, no sólo quedan fuera del sistema de protección —de nuevo, conviene recordar lo dispuesto en el art. 18.4.º del Convenio de Estambul antes ya examinado—, sino que sus realidades no se contemplan tampoco a nivel de detectar y precisar los peligros existentes o ponderar la situación real de la violencia de género a efectos de gestionar el riesgo, impulsar medidas correctoras o preventivas y, en definitiva, garantizar las tareas de coordinación de la seguridad y apoyo institucional, conforme al mandato del art. 51 del Convenio de Estambul.

En segundo lugar y por lo que al tratamiento de datos se refiere, la tarea anterior de valoración de riesgos implica, casi con total seguridad, el empleo de instrumentos automáticos de valoración de dichos parámetros de riesgo como podría ser VioGén o RisCanvi. Por un lado, ello implica el manejo de una gran cantidad de información personal, llevando aparejados numerosos riesgos y problemas en materia de datos personales, como puede ser el derecho a no ser objeto de decisiones individuales automatizadas, el ejercicio del derecho de acceso o la ejecución del derecho de oposición y, por otro lado, ello genera suspicacias desde el punto de vista de la transparencia algorítmica, máxime si tenemos en cuenta el empleo de algoritmos predictivos.

En esta cuestión conviene detenerse en tanto que, del proceso anterior de valoración, depende que se dicten las concretas medidas de protección. En este sentido, y por lo que respecta a la herramienta VioGén, resulta oportuno señalar algunas consideraciones. En primer lugar, se desconocen los parámetros de funcionamiento de dicha herramienta, ni siquiera sabemos si se trata de una herramienta de machine learning o si se emplea Inteligencia Artificial en la misma. Sí que se han hecho públicos, no obstante, cuáles son los ítems que se tienen en cuenta por esta herramienta para enjuiciar, en cada supuesto de hecho (se sistematizan en distintas categorías, por lo que hay seis indicadores en relación a la «historia de violencia», diecisiete indicadores relativos a «características del agresor», cinco indicadores concernientes a «la vulnerabilidad de la víctima» y otros ocho indicadores divididos en las categorías de «circunstancias relacionadas con los menores» y «circunstancias agravantes»), si hay riesgo y en qué medida («extremo», «alto», «medio», «bajo» o «no apreciado») (28) . Pero, pese a lo anterior, tampoco conocemos en qué grado se tienen en cuenta cada uno de los factores anteriores, ni cuál es el factor relacional de los mismos, al que obedecen sus operaciones sistémicas por lo que, de facto, su funcionamiento adolece de opacidad, lo que genera inconvenientes, en términos de garantismo penal, en materia de transparencia y protección de datos, así como desde una perspectiva de responsabilidad civil.

Encontramos restricciones a los derechos de información, acceso, rectificación, supresión de datos personales y a la limitación de su tratamiento, lo cual viene refrendado, entendemos, por razones de interés público y el ejercicio de poderes públicos conferidos al responsable de tratamiento

Otra cuestión que merece considerarse es el modo en que dichos factores son introducidos o validados en las herramientas pues, según queda acreditado en la Guía de aplicación del formulario empleado por el sistema VioGén, son los agentes policiales quienes efectúan tal tarea en exclusiva, a partir de toda la información disponible, y «en ningún caso corresponden a la familia de los "test psicométricos" con preguntas dirigidas a la víctima» (29) . Ello, en la práctica, implica que las mujeres que denuncian no tienen una participación activa en la introducción o matización de dichos datos, a diferencia de los operadores policiales que sí que pueden corregir al alza el riesgo asignado por la herramienta, cuando consideren que la misma no se ajusta a la situación real de peligrosidad (30) , es decir, la concurrencia tanto de los indicadores como de la vinculatoriedad del resultado, quedando estos sometidos a decisión discrecional de las autoridades.

De lo anterior, se deriva también una problemática asociada a la falta de neutralidad de dichas herramientas por los sesgos que indudablemente se ven impregnados en el desarrollo mismo de la tecnología (31) , así como los propios operadores que hacen uso de ella, de los que se requiere cierta valoración subjetiva, como luego se expondrá. La automatización del procedimiento no está exenta de sesgos, ni individuales ni sistémicos, lo que desemboca en situaciones de discriminación directa e indirecta (32) que, si bien preexistían a la adopción de estas herramientas —que, precisamente, tratan de limitarlos—, se vienen reproduciendo en la actualidad —tienen también sus limitaciones acreditadas—, por lo que negamos el pretendido valor aséptico e indubitado de sus predicciones (33) .

Por último, hay que apuntar que la opacidad en la que incurren las herramientas de predicción como VioGén, tiene una trascendencia que abarca también el ámbito de la responsabilidad patrimonial en tanto que esta falta de transparencia deviene, asimismo, un impedimento para reclamar responsabilidad institucional cuando la valoración del riesgo haya incurrido en errores que, de haberse evitado, hubieran sorteado la producción de un daño. En este sentido, señalan Molina Sánchez y García Ortiz como el deber de diligencia de los Estados en la prevención del delito, se torna también en obligaciones positivas para la protección de la ciudadanía lo que, en su dimensión individual, comporta la exigencia de adoptar medidas efectivas de protección ante un supuesto concreto, en base en la previsibilidad del riesgo, y fundado en el hecho de que Estado se erige garante de la integridad de las víctimas como criterio para la imputación del daño (34) .

Así, una valoración exigua o incorrecta del riesgo inherente en un determinado caso, podría comportar una protección insuficiente, lo que daría lugar a exigir responsabilidad patrimonial a la Administración —siempre y cuando ello pueda imputarse en exclusiva a la actuación de los poderes públicos—, de conformidad con lo dispuesto en el art. 106 de la Constitución española (LA LEY 2500/1978) y el art. 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LA LEY 15011/2015), y tomando como base las disposiciones del Convenio de Estambul, en especial lo dispuesto en su art. 51 «Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para que todas las autoridades pertinentes puedan llevar a cabo una valoración del riesgo de letalidad, de la gravedad de la situación y del riesgo de reincidencia de la violencia a efectos de gestionar el riesgo y garantizar, en su caso, la coordinación de la seguridad y el apoyo».

