1.
Introducción
Gran parte de la discusión sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas ha estado centrada en el tema de los modelos de imputación de responsabilidad (2) —ya como modelos legales, ya como modelos teóricos— y sus fundamentos. En cuanto a los modelos teóricos, convergen muy diversas opciones, que van desde distintas variantes de los sistemas de heterorresponsabilidad, pasando por los llamados modelos mixtos o intermedios, hasta llegar a diversas alternativas de imputación propuestas por los modelos de autorresponsabilidad, cuyos postulados, además, han sido asumidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo español (3) , aunque no sin contradicciones (4) .
Con todo, y pese al importante momento evolutivo en el que actualmente se encuentran los desarrollos de la doctrina de la responsabilidad penal de la persona jurídica, el estado de elaboración de los diferentes planteamientos no ofrece todavía respuestas satisfactorias a algunas de las principales dudas que plantean los requisitos de imputación de la responsabilidad penal colectiva. Precisamente, uno de los mayores problemas para la formulación de un sistema de imputación de responsabilidad propia de las personas jurídicas es la concreción de la parte subjetiva o ya la propia existencia de esta (5) . Cuestiones como el tipo subjetivo y la culpabilidad de la empresa constituyen todavía a día de hoy desafíos importantes para la teoría del delito de la persona jurídica (6) .
Es sorprendente que, a pesar de la importancia fundamental de ambas categorías, a lo largo de estos años se haya prestado tan poca atención a la problemática del tipo subjetivo en relación con la responsabilidad penal corporativa (7) . En este sentido, creo que existe todavía un debate pendiente, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, sobre la cuestión de si existe o en qué debe consistir la parte subjetiva en el injusto de la empresa, su función, y qué papel deben desempeñar los tradicionales elementos subjetivos como el dolo y la imprudencia en un sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica.
Los preceptos del Código Penal que regulan la responsabilidad penal de la persona jurídica no arrojan demasiadas luces sobre la posible existencia de un «tipo subjetivo» en la responsabilidad de la empresa, ni tampoco permiten extraer conclusiones claras para una interpretación diferenciadora entre actuaciones empresariales dolosas e imprudentes, si es que cabe emplear tales expresiones. De manera que intentar derivar de tales artículos algunas consideraciones relevantes para la afirmación o negación del «tipo subjetivo» en la empresa probablemente sea una tarea estéril.
En lo que respecta a los desarrollos doctrinales de las últimas décadas en materia de personas jurídicas, puede observarse que en su mayoría los trabajos monográficos están centrados en aspectos como el defecto de organización, situado alternativamente como fundamento de las categorías del injusto o de la culpabilidad, la cultura de incumplimiento de la legalidad como posible fundamento de la culpabilidad o los programas de cumplimiento. Y solo de forma muy esporádica se aprecia cierta preocupación por dar respuesta a los problemas que el tipo subjetivo plantea, así como por analizar la conveniencia de extrapolar o adaptar la distinción entre dolo e imprudencia al ámbito de las personas jurídicas.
En este sentido, a fin de ofrecer un panorama sobre el debate en torno a la aplicabilidad de los elementos típicos subjetivos en el marco de la responsabilidad penal empresarial, este artículo presenta una descripción del estado de la cuestión sobre el posible «tipo subjetivo» de las personas jurídicas, a través de una exposición de algunos de los principales planteamientos favorables a la fundamentación de dicha categoría (8) , que se han defendido en la doctrina jurídico penal, especialmente, la española, y, de algunas consideraciones emitidas por los órganos judiciales en España. Dada la diversidad y matices entre los modelos teóricos de responsabilidad, para la exposición de cada planteamiento se procuran ofrecer antes algunas ideas generales del modelo de responsabilidad dentro del que este se enmarca y luego se ahonda en la concreta propuesta interpretativa sobre los elementos típicos subjetivos. Finalmente, este artículo termina con la formulación de algunas conclusiones sobre el estado de la discusión y la indicación de una toma de posición.
2.
El desarrollo de la parte subjetiva en el injusto penal de la empresa en la doctrina jurídico-penal
2.1.
El carácter doloso o imprudente de la responsabilidad penal de la persona jurídica y su remisión al dolo o la imprudencia del personal con poder de dirección
Para dar respuesta a la cuestión del dolo y la imprudencia en la responsabilidad penal de la persona jurídica una de las opciones interpretativas ha sido que los elementos típicos subjetivos de las personas con poder de dirección dentro de la empresa sean los que determinen el carácter doloso o imprudente de la responsabilidad penal de esta. En esta línea cabe encuadrar la propuesta de Dopico Gómez-Aller, la cual se aborda a continuación (9) .
Dos son las ideas que sirven de base a su planteamiento. De un lado, la conducta de las personas con poder de dirección, ya por cometer el delito, ya por infringir sus deberes de control, genera la responsabilidad penal de la empresa y de otro, el fallo organizativo constituye el verdadero criterio de imputación de la responsabilidad de la persona jurídica (10) . Sobre la primera idea dicho autor explica que la responsabilidad penal de la persona jurídica aunque parcialmente autónoma de la del ejecutor material (11) depende siempre —en cualquiera de las dos vías de imputación— de la conducta de los dirigentes de la empresa, ya sea porque estos cometen directamente los delitos en nombre y en cuenta de la persona jurídica (primera vía de imputación), ya porque los dirigentes incumplen los deberes de supervisión, vigilancia y control que favorece la comisión de actos delictivos por parte de sus subordinados (segunda vía de imputación) (12) . Solo las conductas que pueden ser evitadas o controladas por el personal con poder de dirección pueden generar responsabilidad penal para la persona jurídica (13) .