En el terreno de la protección de datos personales, ello genera un conflicto tanto dese el punto de vista de la víctima como del victimario, en primer lugar, en términos de transparencia y seguridad jurídica, porque ninguno de ellos cuenta con elementos valorativos suficientes para conocer qué ha determinado un nivel de riesgo concreto, así como las medidas de protección consecuentes, imposibilitando una reclamación basada en dichos hechos. En segundo lugar, se produce también un conflicto en materia de autodeterminación informativa, privacidad y libre disposición de su información personal, pues no se pueden aplicar en este ámbito las garantías asociadas a la protección de datos, al menos, en toda su extensión. Así, por razones obvias, encontramos restricciones a los derechos de información, acceso, rectificación, supresión de datos personales y a la limitación de su tratamiento, lo cual viene refrendado, entendemos, por razones de interés público y el ejercicio de poderes públicos conferidos al responsable de tratamiento (art. 8 LOPDGDD (LA LEY 19303/2018)).

Lo anterior se ve agravado cuando el apartado sexto del art. 16 prevé una colaboración entre todas las autoridades competentes (los servicios sociales, los profesionales de la salud, los refugios, los servicios de apoyo especializado), cosa que implica compartir datos personales de la víctima entre instituciones. Ello, además de los inconvenientes técnicos —debidos, principalmente, a la falta de compatibilidad entre el software— que pueden darse para conseguir materializar dicha previsión (35) , al hilo de lo que comentábamos antes, plantea dudas en materia de garantizar la protección de datos.

Nada se dice sobre las medidas preventivas a tomar en lo anterior —por ejemplo, el deber de confidencialidad—, como podría ser la exigencia de someter dicha información a un proceso de pseudonimización, como tampoco se hace mención ni remisión alguna al marco normativo aplicable en cuestión —más allá de una breve referencia en el Considerando 90.º—, esto es, el Reglamento europeo de protección de datos, con carácter general, y la Directiva 2016/680 (LA LEY 6638/2016) relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por parte de las autoridades competentes para fines de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales, y a la libre circulación de dichos datos, por que respecta al supuesto agresor.

Entendemos pues, que lo anterior deviene indefectiblemente aplicable por lo que, por una aparte, deben respetarse las cautelas y garantías exigidas por la normativa específica en las labores de tratamiento anteriores y que, por otra parte, una vez acreditada la firmeza de las resoluciones y la finalización de los procedimientos judiciales —en base a una sentencia absolutoria, decretando su archivo o sobreseimiento— así como el cumplimiento de las condenas impuestas, previa cancelación de los antecedentes penales, podrá ejercitarse el derecho de supresión de los datos personales del sistema VioGén, de conformidad con el art. 15 de la LOPDGDD (LA LEY 19303/2018).

En definitiva, la Directiva, no arroja más luz sobre esta cuestión, ni remite tampoco a las exigencias de la normativa especial aplicable que, de igual forma, deviene aplicable. Parecería idóneo, en tanto que se trata de una norma marco, que hubiera sido mucho más incisiva en sus postulados de forma que, sin limitar el margen de maniobra de los Estados miembros, hubiera establecido unas pautas comunes de actuación en lo anterior.

B) Derivación a servicios de apoyo

El art. 18 prevé que, una vez efectuada la evaluación individual antes abordada y cuando, a resultas de la misma, se determinen que existen necesidades especiales de protección y apoyo, si la víctima solicita esto último, las autoridades competentes responderán a la solicitud de protección y apoyo de la víctima sin demora indebida y de manera coordinada. Eso sí, teniendo en cuenta que los Estados miembros podrán supeditar el contacto de los servicios de apoyo con la víctima al consentimiento previo de la misma, no siendo necesario contar con el consentimiento de los titulares de la patria potestad cuando la víctima sea menor de edad.

En esta tarea, dispone el apartado cuarto de este precepto, y siempre que sea necesario, «las autoridades competentes podrán transmitir los datos personales relativos a la víctima y a su situación a los servicios de apoyo pertinentes. Dicha transmisión de datos tendrá carácter confidencial. Los Estados miembros podrán supeditar la transmisión de dichos datos al consentimiento de la víctima».

El contenido de este precepto, tal y como está redactado, plantea algunos problemas jurídicos. Empezando por el final, cuando se dispone que «los Estados miembros podrán supeditar la transmisión de dichos datos al consentimiento de la víctima» ello implica, sensu contrario, que tal circunstancia no se prevé. Desde el punto de vista de la capacidad de agencia de la mujer afectada en el proceso, esto proyecta serias dudas —como ya se ha esbozado y más tarde se ahondará— así como también desde el punto de vista de la protección de datos pues, el tratamiento de estos requiere necesariamente el consentimiento de la persona interesada para ofrecer la legalidad necesaria del tratamiento, constituyendo ésta una regla general en base al principio de licitud del art. 6 RGPD (LA LEY 6637/2016).

Así pues, en base a la normativa reguladora anterior, la habilitación de un tratamiento de datos sin el consentimiento de la víctima o con oposición a la misma, tendría que venir precedida de la concurrencia de situaciones excepcionales que vendrían justificadas por razones de interés superior, como que ello sea imprescindible para proteger los intereses vitales del interesado o para cumplir una misión realizada en interés público o en el ejercicio de poderes públicos, o cuando ello venga justificado por otros fines como la investigación delictiva o el recuento estadístico. Sin embargo, el tratamiento que prevé la Directiva, en tanto que viene referido a los servicios de apoyo, no parece subsumirse en ninguno de los supuestos anteriores por lo que, proceder a transmitir información personal de la víctima sin contar con su aquiescencia, constituiría una vulneración de su derecho a la protección de datos.