Respecto a la segunda idea, este autor afirma que el defecto de organización o incumplimiento de los deberes de supervisión, vigilancia y control constituye, en cualquier caso, el principal criterio de imputación de responsabilidad a la persona jurídica que subyace a ambas vías de imputación, aun cuando su regulación muestre ciertas diferencias en cada vía (14) . Así, en la primera vía de imputación, aquel elemento aparece previsto a modo de «exención», en tanto que en la segunda vía el incumplimiento grave de los deberes de supervisión, vigilancia y control viene dado como presupuesto de la responsabilidad (15) .
Como se mencionó, en cuanto al carácter doloso o imprudente de la responsabilidad penal de la persona jurídica, Dopico Gómez-Aller propone tener como referente los elementos típicos subjetivos de los máximos responsables de la empresa (16) . Según dicho autor, en relación con los casos de responsabilidad por actuación directa del administrador, la alusión a que el sujeto realice el delito «en provecho» de la empresa, puede comprender tanto delitos dolosos como imprudentes de los directivos (17) . Por lo que respecta a los delitos de los subordinados por omisión de la vigilancia por parte de los directivos, sostiene que esta segunda vía se alinea más con la idea de culpa in vigilando o incumplimiento imprudente de dichos deberes (18) . Sin embargo, a su juicio, podría incluir también casos de tolerancia dolosa del sujeto omitente, con dolo directo o dolo eventual de los dirigentes respecto del delito del subordinado (19) .
Asimismo, Dopico Gómez-Aller refiere que, de acuerdo con un sistema de correlación entre tipos y penas, es preciso imponer una sanción diferenciada entre las infracciones dolosas y las infracciones del debido control o casos de omisa prevención imprudente de delitos (20) . Una punición diferenciada que, además, a su juicio, es coherente con el diverso tratamiento punitivo previsto en los textos europeos para los casos de delitos de los administradores y los supuestos de culpa in vigilando
(21) .
Los planteamientos que asumen con ciertos matices la tesis del órgano deben afrontar los habituales problemas de la lógica de la transferencia y del rendimiento limitado de dicha tesis. Así, la crítica general que se dirige a esta línea argumental es que la imputación de dolo o imprudencia a la empresa mediante la transferencia del elemento subjetivo de la persona con capacidad de dirección o administración es incompatible con las exigencias del principio de culpabilidad (22) y con la pretendida «autonomía» de la responsabilidad penal empresarial. Asimismo, se han objetado las contrariedades de exigir, por un lado, un injusto objetivo propio de la persona jurídica y admitir, por otro, un tipo subjetivo derivado; así como también los problemas de fragmentación del tipo subjetivo que normalmente ocurren en las grandes organizaciones e incluso la posible no identificación del sujeto que actuó dolosa o imprudentemente, etc. (23) .
Una cuestión problemática adicional en este planteamiento tiene que ver con las diferencias punitivas entre las modalidades de cada vía de imputación. Por un lado, Dopico Gómez-Aller distingue primeramente en cada una de las vías de imputación entre infracciones dolosas e imprudentes y, por otro, pone de relieve la necesidad de establecer una diferencia punitiva entre las modalidades dolosas y culposas; pero, sobre todo, dicho autor hace hincapié en la punición diferenciada entre ambas vías de imputación, esto es, entre los delitos de los administradores y los delitos de los empleados producidos por omisa prevención imprudente o infracción del debido control. Así las cosas, surgen dudas relevantes respecto a la necesidad de sanciones diferenciadas no ya entre las dos vías distintas de imputación del art. 31 bis 1 CP, cuestión que queda bastante clara en su exposición, sino sobre la necesidad de que las modalidades de cada vía reciban sanciones distintas. Es decir, se plantea si debe haber una sanción diferenciada en la primera vía de imputación entre infracciones dolosas e imprudentes de los directivos; y respecto a la segunda vía, si debe existir un tratamiento punitivo diferenciado entre la omisión de vigilancia dolosa y la infracción imprudente del debido control de los directivos frente a los ilícitos de sus subordinados (24) .
De antemano no se puede descartar que el dolo o la imprudencia del personal con poder dirección puedan constituir indicios de déficits organizativos o, incluso, proporcionar ciertas consideraciones para valorar la responsabilidad de la persona jurídica. Sin embargo, parece claro que ellos no deberían ser los únicos aspectos a considerar en la determinación de la responsabilidad y de la sanción de la persona jurídica y, en todo caso, esto requiere de una mayor discusión.
2.2.
El carácter imprudente del injusto de la persona jurídica
En la doctrina penal también se ha sostenido la idea del carácter imprudente del injusto de la persona jurídica. Esta línea interpretativa es seguida fundamentalmente por Galán Muñoz, Rodríguez Ramos y Carbonell Mateu y Morales Prats. A continuación, se expondrán solo las dos primeras posturas, que son las que han desarrollado de forma un poco más extensa este planteamiento.
Según Galán Muñoz, el verdadero fundamento del sistema de responsabilidad de la persona jurídica reside en la infracción del deber colectivo de control de riesgos dirigido a las empresas, que las obliga a vigilar que no se cometan delitos en el ámbito de sus actividades (25) . A su juicio, el artículo 31 bis CP (LA LEY 3996/1995) contiene una norma de determinación o mandato dirigido a la persona jurídica para que eviten la comisión de delitos en el desarrollo de sus actividades, lo que convierte a la empresa en garante de la posible omisión de control adecuado sobre tales conductas delictivas (26) . Así señala:
«Aquí estamos ante una norma colectiva dirigida a la persona jurídica como ente diferente de los concretos individuos que la integran o trabajan para ella y que sólo los vinculará en la medida en que actúen en el seno o al amparo de alguna de sus destinatarias iniciales (…) sería una norma de determinación, y no una meramente valorativa de la situación en la que se encuentra la persona jurídica (…) que obligaría de forma colectiva, acumulativa e incluso sucesiva a todas las personas físicas que individual o colectivamente gozasen de la capacidad de controlar y de decidir sobre la posible actividad de la jurídica, a que hiciesen lo que estuviese en su mano para evitar que dicha actividad pudiese dar amparo y/o sustentar la comisión de delitos, siendo, por tanto, una norma que les obligaría a organizarse y actuar de forma coordinada con el resto de los que gozaban o gozaron de dichas capacidades, para tratar de conseguirlo» (27) .