En segundo lugar, la Directiva, pese a indicar que «dicha transmisión de datos tendrá carácter confidencial», no ofrece mayores garantías al respecto, omitiendo cualquier medida adicional que pudiera conferir mayor seguridad jurídica a la cesión de dicha información. La normativa reguladora de la protección de datos exige que, cuando haya deber de confidencialidad, se garantice una seguridad adecuada de los datos personales, incluida la protección contra el tratamiento no autorizado o ilícito y contra su pérdida, destrucción o daño accidental, mediante la aplicación de medidas técnicas u organizativas apropiadas (arts.5 (LA LEY 6637/2016) y 32 RGPD (LA LEY 6637/2016)). Nada se dice al respecto en la Directiva, pese a que a lo largo del texto se viene haciendo mención de los riesgos asociados al empleo de las nuevas tecnologías, imprescindibles para la transferencia de los datos entre las distintas unidades de apoyo, y su amplificación de los daños. Si bien es cierto que, de todos modos, la falta de alusión a la normativa específica no exime de su aplicación, sí que hubiera resultado oportuno —más allá de una mera remisión, como se hace en el Considerando 42.º de la norma— disponer un compendio de medidas capaces de garantizar la seguridad de estos, teniendo en cuenta los riesgos de probabilidad y gravedad para los derechos y libertades de las víctimas. En este sentido, podrían haberse previsto medidas técnicas y organizativas apropiadas para garantizar un nivel de seguridad adecuado al riesgo, como podría ser el cifrado de información u otros protocolos de seguridad, o para impedir el acceso o uso no autorizado de dichos datos y del equipo utilizado en el tratamiento, mediante claves de seguridad u otros controles de acceso lógico. Si bien, como se ha mencionado anteriormente, las informaciones concernientes a las víctimas de violencia de género no son, por sí mismas, constitutivas de categorías especiales de datos, la naturaleza de los mismos y su potencial lesivo es indiscutible, por lo que toda precaución al respecto es poca.

En tercer lugar, cuando el Considerando 42.º esboza la necesidad de que, en esta compartición de datos entre las distintas unidades que integren los servicios de apoyo, «los datos transmitidos se limiten a lo necesario para informar a los servicios de las circunstancias del caso, de modo que las víctimas reciban el apoyo y la protección adecuados», al no especificar nada más, da lugar a múltiples interpretaciones. Por un lado, sobre el concepto de «limitación», sobre el que no arroja más luz pero que parece configurarse en un sentido distinto al del ámbito propio de la protección de datos para el que la «limitación del tratamiento» supone un marcado de los datos de carácter personal conservados con el fin de limitar su tratamiento en el futuro. Y, es más, ejercido el derecho a la limitación del tratamiento por la persona interesada, los datos solo podrán ser objeto de tratamiento, con excepción de su conservación, con el consentimiento del interesado o para la formulación, el ejercicio o la defensa de reclamaciones, o con miras a la protección de los derechos de otra persona física o jurídica o por razones de interés público importante de la Unión o de un determinado Estado miembro (art. 18 RGPD (LA LEY 6637/2016)) lo que, claramente, no casa bien en este caso.

Esta acepción ajurídica de la expresión «limitación del tratamiento» en la Directiva —en términos materiales, de restricción a lo mínimo imprescindible el uso de la información personal—, se refrenda y complementa con la acotación temporal introducida en el último párrafo del art. 18, el cual resuelve que «Los servicios de apoyo conservarán los datos durante el tiempo que sean necesario para la prestación de sus servicios y, en cualquier caso, durante un periodo máximo de 5 años después del último contacto con la víctima». Sin embargo, y aunque compartimos la necesidad de restringir el uso de información personal para garantizar la seguridad jurídica, no encontramos justificación para la imposición de este periodo temporal concreto pues, por una parte, de conformidad con el principio de finalidad, si los datos ya no son necesarios para el fin para el que fueron recogidos inicialmente, estos deben suprimirse de inmediato (art. 5 RGPD (LA LEY 6637/2016)) pues no hay causa que permita sostener su legitimidad. No obstante, por otra parte, esta causa podría encontrarse en una finalidad preventiva pues, de acuerdo con la Directiva, estos datos devienen esenciales para prevenir y erradicar la violencia, de forma que su eliminación tampoco se entiende, excepto que dichos servicios de apoyo centren su intervención exclusivamente en la fase inicial de los procesos de protección.

Por otro lado, cuando la Directiva habla en todo caso de la limitación de los datos personales de las víctimas ello, de nuevo, da lugar a equívocos sobre quién recibe tal calificación, si quienes han interpuesto denuncia previa o han sufrido violencia de género o doméstica, o si ello englobaría también a personas que, por estar en condiciones sospechosas de sufrir violencia de género, pueden erigirse en víctimas potenciales (por ejemplo, pacientes de centros de salud que frecuentan determinados tipos de lesiones reiteradas que pueden ser sintomáticas de una violencia pero de la que no hay constancia ni denuncia previa).

La Directiva parece englobar sólo el primer supuesto de víctima en tanto que, como se ha examinado con anterioridad, los servicios de apoyo se activan por derivación de las autoridades competentes que, habiendo efectuado la evaluación inicial —recordemos, previa denuncia—, determinen que existen necesidades especiales de protección. El Considerando 9.º confirma esta acepción cuando dice «las disposiciones de la presente Directiva relativas a los derechos de las víctimas deben aplicarse a todas las víctimas de conductas delictivas que constituyan violencia contra las mujeres o violencia doméstica, conforme a su tipificación penal con arreglo al Derecho de la Unión o al Derecho nacional», vinculando a los sujetos de protección de la norma con el ius puniendi.

De nuevo, esta falta de concreción de la Directiva ocasiona una disparidad de interpretaciones que inevitablemente tendrán lugar cuando los Estados miembros lleven a cabo su transposición, creando incertezas sobre materias de contenido altamente sensibles y que podría haberse evitado con un mayor desarrollo legislativo.

C) Medidas para eliminar material en línea

El art. 23 de la Directiva compele a los Estados a adoptar las medidas necesarias para garantizar que el material en línea accesible y que sea constitutivo de los delitos nuevos de difusión no consentida de material íntimo o manipulado (art. 5), ciberacoso (art. 7) e incitación a la violencia o al odio por medios cibernéticos (art. 8) —sobre los que se ha profundizado en párrafos anteriores—, se elimine rápidamente o se inhabilite el acceso a él, con el objeto de que no se sigan perpetuando tales hechos delictivos.

Estas medidas incluyen la posibilidad de que se dicten órdenes jurídicamente vinculantes a tal efecto, las cuales se dirigirán a los prestadores de servicios de alojamiento de datos y, cuando la eliminación no resulta posible, las autoridades competentes también podrán dirigir órdenes de inhabilitación del acceso al material en cuestión a prestadores de servicios intermediarios pertinentes, distintos de los prestadores de servicios de alojamiento de datos, que tengan la capacidad técnica y operativa para tomar medidas con respecto al material en cuestión. E incluso, se dispone que «los Estados miembros deben estar autorizados también para establecer medidas que permitan inhabilitar de inmediato el acceso a dicho material» (Considerando 51.º).