De acuerdo con la explicación de Galán Muñoz el artículo 31 bis CP (LA LEY 3996/1995) constituye una específica y muy delimitada modalidad de comportamientos imprudentes colectivos (28) . Así, con la expresión del artículo 31 bis 1 «(…) por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso» se establece el «deber objetivo de cuidado» como referente del injusto subjetivo de la empresa, a la vez que dicho deber se fija en conformidad con las circunstancias del caso (29) . Tales especificidades acercarían la responsabilidad de la empresa, a juicio del autor, a una de naturaleza imprudente (30) . Cabe indicar también que este autor rechaza cualquier intento de configurar el dolo como forma de imputación subjetiva más grave, a partir de ideas como el conocimiento colectivo o de la concepción social del hecho que prescinda del conocimiento real del autor, debido a que en la persona jurídica no concurren ninguno de los elementos psíquicos que sustentan el dolo (31) .
Según dicho autor, el carácter imprudente de la responsabilidad penal empresarial alcanza un importante grado de coherencia con otras disposiciones del Código Penal, entre ellas, con el sistema de numerus clausus de delitos que admite la responsabilidad de las personas jurídicas, con el sistema de numerus clausus del artículo 12 CP (LA LEY 3996/1995), que dispone que solo se castigarán las acciones y omisiones culposas expresamente previstas por la ley y, finalmente, también con el artículo 31 bis CP (LA LEY 3996/1995), que condiciona la responsabilidad y el injusto empresarial al resultado del delito de la persona física (32) .
De acuerdo con Galán Muñoz, la interpretación defendida resuelve los problemas de proporcionalidad que supone la ausencia de distinciones punitivas entre los dos niveles de imputación del artículo 31 bis CP (LA LEY 3996/1995)
(33) , debido a que «en ambos se sanciona a la persona jurídica por una omisión propia de naturaleza imprudente referida al control sobre los riesgos derivados de su actividad, con lo que no debe sorprender que ambos niveles se asimilen a efectos de pena (…)» (34) . Asimismo, refiere que la conexión entre el injusto de la persona jurídica y el delito de la persona física justifica que la mayor gravedad del delito redunde en una mayor responsabilidad o desvalor del resultado del injusto empresarial. Para finalmente añadir que el único referente sobre la gravedad del hecho es la valoración del puesto que ocupó la persona física que infringió el deber de control (35) .
De modo similar, Rodríguez Ramos interpreta el artículo 31 bis CP (LA LEY 3996/1995) como un tipo de participación en comisión por omisión en el delito de otro, única modalidad viable para las personas jurídicas (36) y cuya naturaleza subjetiva no puede ser otra que la de una imprudencia inconsciente (37) . Según dicho autor, los delitos de los directivos y de los subordinados deben poder ser imputados objetiva y subjetivamente a la persona jurídica. Primero, la imputación objetiva a la persona jurídica de tales delitos se deriva del incumplimiento de deberes objetivos de la empresa que surge de la posición de garante que le imponen las leyes (38) . En segundo lugar, dada la existencia de elementos subjetivos del tipo y el principio de culpabilidad, es necesaria una imputación subjetiva a través de dolo o imprudencia (39) . Sin embargo, a juicio del autor, dado que resulta inviable concebir un comportamiento omisivo doloso de la persona jurídica, la única modalidad subjetiva predicable de la persona jurídica será la imprudencia inconsciente (40) . En este sentido, Rodríguez Ramos clasifica dicha modalidad en tres variantes: a) Culpa in constituiendo, por deficiencias en la estructura empresarial que resulte en problemas del funcionamiento de esta, b) Culpa in eligendo o in instruiendo sobre el personal que desarrolla las actividades de las empresas, y c) Culpa en el control o vigilancia de los administradores, representantes o empleados (41) .
Una primera crítica que puede dirigirse a estas propuestas es que la modalidad subjetiva de la imprudencia también se vincula —en cualquiera de sus manifestaciones, imprudencia consciente e inconsciente— con el conocimiento, real o posible, de la acción peligrosa (42) . En este sentido, se ha señalado que el mayor indicador de que la imprudencia se vincula ineludiblemente con el conocimiento es la regulación del error invencible de tipo, según el cual se excluye la imprudencia por ausencia de conocimiento real o posible. Así, aun cuando la doctrina considera que la imprudencia inconsciente es un concepto normativo, dicho concepto se mantiene unido a hechos psicológicos posibles, es decir, requiere un sujeto que potencialmente pueda tener ese conocimiento psicológico (43) , por lo que esta línea interpretativa se enfrenta con problemas relativos a la coherencia externa de los conceptos.