La Directiva, al establecer lo anterior, aplica una nueva lógica a la inherente en materia de protección de datos según la cual, de conformidad con el poder de autodeterminación, es la persona afectada (la víctima, en este caso) la que debería solicitar el borrado de información ya que este no puede realizarse de oficio. De conformidad con el Reglamento europeo de protección de datos, esta petición se debe dirigir al propio encargado de tratamiento que es, en primera instancia, quien tiene que decidir en un plazo de dos meses, si retira o no dichos datos, sobre la base de que es la persona interesada la que debe ejercitar sus derechos (art. 12 RGPD (LA LEY 6637/2016)). Sin embargo, la Directiva apela directamente a la intervención judicial, tal y como se evidencia en su Considerando 54.º en el que dispone «una ponderación cuidadosa de todos los derechos e intereses en juego caso por caso es importante».

Desde luego, el planteamiento anterior es lógico y deseable, pese a su contradicción con la normativa reguladora, debido a la carga procesal que entrañaría, en este sentido, para la persona interesada ejercitar toda una serie de actuaciones para poder dar efectividad a sus derechos fundamentales. De hecho, la norma española de protección de datos indica, en su art. 12, que es el responsable de tratamiento quien tiene la obligación de bloquear los datos, previo ejercicio del derecho de supresión por parte del interesado, por lo que conviene recordar que los prestadores de servicios intermediarios tienen la consideración de responsables de tratamiento de conformidad con el Reglamento europeo de protección de datos.

La Directiva hace un tratamiento del fenómeno de la violencia de género en el que no se pone en el centro de la regulación a las mujeres, al menos, desde el punto de vista de la autonomía de la voluntad.

Por otra parte, aplicando concurrentemente la Ley española de Servicios de la Sociedad de Información, en interpretación judicial, se permite exonerar de responsabilidad a los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento proporcionados por el destinatario de dicho servicio, o aquéllos que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda respecto de contenidos ajenos, cuando no tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada o dirigida a sus usuarios es ilícita o lesiona bienes o derechos de un tercero; o si lo tienen, actúen con diligencia para suprimir dichos datos o hacer imposible su acceso a ellos (36) . Es decir, cuando los contenidos almacenados o enlazados mediante un buscador web, sean ilícitos de una forma patente y evidente por sí sola no se precisa resolución judicial o administrativa que declare la ilicitud del contenido de las mismas, sino que dicha potestad se deriva de la obligación de moderación de contenidos de los prestadores de servicios intermediarios (37) , lo que vendría a avalar el posicionamiento de la Directiva (38) .

A continuación, dispone el tercer párrafo del art. 23 de la Directiva que, cuando los procesos penales relativos a los delitos anteriores concluyan sin que se declare que se haya cometido un delito, las órdenes anteriores serán revocadas. Esto merece también algunas consideraciones pues, desde un punto de vista práctico, lo anterior comprendería una revocación del derecho de supresión de datos personales (cancelación) que no se prevé en ninguna normativa reguladora y que, a nivel práctico, carece de efectividad en tanto que, una vez ejercitado el derecho de supresión, este comporta el borrado de todo enlace mediante el cual se pueda acceder a ellos, extendiéndose dicha supresión a las copias o réplicas de tales datos. Además, desde un punto de vista sustantivo, parece obviar el hecho de que se pueda vulnerar un derecho de protección de datos sin ser constitutivo de delito.

Para concluir con el examen de las medidas para eliminar el material en línea constitutivo de delito, el párrafo quinto del precepto decreta que los prestadores de servicios de alojamiento de datos, los prestadores de servicios intermediarios y los proveedores de contenidos afectados por alguna de las órdenes, tendrán derecho a tutela judicial efectiva. Ello, según se afirma, el derecho a impugnar dicha orden ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de la autoridad competente que la haya dictado, lo que parece aplicar el principio de extraterritorialidad a la legislación penal, con los problemas de competencia y jurisdicción que podrían derivarse y que ya han sido mencionados con anterioridad.

IV. Autonomía personal de las mujeres y su capacidad de agencia en los procesos de violencia

A lo largo del presente trabajo, se ha evidenciado como la Directiva hace un tratamiento del fenómeno de la violencia de género en el que no se pone en el centro de la regulación a las mujeres, al menos, desde el punto de vista de la autonomía de la voluntad. Como ejemplos, el tratamiento de datos personales sin mediar consentimiento o la correlación efectuada entre afectada-víctima-denunciante, antes ya examinadas. En este sentido, la configuración de la Directiva no encuentra encaje en la igualdad emancipadora pretendida.

Esta configuración del supuesto pasivo de la normativa se deriva de la concepción de la mujer como un sujeto vulnerable y débil, a quien se le priva de autonomía para tomar sus propias decisiones, llegando a considerar irrelevante su consentimiento. Ello, como señalan Palomares Cintas y Maqueda Abreu, se deriva de la concepción del fenómeno bajo la corriente del feminismo institucional en la que cualquier agresión contra la mujer deviene un asunto público, y cuya lógica vendría a reproducir la Directiva, cuando sustrae la capacidad de agencia de las mujeres al limitar sus facultades discrecionales sobre cuestiones vitales y privarles del control de sus necesidades (39) .

Lo anterior, de facto, supone reproducir estereotipos de género que vienen a reforzar el marco referencial que, precisamente, es el que ocasiona la violencia contra las mujeres, y contra la que se pretende luchar. Como indican Cook y Cusack «cuando un Estado aplica, ejecuta o perpetúa un estereotipo de género en sus leyes, políticas públicas o prácticas lo institucionaliza, dándole la fuerza y autoridad del derecho y la costumbre […] cuando un Estado legitima así un estereotipo de género, provee un marco legal para facilitar la perpetuación de la discriminación en el tiempo y a través de diferentes sectores de la vida y la experiencia sociales» (40) .