En relación también con el supuesto carácter imprudente de esta responsabilidad, Nieto Martín ha formulado otro cuestionamiento. Así dicho autor señala:
«La identificación del defecto de organización con el delito imprudente conduce, en última instancia, a focalizar todo en la posibilidad de haber evitado o dificultado el hecho concreto olvidando de este modo los esfuerzos preventivos que, con carácter general y de manera continuada, haya realizado la empresa. Esta es por ejemplo la opinión predominante en la doctrina italiana, en la que se considera que el establecimiento de un modelo de organización, conforme a los elementos que se establecen en los arts. 6 y 7 del decreto legislativo 231, representa únicamente el "marco" o el presupuesto de las verdaderas normas de prevención que debe tomar la empresa. Con ello se acaba tratando de manera semejante a la empresa que se ha esforzado por implantar una cultura de respeto a la legalidad, y en la que se ha producido un hecho delictivo, que aquella en la que no se ha realizado ningún esfuerzo» (44) .
Finalmente, habría que anotar además que los criterios propuestos por Galán Muñoz como «la mayor gravedad del delito» y «la intensidad de la infracción del deber de cuidado» (según la mayor capacidad o dominio de control que tenga el sujeto que infringió el deber de vigilancia) aun cuando no son criterios difíciles de cohonestar, sí que parecen, con todo, aspectos insuficientes para valorar el injusto de la persona jurídica y el grado de responsabilidad de esta.
2.3.
El dolo y la imprudencia individual como parámetros del grado de defecto de organización en la empresa
Algunos autores sostienen que la cuestión del dolo y la imprudencia en la responsabilidad penal de la empresa podría volcarse hacia la consideración de los elementos típicos subjetivos de las personas físicas como parámetros del grado de defecto de organización de la persona jurídica. En esta línea se encuentran las posiciones de autores como Nieto Martín y Gómez Tomillo. A continuación, se desarrollan sus propuestas separadamente.
Para Nieto Martín la responsabilidad de la persona jurídica o culpabilidad colectiva se fundamenta en la no adopción de medidas para prevenir comportamientos delictivos (45) . Conforme con dicho autor, dentro de un sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica no cabe hablar de hechos dolosos ni imprudentes. A su juicio, el examen de los diversos intentos teóricos de construir conceptos propios de dolo o imprudencia para la empresa pone de relieve que dichas nociones describen en realidad la gravedad del defecto de organización, es decir, la intensidad de la relación entre el defecto organizativo de la persona jurídica y la conducta delictiva del individuo o la lesión de bienes jurídicos producidos por la actividad empresarial (46) .
Según este autor, los conceptos de dolo o imprudencia para la empresa se desarrollan generalmente sobre aspectos como «la falta de mecanismos de prevención, detección, reacción o la existencia de políticas de empresa que inciten o hagan más fáciles la realización de comportamientos ilícitos (…) o en otros casos (…) la tolerancia o aquiescencia por parte de los superiores» (47) . Esto es, situaciones que se corresponden con un defecto de organización más o menos grave, pero que no fundamentan en modo alguno un verdadero tipo subjetivo por parte de la empresa.
En este sentido, Nieto Martín afirma que, si bien el injusto doloso o imprudente de la persona física no determina un «tipo subjetivo» de la persona jurídica, ello no impide que aquellos puedan considerarse como indicadores relevantes del grado de culpabilidad de la empresa (48) o de la gravedad del defecto de organización (49) . Así, Nieto Martín sostiene que la ausencia de medidas de prevención para la evitación de hechos dolosos debería ser más reprochable que la falta de medidas respecto a infracciones imprudentes (50) , debido a la diferente estructura y mayor peligrosidad que manifiestan los comportamientos dolosos.
En sentido parecido, aunque con algunos matices y precisiones, se pronuncia Gómez Tomillo. Según este autor, las exigencias de los artículos 5 (LA LEY 3996/1995) y 10 CP (LA LEY 3996/1995) impiden que se pueda prescindir sin más del dolo y la imprudencia, los cuales continúan siendo requisitos ineludibles también para la responsabilidad penal de la empresa. Sin embargo, desde su perspectiva, dado que las categorías típicas subjetivas han sido desarrolladas de cara a las personas físicas, en vez de elementos co-fundamentadores del tipo de injusto de la empresa (51) , serían elementos moduladores del juicio de culpabilidad de la persona jurídica basado en el defecto de organización.
A su juicio, la ausencia de distinción en el tratamiento punitivo de las conductas dolosas e imprudentes en el marco de la responsabilidad penal de la empresa debe ser suplida por el juez en la individualización de la sanción al fijar la pena dentro del marco previsto por la ley y de acuerdo con el sistema de numerus clausus de las modalidades imprudentes del artículo 12 CP (LA LEY 3996/1995)
(52) . Asimismo, señala que el planteamiento de tener como referencia el carácter doloso o imprudente de la conducta individual, además de armonizar con las exigencias de los artículos 5 (LA LEY 3996/1995) y 10 CP (LA LEY 3996/1995)—cuya vigencia permanece inalterable, incluso tras las reformas—, se justifica por el fin de la pena imponible a las empresas (53) . Así, si la finalidad de la sanción a la persona jurídica es promover modos de gestión social que eviten la lesión de bienes jurídicos, entonces deberían desincentivarse de forma más intensa los hechos dolosos que los culposos, debido a la mayor peligrosidad para los bienes jurídicos que los primeros entrañan (54) .
Gómez Tomillo añade también algunas anotaciones importantes que merecen ser destacadas. En primer término, sostiene que el punto de partida debe ser el carácter doloso o imprudente de la persona a la que sea penalmente imputable el hecho, sea directivo, mando intermedio o mero operario, es decir, debe tratarse de la persona sobre la que reside la responsabilidad por el hecho punible y no solo del concreto ejecutor del hecho (55) . En segundo lugar, precisa que la consideración del dolo o la imprudencia de la persona física como elementos moduladores del juicio de culpabilidad no implica la aceptación de un modelo de heterorresponsabilidad, debido a que en el juicio de culpabilidad de la empresa los elementos típicos subjetivos se valoran junto con otros aspectos como la existencia de un programa de cumplimiento, el nivel jerárquico de la persona física, la existencia de instrucciones previas en la materia, etc. (56) . Finalmente, en tercer lugar, explica que la exigencia de los elementos típicos subjetivos no es incompatible con la innecesaria individualización del agente en materia de personas jurídicas, en la medida en que al ser definidos en este ámbito de responsabilidad como elementos moduladores del juicio de culpabilidad puede regir sin problemas la presunción iuris tantum y, en caso de duda sobre la concurrencia de dolo o imprudencia, deberá optarse por la solución más favorable, en virtud del principio in dubio pro reo.