La lógica seguida por la Directiva, en nuestro Ordenamiento, ya había sido introducida con la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (LA LEY 1692/2004) que, si bien se erige en un instrumento útil, necesario y beneficioso, no está exento de crítica en cuanto a su tratamiento paternalista que impide a las mujeres retractarse de una denuncia previa, las obliga a someterse a órdenes de alejamiento e incomunicación no deseadas o prohíbe la mediación por completo en estos procesos.

Esta hiperprotección provoca la condonación de los estereotipos antes esbozados y reproduce la lógica del sistema patriarcal en su conjunto, al que dota de cierta legitimidad, lo cual deviene inasumible en términos de igualdad. Al respecto, indica Lloria García que el orden normativo es un mecanismo de socialización patriarcal, creando diferencias de género en su regulación ordinaria «atribuyendo roles, sexualiza y prima a un rol sobre otro […] aunque se presente de una manera aparentemente neutra» (41) . Sin embargo, conociendo esta realidad, pueden disponerse mecanismos correctores eficaces, aunque para ello, debe abandonarse una visión sesgada del fenómeno y abordarlo desde un punto de vista integral, tomando conciencia de la transversalidad de factores —de orden social, económico o cultural— que acometen la desigualdad estructural existente, que enmarca los procesos de violencia por razón de género. De lo contrario, si reducimos la respuesta a un óptica individualista —limitada a la culpa y castigo de un responsable— y acrítica, sin abordar los demás factores que inducen, promueven y sustentan la desigualdad y la discriminación que generan dicha violencia, abandonamos su abordaje desde la óptica de los derechos y, con ello, desde la plena igualdad.

El feminismo jurídico explica esta realidad en base a la fundamentación androcéntrica que viene adoptando tradicionalmente el Derecho, reivindicando su teorización crítica pues, como bien señala Facio, desde la construcción actual no se puede aspirar a la realización de normas con un verdadero significado de género, en tanto que el sentido patriarcal de las normas le es consustancial (42) . Así, compartimos dicho posicionamiento crítico y la necesidad de repensar las relaciones asimétricas de poder, desde una perspectiva epistemológica feminista que recale en la interseccionalidad del fenómeno.

En este sentido, frente a las tendencias legislativas actuales y su deriva punitivista, Francés Lecumberri apuesta por un concepto de justicia restaurativa crítica, que se abstenga de reproducir los elementos característicos del neoliberalismo penal: la individualización de los problemas, la moralización de las personas y la potenciación de los mecanismos de control. A través de esta óptica, la violencia de género debería ponerse en relación con otros fenómenos como la democracia radical, la justicia social o las cuestiones de raza, clase o género, como punto de partida para alejarse de las lógicas de dominación imperantes que, tradicionalmente, vienen atravesando el sistema de justicia (43) .

La Directiva es una norma que permite tranquilizar conciencias pero que deviene insuficiente, pues no se ajusta al conjunto de necesidades que exige el fenómeno a tratar

En definitiva, y pese a la paradoja que supone, podría afirmarse que a la Directiva le falta la perspectiva de género que principia el art. 49.2.º del Convenio de Estambul, en tanto que la configuración del marco legislativo que propone, no sólo va encaminado hacia la intervención judicial —con las consecuencias de revictimización que ello supone— sino que obvia la necesidad de las mujeres de participar activamente en el proceso y tomar parte en las decisiones que les afecten, ignorando las consecuencias que la violencia institucional puede conllevar en este sentido. Pese al reconocimiento expreso de que «la violencia contra las mujeres es una manifestación persistente de la discriminación estructural contra las mujeres, resultado de relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres […] Hunde sus raíces en los roles, comportamientos, actividades y atributos construidos socialmente que una sociedad determinada considera adecuados para las mujeres y para los hombres» (Considerando 10.º), el texto no ofrece herramientas —ni siquiera a modo de principios programáticos— encaminadas a erradicar las condiciones que permiten que se desarrolle esta violencia, que deberían ser transformadas en mayor medida, más allá de la criminalización de las conductas y la burocratización del sistema penal —o junto a esto, si se quiere—, en tanto que coadyuvan a perpetuar los ciclos de violencia.

V. Conclusiones

A raíz de lo expuesto a lo largo de las páginas anteriores, puede concluirse que el contenido de la Directiva tiende más a ser un acuerdo de mínimos que aspirar a una regulación completa del fenómeno. Si bien ello se entiende justificado por razones de estrategia política, en el caso del sistema español, no aporta grandes novedades en según qué aspectos, constituyendo una oportunidad perdida como lo es, en sí misma, la elección del instrumento normativo pues, un Reglamento, hubiera sido más idóneo para imponer un marco regulatorio único y homogéneo, evitando los condicionamientos normativos y procesales domésticos en la labor de transposición.

Podría decirse, pese a la paradoja que supone, que al texto normativo le falta una mayor perspectiva de género en tanto que ha quedado patente que, en muchos aspectos, las mujeres no se ponen en el centro de la regulación o, al menos, ello no se desprende del conjunto del texto. Como ejemplo, la vinculación que se realiza de las mujeres a víctimas y las víctimas a denunciantes lo que, además de prescindir de consideraciones en torno a la violencia institucional o a la revictimización que supone para las mujeres afectadas judicializar su caso, contribuye a perpetuar la idea de que las mujeres deben denunciar la situación de violencia de género como primer paso y requisito para poder acceder a los recursos disponibles, en vez de orientarlas hacia servicios de asistencia especializada que puedan servir mejor a sus intereses, elaborando un plan de actuación y protección individualizado que, es posible, que no encaje en el sistema policial o judicial.

La norma dedica gran parte de su articulado al combate de la violencia de género a través del Derecho penal, definiendo distintas conductas delictivas y vinculando la adopción de determinados servicios de apoyo al sistema de justicia penal. Sin embargo, las intervenciones centradas en las denuncias y en la activación del dispositivo judicial pasan por alto las demandas reales de las mujeres afectadas que, además de necesitar protección en determinadas ocasiones, requieren de otros muchos recursos que nada tienen que ver con el sistema judicial y que, en todo caso, exigen poder tomar sus propias decisiones a lo largo del proceso, asumiendo un rol activo dentro de este.