Aun dando por buenas las afirmaciones anteriores, estas lamentablemente no zanjan el debate. Incluso si los intentos conceptuales de dolo o imprudencia para la empresa solo describen defectos organizativos más o menos graves en la organización, al negarse desde ambas posiciones la construcción de un injusto subjetivo como categoría propia de la responsabilidad penal empresarial, todas esas diferentes situaciones que manifiestan defectos organizativos de diversa entidad quedan a lo sumo apuntadas, sin sistematización y sin soporte categorial que las aprehenda y que las desarrolle descriptivamente hacia la obtención de finalidades político-criminales, tales como consideraciones de eficiencia y principios valorativos (57) .
De este modo la cuestión conforme a qué criterios se valora un defecto organizativo como más o menos grave que otros queda en definitiva indeterminada, al tiempo que esa indiferenciación de los niveles de gravedad del déficit organizativo favorece que esas diversas situaciones difícilmente puedan proyectarse en la individualización de la sanción, en términos de una mayor o menor sanción a la empresa (58) . De momento, ninguna de las categorías que conforman el sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica integra u ordena sistemáticamente las graduaciones de los defectos organizativos de la empresa.
Lo mismo ocurre con la otra consideración de que dolo o la imprudencia individual únicamente denotan un mayor o menor defecto de organización, es decir, que constituyen indicadores relevantes del grado de culpabilidad de la empresa. Aunque no se puede descartar que ello fuera así, se trata de aspectos que carecen hasta la fecha de un sistema de reglas. Además, en ocasiones esta clase de consideraciones sobre las relaciones entre los defectos de organización y el dolo o imprudencia individual centran principalmente su atención en las razones del tratamiento más severo de las conductas dolosas frente a las imprudentes, por ejemplo, por razones de peligrosidad (59) , y desatienden la discusión propiamente sobre los fundamentos que justifican un tratamiento dispar de los diversos defectos de organización en el contexto de la responsabilidad penal de la persona jurídica.
2.4.
La fundamentación de un tipo subjetivo propio para la persona jurídica
Otro sector de la doctrina —más partidario del enfoque de autorresponsabilidad pura— sostiene la necesidad de formular construcciones de dolo o imprudencia que puedan predicarse de las propias características de la persona jurídica. Como se verá más adelante, a menudo dicho sector apoya sus planteamientos sobre la base de un necesario ajustamiento funcional de las categorías o apelando sobre todo a la existencia de conceptos normativos. Algunas de las principales propuestas en este sentido han sido defendidas por autores como Heine, Dannecker, Gómez-Jara Díez, Zúñiga Rodríguez y Sánchez-Vera Gómez-Trelles, entre otros.
2.4.1.
La propuesta de
Heine
El punto de partida de la propuesta teórica de Heine es que los nuevos y diversos problemas que plantean las modernas sociedades de riesgo requieren el entendimiento de un Derecho penal en sentido amplio —a cargo de nuevos cometidos (60) —, que comprenda una segunda vía como sistema de responsabilidad penal originaria para las empresas (61) . Dicho sistema debe formularse como un modelo paralelo al de la responsabilidad penal individual y con un ajustamiento análogo-funcional de los principios y categorías tradicionales, en el que será muy relevante concretar qué función le corresponde a cada nueva categoría (62) .
Según Heine sobre la empresa recaen unos deberes de prevención y supervisión de riesgos y, en esta medida, la responsabilidad penal de la empresa debe estar basada en los déficits en la prevención de los riesgos empresariales o desarrollos empresariales defectuosos (63) «que no pueden reconducirse a decisiones puntuales de personas físicas concretas» (64) . En el esquema de Heine la responsabilidad de la empresa es una responsabilidad por procedimientos empresariales de explotación con base en la tecnología, en el que el objeto de la responsabilidad no son los delitos de los empleados de la empresa, sino los riesgos materiales empresariales que se realizan en lesiones graves del bien jurídico o en peligros concretos (65) . Por ejemplo, graves resultados causados por determinados riesgos técnicos de producción o de la administración de determinadas masas patrimoniales (66) .
Dentro de este modelo de responsabilidad el injusto reside en el defectuoso management de riesgos por parte de la empresa (condición necesaria) y la realización del peligro típicamente empresarial (condición objetiva de punibilidad) (67) , en tanto que la culpabilidad de la empresa se basa en una situación culpabilística o culpabilidad por la conducción de la actividad con una dimensión temporal a largo plazo (68) . Concretamente, en lo que concierne a la cuestión del dolo y la imprudencia, Heine señala que dichos elementos deben determinarse de forma funcional-colectiva. Para esto, dicho autor recuerda que la determinación actual de los elementos subjetivos en materia de Derecho penal individual no se establece con base en el conocimiento real del autor, «sino que se adscriben conforme a representaciones sociales» (69) . Así, explica:
«la imputación de los elementos subjetivos resulta mucho menos problemática en el caso de una empresa que en el caso de una persona física. Mientras que en el caso del autor individual en el seno de la empresa supone una ficción cada vez mayor suponer que disponía del conocimiento jurídico a la vista de la multitud de reglas específicas en materia de seguridad, así como del
conocimiento sobre desarrollos empresariales defectuosos que la jurisprudencia no duda en atribuirle, responde esta imputación mucho más a la realidad en el caso de la empresa —suponiendo que se pueda imputar globalmente a la empresa el conocimiento que se encuentra distribuido en los correspondientes departamentos jurídico y de seguridad—» (70) .