Ello sirve de base para reflexionar sobre los efectos que una deriva punitivista del fenómeno de la violencia de género podría entrañar, tanto para las mujeres afectadas, como en términos de prevención y garantismo, haciendo hincapié en las consecuencias negativas que lleva aparejado el populismo punitivo, en especial, por lo que se refiere a la instrumentación de las víctimas de violencia por razón de género. En este sentido, se cuestionan las conductas típicas contenidas en la Directiva que encuentran como hilo conductor su comisión en línea que, además de penalizar únicamente tales actos cuando se cometen empleando las TIC, corren el riesgo de incurrir en la tendencia expansionista del legislador y calificar las mismas con una penalización mayor, obviando el hecho de que dichas herramientas, en la actualidad, se han convertido en la forma hegemónica en materia de comunicación social.

Así, pese al objetivo bienintencionado de proteger a las víctimas de violencia de género, debemos recalar en los riesgos que supone llevar a cabo políticas de tipo identitario basados en una estrategia política-criminal que pueda incurrir en el populismo punitivo, desde la conceptualización de las víctimas en el proceso penal y su estereotipación, hasta la efectividad de estas medidas a largo plazo.

En cuanto a las víctimas, la Directiva no satisface las garantías de participación de las mujeres afectadas en sus procesos pues, deudora de planteamientos paternalistas anteriores, no amplia el margen de autodeterminación de las mismas. Un ejemplo lo encontramos en materia de datos personales dado que la Directiva, en términos generales, hace remisiones a la normativa específica excepto para hacer una matización que, precisamente constituye una excepción a la dogmática habitual de la política de datos, al autorizar el tratamiento de datos de víctimas sin su consentimiento, contraviniendo la regla general.

Lo anterior es una muestra de cómo se sustrae la capacidad de agencia de las mujeres al limitar sus facultades discrecionales sobre cuestiones vitales y privarles del control de sus necesidades al igual que ya se hace, en otros términos, impidiéndoles retractarse de una denuncia previa, sometiéndolas a órdenes de alejamiento e incomunicación no deseadas o prohibiendo la posibilidad de mediación en los procesos de violencia. En este sentido, la configuración de la Directiva no encuentra encaje en términos de igualdad emancipadora.

Podría decirse pues, que la Directiva es una norma que permite tranquilizar conciencias pero que deviene insuficiente, pues no se ajusta al conjunto de necesidades que exige el fenómeno a tratar. Falta desarrollar estrategias que ataquen a la raíz del problema, y que desemboquen en intervenciones decididas de prevención, lo que pasa necesariamente por ampliar el foco de intervención más allá del plano individual para contextualizarlo.

Así las cosas, la Directiva adolece de una perspectiva crítica, que permita cuestionar la totalidad del modelo estructural que da lugar a las violencias que se pretenden combatir, así como realizar un abordaje integral e interseccional del fenómeno, más allá de la óptica punitivista y el sistema jurisdiccional. Conviene recordar que el género, por sí solo, como categoría, no es útil para el análisis si no se enmarca ni se cruza con otras variables como podría ser la raza, la clase o el estatus migratorio. No se trata de renunciar por completo al empleo del sistema penal en la lucha contra la violencia de género, sino de cuestionar la efectividad de la respuesta legislativa centrada en un mayor recurso al castigo, donde las sanciones pierden su finalidad reinsertadora para quedarse en la punitiva y restitutiva del daño.

Una intervención legislativa sin perspectiva de género, en definitiva, reproduce la lógica del sistema patriarcal y de los patrones relacionales que conforman nuestro modelo de sociedad, desembocando en actuaciones institucionales que refuerzan el sistema que sustenta la problemática que, precisamente, se intenta paliar. Así pues, quizás sería más lógico sustituir estos planteamientos reactivos por otros preventivos e interseccionales, desde la óptica de los derechos fundamentales, redirigiendo los esfuerzos de socialización y aculturación en la igualdad sobre la base de que se trata de una problemática de tipo sistémico, que debe abordarse mediante estrategias no penales, tendentes a transformar el marco socioeconómico y referencial en el cual se insertan este tipo de violencias.

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  • VV.AA., Estudio sobre el impacto de la propuesta de Directiva de la Comisión Europea sobre violencia contra las mujeres, Lobby Europeo de Mujeres en España (LEM España), 2022, Madrid.
(1)

No obstante, también sería interesante debatir sobre si la estrategia de criminalizar conductas en las cuales las mujeres devienen sujetos pasivos del delito resulta acertada para erradicar la violencia basada en razones de género. Sobre esta cuestión, véase. P. Laurenzo Copello, «¿Hacen falta figuras género específicas para proteger mejor a las mujeres?», Estudios Penales y Criminológicos, 2015, vol. 35, pp. 783-830.

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(2)

Como bien dice el Considerando 18.º «El uso de las TIC conlleva un riesgo de amplificación fácil, rápida y generalizada de determinadas formas de ciberviolencia, con el claro riesgo de crear o intensificar daños profundos y duraderos en la víctima».

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(3)

En este sentido, deviene interesante la paradoja que plantea el hecho de que, a nivel sociocultural, se constate una mayor sensibilidad hacia cuestiones de igualdad y género al tiempo que, digitalmente, se reproducen e incluso aumenten patrones de comportamiento que desmienten la aculturación en la igualdad. Sobre esto, véase C. Sancho del Caz, «Ciberviolencia de género: un estudio empírico», en M. E. García Mora y A. M. De la Torre Sierra (edit.), Investigación y género. Proyectos y resultados en estudios de las mujeres, Sevilla, Universidad de Sevilla, 2022, pp. 678-694.

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(4)

Como muestra de esta tendencia, J. Cigüela Sola, «Populismo penal y justicia paralela: un análisis político-cultural», Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 2020, vol. 12, n.o 22, pp. 1-40.

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(5)

Así lo aclara el Considerando 22.º «La responsabilidad penal debe limitarse a aquellas situaciones en las que sea probable que el seguimiento cause daños graves a la víctima. A la hora de valorar si es probable que un acto provoque daños graves, la atención debe centrarse en si suele causar daños a una víctima».

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(6)

Sobre la posible tipificación de los deepfakes de corte sexual, deviene muy interesante el trabajo de A. Jareño Leal, «El derecho a la imagen íntima y el Código penal. La calificación de los casos de elaboración y difusión del deepfake sexual», Revista electrónica de ciencia penal y criminología, 2024, n.o 26, pp. 1-37.