Con esto, me parece que el autor trata de llamar la atención sobre un problema crucial en la responsabilidad penal individual que no parece haber sido objeto todavía de una reflexión más honda: ¿puede acaso una sola persona ser capaz de reunir todo el conocimiento sobre los desarrollos empresariales defectuosos y sobre las múltiples reglas que rigen la actividad empresarial?) (71) .
De hecho, Heine emplea expresiones como «potencial material y poder social» de la empresa, «competencia y potencia más amplias del destinario de la norma», «conocimiento especial», «mentalidad de empresa», «elementos de actitud colectiva», «suficientes posibilidades de influencia fáctico-económicas» o «que el criterio de la tolerancia (…) se encuentra vinculado con el correspondiente conocimiento empresarial» (72) . Incluso se muestra bastante crítico con respecto a que el modelo de imputación mida «los elementos subjetivos del tipo y la "culpabilidad" conforme a las capacidades del concreto destinatario colectivo de la norma» (73) . Todo lo cual parece sugerir que habría una suerte de capacidades empresariales diferentes a las de los individuos, consideraciones interesantes sobre las que no hay más detalles (74) . Asimismo, en algún otro fragmento Heine también parece apuntar que habría que inferir el conocimiento a partir de los procesos empresariales (75) ; sin embargo, al igual que las afirmaciones anteriores, esta idea solo queda apuntada.
Una primera crítica que puede dirigirse a la propuesta de Heine
(76) es que las nuevas funciones de las categorías penales dentro de un sistema de responsabilidad penal colectiva no llegan a elaborarse de forma detallada. En particular, con relación al dolo y la imprudencia, Heine no precisa cuál es la función que debería cumplir el injusto subjetivo en la responsabilidad penal de la persona jurídica. En la propuesta de dicho autor no se ofrecen nuevos conceptos sobre el dolo y la imprudencia, lo que parece un paso previo e ineludible antes de operar con estas categorías penales (77) . Tampoco se efectúan consideraciones sobre el diferente tratamiento punitivo que suele asociarse a las conductas dolosas con respecto a las imprudentes.
Más específicamente, el planteamiento de Heine parece apuntar a las condiciones de aplicabilidad o criterios para la determinación del dolo, que, lamentablemente, se ven afectados por una cierta indecisión sobre cómo determinar procesalmente dicha figura. De un lado, el autor refiere que actualmente los elementos típicos subjetivos se establecen de acuerdo con representaciones o criterios sociales, es decir, se imputan funcionalmente de acuerdo con la medida de la concepción social (78) . Sin embargo, de otro, también sostiene que se puede imputar a la persona jurídica el conocimiento global distribuido en los distintos departamentos de la empresa (79) . Al respecto, conviene subrayar que los criterios del sentido social y del conocimiento global no parecen plantear puntos de vista que tenga que ser excluyentes, pero sí que son enfoques que responden a lógicas propias que habría que cohonestar.
En cuanto a la perspectiva del sentido social de la conducta, que podría tener (eventualmente) cierta capacidad de rendimiento para afrontar la problemática del tipo subjetivo en la empresa, esta requiere ser completada con la construcción de un grupo de criterios que, sobre la base de una valoración social, permitan atribuir conocimiento para la imputación del resultado lesivo a título de dolo a la empresa (80) . Sin embargo, estos criterios no son expuestos en el trabajo de Heine. Ahora bien, con independencia de que el criterio del sentido o significado social de la conducta puede ofrecer algunas ventajas en el ámbito de la determinación del dolo, lo cierto es que a través de dicho criterio se realizan afirmaciones sobre el conocimiento ajeno que se correspondan con los criterios sociales. Es decir, se trata de afirmaciones sobre cuestiones subjetivas (el conocimiento es un hecho psíquico) aunque el criterio de determinación pueda ser naturaleza intersubjetiva. En el fondo de lo que se trata es de afirmaciones sobre el conocimiento, de manera que en el ámbito del dolo de la empresa haría falta precisar también de quién se predica ese conocimiento: si de los administradores, de los directivos, de los subordinados o si lo que se pretende es predicar dicho conocimiento a partir de la propia empresa.
El segundo criterio del conocimiento global al que recurre el autor recuerda a la teoría del conocimiento colectivo o collective knowledge doctrine
(81) , desarrollada fundamentalmente en el ámbito anglosajón. Normalmente la teoría del conocimiento colectivo ha sido interpretada como la suma de los conocimientos distribuidos en la empresa para facilitar la imputación de conocimiento a esta. Si esto es así, resulta entonces muy compartible la observación que realiza Nieto Martín respecto a que este proceder conduciría a que todos los hechos empresariales fueran considerados dolosos, debido a que, si se suman los diversos fragmentos de conocimientos repartidos en el seno de la empresa, al final se reunirá un nivel de conocimiento relevante que va a condicionar la calificación del injusto como doloso y a descartar, consecuentemente, cualquier posibilidad de imprudencia en el marco de la responsabilidad penal de la persona jurídica (82) .
2.4.2.