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(7)

Sobre esto, Valls Prieto ofrece una posición crítica sobre la implementación de las normas comunitarias en el ámbito penal como «un paquete completo que se mete con calzador en el Código penal, cuando realmente, lo que se trata es de un mínimo normativo e interpretativo donde el legislador tiene bastante margen de maniobra», J. Valls Prieto, «Delitos contra la Constitución», Estudios sobre el Código penal reformado (Leyes Orgánicas 1/2015 (LA LEY 4993/2015) y 2/2015 (LA LEY 4994/2015)), Madrid, Dykinson, 2016, p. 867.

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(8)

Este delito muestra de forma clara la dinámica expansionista a la que venimos haciendo referencia, pues la reforma introducida por la Ley Orgánica 2/2015, de 30 de marzo (LA LEY 4994/2015), por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (LA LEY 3996/1995), en materia de delitos de terrorismo, introdujo un segundo apartado que establece lo siguiente: «Las penas previstas en el apartado anterior se impondrán en su mitad superior cuando los hechos se hubieran llevado a cabo mediante la difusión de servicios o contenidos accesibles al público a través de medios de comunicación, internet, o por medio de servicios de comunicaciones electrónicas o mediante el uso de tecnologías de la información».

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(9)

«En consecuencia, el tratamiento jurídico-penal de este delito supondría llegar a una situación tal de absurdo que para reconocer los elementos objetivos del tipo genérico fuera necesario aplicar la modalidad agravada del delito. Una muestra más de la incoherencia del legislador penal español, como también lo es que en aplicación de este tipo agravado se impone la pena prevista para el art. 578.1.º CP (LA LEY 3996/1995) (prisión de 1 a 3 años) en su mitad superior, lo que podría suponer la entrada en prisión sin siquiera existir antecedentes penales por parte de la persona que lleva a cabo la conducta», J. Correcher Mira, El delito de enaltecimiento del terrorismo y humillación a las víctimas: de la imprenta a las redes sociales, Cizur Menor (Navarra), Aranzadi, 2023, pp. 179-180.

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(10)

Como muestra de esta tendencia, J. Cigüela Sola, «Populismo penal y justicia paralela: un análisis político-cultural», loc. cit.

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(11)

E. Borja Jiménez, Curso de Política Criminal, 3.ª ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2021, p. 123.

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(12)

J. C. Carbonell Mateu, «Los proyectos de reforma penal en España: un retroceso histórico», Teoría y Derecho, 2013, n.o 14, p. 282.

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(13)

Para una visión crítica de este modelo, véase J. L. Díez Ripollés, «Alegato contra un derecho penal sexual identitario», Revista Electrónica de Ciencia penal y Criminología, 2019, vol. 10, n.o 2, pp. 1-29.

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(14)

L. Macaya Andrés, «La invasión reaccionaria», Contexto y acción, 2022. Disponible en: https://ctxt.es/es/20220301/Firmas/39163/Laura-Macaya-violencia-de-genero-machismo-heterosexismo-agresiones-explotacion-discriminacion.htm Fecha última de consulta: 09.10.2024.

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(15)

Sobre la conveniencia de recurrir al punitivismo para luchar contra la violencia de género, véase M. L. Maqueda Abreu, «¿Es la estrategia penal una solución a la violencia contra las mujeres? Algunas respuestas desde un discurso feminista crítico», Indret: Revista para el Análisis del Derecho, 2007, n.o 4, pp. 1-43.

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(16)

Para una exposición de los fines de la pena, véase, por todos, S. Mir Puig, Derecho penal. Parte General, Barcelona, Reppertor, 2015, 10.ª edición, pp. 84 y ss.

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(17)

Otra cuestión interesante para debatir es la justificación del peso conferido a las instancias penales para la erradicación de la violencia de género cuando, como señala Bodelón, ha quedado acreditado tanto el silencio de muchas mujeres que sufren o han sufrido violencia, así como su huida del sistema penal, lo que constata la creencia, por las propias protagonistas, de que el sistema penal no protege eficientemente a las mujeres que sufren violencia de género. E. Bodelón González, «Políticas públicas contra la violencia patriarcal en España y Brasil», EMERJ, 2012, Río de Janeiro, vol. 15, n.o 57, pp. 43-58.

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(18)

E. Bodelón González, «Violencia institucional y violencia de género», Anales de la Cátedra Francisco Suárez, 2014, n.o 48, p. 138.

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(19)

D. Giglioli, Crítica de la víctima, Barcelona, Herder, 2017, p. 11.

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(20)

L. Macaya Andrés, «La violación o la vida: subjetividades punitivas», Alianzas Rebeldes. Un feminismo más allá de la identidad (Serra, Garaizábal y Macaya coords.), Barcelona, Bellaterra, 2021, p. 118

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(21)

Sobre los estereotipos de género y su victimización de las mujeres, aunque más centrada en la violencia sexual y el ámbito jurisdiccional, resulta muy interesante y exhaustiva la investigación de E. Simó Soler, Estereotipos de género en procesos por violencia sexual, Valencia, Tirant lo Blanch, 2024.

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(22)

L. Núñez Rebolledo, «¿Es la criminalización un instrumento de libertad femenina?», VV.AA. Feminismos y política criminal. Una agenda feminista para la justicia, Buenos Aires, I.N.E.C.I.P., 2019, p. 34

Ver Texto
(23)

P. Francés Lecumberri, «La criminalización de las mujeres. De la caza de brujas a las propuestas de transformación del abordaje del delito», Millars: espai i historia, vol.51, n.o 2, 2021, pp. 209-234.

Ver Texto
(24)

El último informe publicado en septiembre de 2024, «Quality considerations for EIGE’s Gender Statistics Database (2nd edition): Evolving trends in producing gender equality data and intersectional perspectives», da cuenta de lo anterior. Puede consultarse online en: https://eige.europa.eu/publications-resources/publications/quality-considerations-eiges-gender-statistics-database-2nd-edition-evolving-trends-producing-gender-equality-data-and. Fecha última de consulta: 09.10.2024.

Ver Texto
(25)

El informe publicado en enero de 2022, «The costs of gender-based violence in the European Union: Technical report», da cuenta de lo anterior. Puede consultarse online en: https://eige.europa.eu/publications-resources/publications/costs-gender-based-violence-european-union-technical-report#eige-files. Fecha última de consulta: 08.10.2024.

Ver Texto
(26)

Informe publicado en febrero de 2021, «Quality considerations for EIGE’s Gender Statistics Database», EIGE. Puede consultarse online en: https://eige.europa.eu/publications-resources/publications/quality-considerations-eiges-gender-statistics-database?language_content_entity=en. Fecha última de consulta: 09.10.2024.

Ver Texto
(27)

El art. 9 establece un numerus clausus a tal efecto: «datos personales que revelen el origen étnico o racial, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, o la afiliación sindical, y el tratamiento de datos genéticos, datos biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona física, datos relativos a la salud o datos relativos a la vida o la orientación sexuales de una persona física».

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(28)

Guía de aplicación del formulario VFR 5.0-H en la valoración forense del riesgo, Área de Violencia de Género, Estudios y Formación, Ministerio del Interior, 2020. Disponible online en https://www.otrosi.net/wp-content/uploads/2021/02/GUIA-VALORACION-DEL-RIESGO-FORENSE.pdf. Fecha última de consulta: 10.10.2024.

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(29)

Guía de aplicación del formulario VFR 5.0-H en la valoración forense del riesgo, op. cit., p.6.

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Esto es la denominada Metodología Actuarial Ajustada, que permite condicionar la estimación policial del riesgo por sus agentes, más allá del resultado automático ofrecido por VioGén, corrigiendo —siempre al alza— el mismo, cuando cuenten con información que así lo aconseje.

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Sobre las carencias de neutralidad de los algoritmos, véase K. O’neil, Armas de destrucción matemática. Cómo el Big data aumenta la desigualdad y amenaza la democracia, Madrid, Capitán Swing, 2018.

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Si bien, por ahora, la herramienta VioGén no puede categorizarse estrictamente como Inteligencia Artificial, en tanto que no emplea métodos de machine learning, de implementarse en un futuro, los riesgos arriba descritos podrían agravarse y aumentarse exponencialmente. Al respecto, resulta interesante el análisis realizado por Montesinos García respecto de los efectos de los sesgos de género en los sistemas de Inteligencia Artificial. Montesinos García, A. «Inteligencia Artificial en la justicia con perspectiva de género: amenazas y oportunidades», Actualidad Jurídica Iberoamericana, 2024, n.o 21, pp. 566-579.

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Este trabajo pretende ofrecer una perspectiva crítica al modelo descrito, sin embargo, reconocemos asimismo sus beneficios —incluso también en términos de estandarización y limitación de sesgos— y sus usos ventajosos. Al respecto, resulta interesante la propuesta de Martínez Garay y García Ortiz de emplear las correlaciones detectadas en dichas herramientas entre los factores de riesgo que están asociados a la delincuencia, para adoptar políticas públicas en torno a las desigualdades estructurales y los déficits detectados. Martínez Garay, L. y García Ortiz, A. «Paradojas de los algoritmos predictivos utilizados en el sistema de justicia penal», El cronista del Estado social y democrático de Derecho, 2022, n.o 100, pp. 160-173.

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Las autoras desarrollan en profundidad este argumento fundamentado, principalmente, a través del análisis de la jurisprudencia del TEDH alrededor de los derechos de la víctima del delito, afirmando la posible traslación de sus exigencias sobre inmediatez, individualidad, previsibilidad y evitabilidad del riesgo a los poderes públicos domésticos en relación con el empleo de la herramienta VioGén, en base a la teoría de la probabilidad y la predicción del riesgo, propia del ámbito administrativo. Molina Sánchez, M. y García Ortiz, A. «Inteligencia Artificial y prevención de la violencia contra las mujeres: la responsabilidad del Estado ante el incumplimiento del deber de debida diligencia», Estudios Penales Y Criminológicos, vol. 44, n.o Ext., 2023, pp. 1-35.

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Los sistemas informáticos de las distintas unidades y áreas de salud, incluso en una misma Comunidad Autónoma, no permiten acceder a los historiales clínicos de los pacientes, lo cual se agrava, aún más, desde una perspectiva interregional. Así pues, cuesta imaginar cómo podría materializarse una interconexión entre los distintos sistemas de los diversos centros de protección para las víctimas, los servicios especializados, los servicios sociales, los profesionales de la salud, los refugios, los servicios de apoyo especializado y otros servicios de apoyo.

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Art. 16 Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LA LEY 1100/2002).

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De conformidad con lo dispuesto en el art. 15 del Reglamento 2022/2065 del Parlamento europeo y del Consejo de 19 de octubre de 2022 relativo a un mercado único de servicios digitales y por el que se modifica la Directiva 2000/31/CE (LA LEY 7081/2000) (Reglamento de Servicios Digitales).

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También encuentra refrendo en las tendencias legislativas actuales frente a los delitos de abuso sexual de menores en Internet y el papel conferido a los prestadores de servicios. En este sentido, deviene muy interesante el análisis efectuado por E. De Luis García, «La lucha contra el abuso de menores en Internet: reflexiones a la luz de la propuesta de Reglamento», Actualidad Jurídica Iberoamericana, 2024, n.o 21, pp. 105-129.

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(39)

E. Palomares Cintas y M. L. Maqueda Abreu, «Mujeres: entre la igualdad y un nuevo orden moral», Mientras tanto, 210, n.o 210, pp. 1-5.

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(40)

R. J. Cook y S. Cusack, Estereotipos de género. Perspectivas legales transnacionales, Bogotá, Profamilia, 2010, p.42.

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(41)

P. Lloria García, «Algunas reflexiones sobre la perspectiva de género y el poder de castigar del Estado», Estudios Penales y Criminológicos, vol. 40, 2020, p. 316.

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(42)

A. Facio, «Hacia otra teoría crítica del Derecho», en Herrera, G. et al., Las fisuras del patriarcado. Reflexiones sobre feminismo y Derecho, Ecuador, Flacso, 2000, pp. 15-44.

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(43)

P. Francés Lecumberri, «Feminisms in the challenge of alternatives to punitivism: The necessary synergies in a path to be explored», Oñati socio-legal series, vol.12, n.o 6, 2022, p. 1787.

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