La propuesta de Dannecker
Dannecker sostiene que la responsabilidad penal de la empresa y la imposición de consecuencias diferentes a las penas clásicas es posible dentro de la concepción de un Derecho penal moderno, entendido como el restablecimiento controlado del perjuicio y de la seguridad de la paz jurídica, no limitado a conductas culpables, y cuya función esencial sea el control social (83) . En esta línea, dicho autor propone extender la aplicación de las categorías fundamentales penales al Derecho penal de la empresa (entre ellas, la capacidad de acción, de culpabilidad y de la aplicación de los fines de pena), a fin de que este sistema sea acorde también con las exigencias de justicia y del Estado de Derecho (84) .
Con base en aquellas consideraciones, Dannecker refiere que el sistema de responsabilidad penal de la empresa exige una lesión del bien jurídico que sea imputable a la empresa, la conexión de antijuridicidad entre la lesión de dicho bien y la carencia de organización o filosofía deficitaria de la empresa (85) , así como también la concurrencia de dolo o imprudencia empresarial (86) . De acuerdo con Dannecker, en la responsabilidad penal de la empresa el dolo o la imprudencia están referidos al defecto del sistema interno o a la filosofía empresarial deficitaria que ha desencadenado dicha lesión (87) y no a la lesión del bien jurídico. Así, la determinación del dolo o de la imprudencia de la empresa se reconduce a la concreción del dolo o imprudencia de los órganos directivos (personal superior jerárquico) en relación con el defecto de organización o con la defectuosa ética empresarial.
La remisión a los elementos subjetivos de los órganos directivos sobre esos defectos empresariales obedece a la idea de que aquellos «son siempre totalmente responsables de la organización y de la filosofía empresarial» (88) . Así para Dannecker el dolo de la empresa requiere conocimiento y voluntad por parte de sus órganos con respecto a la organización defectuosa o una filosofía o ética deficitaria, en tanto que la imprudencia concurre cuando una persona con competencia para la decisión e instrucción ha actuado con falta de cuidado y dicha lesión era evitable y previsible (89) . A su juicio, la imprudencia empresarial se observa:
«[C]uando un miembro de la empresa que ocasiona un defecto que produce una lesión del bien jurídico hubiera podido preverlo y evitarlo mediante una aportación posible y razonable. A este respecto pueden tenerse en cuenta disposiciones organizativas para la garantía de un funcionamiento de la empresa conforme a la ley y de un sistema de comunicación interno empresarial eficiente al igual que la existencia de un sistema eficaz de control y vigilancia. Asimismo, la existencia de la imprudencia depende de medidas para la información y motivación de los trabajadores, de lesiones de bienes jurídicos dados a conocer o incluso delitos dentro de la empresa, etc. Existirá una imprudencia de la empresa cuando se muestre la vulneración del bien jurídico como expresión de un error organizativo o relevante para el sistema de valores, error que los miembros colectivos pueden remediar a través de una prestación posible y razonable» (90) .
Como se puede observar, Dannecker no realiza nuevas delimitaciones conceptuales del dolo y la imprudencia para la responsabilidad penal de la empresa, sino que conserva los conceptos tradicionales de dichas categorías, específicamente, la noción dualista de dolo y el concepto de imprudencia como infracción de deber de cuidado. En su planteamiento tampoco hay consideraciones sobre las diferentes consecuencias jurídicas (más graves) que van asociadas generalmente a los comportamientos dolosos. En cuanto a la determinación del dolo y la imprudencia dicho autor sigue la tesis del órgano, con la salvedad de que, en lugar de referirlos a la lesión del bien jurídico del concreto hecho delictivo, los refiere al déficit organizativo o a la filosofía criminógena (91) . Ahora bien, en este punto Dannecker solamente propone una relación de criterios para decidir cuándo corresponde atribuir la imprudencia, así, refiere que en este caso habría que atender a las disposiciones organizativas que garantizan un funcionamiento de la empresa conforme a la ley, el sistema de comunicación interno, el sistema de vigilancia y control, las medidas de información y de motivación de los empleados, etc. Sin embargo, Dannecker no ahonda en los criterios relativos al dolo empresarial.
Pues bien, resulta claro que en el planteamiento de Dannecker las situaciones que pueden fundamentar la responsabilidad penal de la empresa son el fallo organizativo interno y la filosofía o ética empresarial viciada, las cuales deben haber contribuido a la lesión del bien jurídico. Precisamente, sobre aquellas dos situaciones se proyectan, como se ha visto, los juicios de dolo e imprudencia empresarial, que luego se determinan siguiendo la tesis del órgano. Sin embargo, el rendimiento de la tesis del órgano, como se ha dicho (cfr. supra 2.1), es muchas veces insatisfactorio, sobre todo cuando se tiene en cuenta la autonomía de la responsabilidad penal empresarial, así como el fenómeno de la irresponsabilidad individual organizada (92) . Adicionalmente, cabe señalar que una «deficiente estructura organizativa» y una «filosofía deficitaria» parecen indicar por sí solos dos variantes de déficits organizativos. Por lo que quizás, ya desde este punto, convenga detenerse y ahondar en las posibles distinciones entre estas situaciones y analizar qué aspectos de la organización empresarial pueden estar más relacionados con defectos en la organización y cuáles otros aspectos con defectos en la filosofía o ética empresarial.
2.4.3.
La propuesta de Gómez-Jara Díez
Actualmente los postulados que informan el modelo constructivista de responsabilidad penal de las personas jurídicas que defiende Gómez-Jara Díez son bastante conocidos, la teoría sociológica del constructivismo operativo, en su variante de la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos (93) , y los fundamentos teóricos del fenómeno de la ciudadanía empresarial (Corporate Citizenship)
(94) . Al igual que los dos autores antes comentados, Gómez-Jara Díez sigue el camino de la transposición de las categorías tradicionales, a través de la adaptación del contenido de tales categorías y el uso de equivalentes funcionales (figura metodológica del constructivismo operativo
(95) ).
Muy esquemáticamente se puede indicar que los elementos y categorías básicas del modelo constructivista son la capacidad de autoorganización de la empresa —que reemplaza la capacidad de acción (96) —; el injusto objetivo empresarial que reside en la defectuosa o inexistente configuración del ámbito de organización de la empresa que provoca un riesgo más allá del permitido (97) ; y la culpabilidad empresarial, concebida como una culpabilidad por el hecho empresarial, que se materializa en una cultura de falta de fidelidad al Derecho y se genera por el quebrantamiento del rol del ciudadano corporativo fiel al Derecho (98) .
Por lo que respecta a la concreción del injusto subjetivo empresarial y, más específicamente del dolo, Gómez-Jara Díez propone tener en cuenta dos consideraciones: el dolo está referido al conocimiento sobre el riesgo y la atribución del dolo se realiza sobre la base de indicios (99) . Así, para la formulación de un auténtico dolo empresarial, Gómez-Jara Díez destaca, de un lado, la progresiva normativización del dolo y la relativización del elemento volitivo a favor del elemento cognitivo unido al concepto de riesgo y, de otro, la aparición del topos del conocimiento organizativo en disciplinas como la teoría de la organización y la teoría del management
(100) . En esta línea explica: «En concreto, desde la perspectiva constructivista la empresa, como sistema organizativo autopoiético, dispone sobre el conocimiento organizativo con independencia del conocimiento de los individuos particulares. Como indica Willke, "el núcleo del conocimiento colectivo es la observación de que el contenido de este conocimiento no está caracterizado por las partículas de conocimiento individuales que se encuentran en las cabezas de las personas…, sino por las relaciones y los modelos de vinculación entre estos elementos de conocimiento. Las vinculaciones mismas constituyen el conocimiento independiente, colectivo o sistémico, de la organización". Por lo demás, quizás no obvie recordar que conforme al entendimiento del Derecho como sistema funcional autopoiético, dicho sistema jurídico no tiene acceso al interior de los sistemas —psíquicos u organizativos— a los cuales atribuye las comunicaciones jurídico-penales y que, por tanto, la imputación subjetiva es una construcción normativa» (101) .
Con base en lo anterior, Gómez-Jara Díez defiende que la empresa dispone de un conocimiento organizativo, sobre el que debe construirse el concepto de dolo de la organización, en vez de intentar asirse a la idea de un conocimiento individual o de la suma de conocimientos distribuidos en la empresa (102) y, en este sentido, sostiene que «el dolo en el Derecho penal empresarial se entiende como conocimiento organizativo del concreto riesgo empresarial —en los delitos de peligro— que se realiza en el resultado típico —en los delitos de resultado—» (103) . En lo que respecta a la atribución del conocimiento organizativo a la empresa, dicho autor refiere que serán determinantes los indicios a considerar. Así refiere que:
«Un indicio que se ha considerado relevante para atribuir ese conocimiento es si determinadas personas físicas poseían un conocimiento individual del riesgo; así, en caso de que miembros del Consejo de administración conocieran el riesgo, se infería lógicamente que la persona jurídica también tenía conocimiento organizativo del mismo. Por otro lado, la doctrina del conocimiento colectivo (collective knowledge doctrine) empleada en ciertas ocasiones en el sistema estadounidense considera que se puede atribuir o imputar a la organización empresarial la suma de los conocimientos de sus miembros» (104) .
Finalmente, dicho autor propone dos vías para la exclusión de la tipicidad subjetiva en la responsabilidad penal de la persona jurídica. En primer lugar, la imposible constatación de que la persona física ha actuado dolosa o imprudentemente. En segundo término, que aun cuando concurran los elementos típicos subjetivos en la persona física, no existan suficientes indicios para atribuir el conocimiento organizativo del riesgo a la empresa (105) .
Un primer aspecto sobre el que hay que llamar la atención es que en el planteamiento Gómez-Jara Díez no se formula ninguna consideración sobre los posibles injustos imprudentes de la empresa (106) . En general, la argumentación se cierne sobre el dolo. En este punto, como se ha visto, dicho autor justifica el concepto de dolo empresarial sobre la idea de un concepto normativo de dolo como conocimiento del riesgo, que refuerza con la idea de un conocimiento organizativo que se extrae de las teorías de la organización y management
(107) . Sin embargo, en su planteamiento no se llega a explicar de modo suficiente cada uno de estos conceptos y de qué manera ambos podrían armonizar.
En primer lugar, con todos los diversos significados que el término normativo reviste (108) , se echa en falta mayores precisiones sobre qué concepto normativo de dolo se adopta y cómo este podría favorecer la construcción de un auténtico dolo empresarial. En segundo lugar, en cuanto a la idea de «conocimiento organizativo», en principio, parece que con las referencias al planteamiento de Hemult Willke se apela a la idea de conocimiento emergente resultante de las vinculaciones y relaciones entre los diferentes conocimientos de los miembros de la empresa, que podría tener cierto rendimiento tanto para la conformación de la base fáctica que se tome como referente en la construcción del concepto de dolo empresarial, como para respaldar las afirmaciones de conocimiento que se realicen a nivel del juicio de atribución del dolo. Sin embargo, aquellas vinculaciones o relaciones entre conocimientos no son desarrolladas en ninguno de los dos estadios del dolo empresarial, ni en el plano conceptual ni en la dimensión de la atribución del dolo.
Con relación a las supuestas vías de exclusión del injusto subjetivo de la empresa, parece claro que la falta de dolo o imprudencia en la persona física respecto del hecho delictivo afecta directamente la configuración del delito (109) , que integra —junto con otros requisitos— el hecho de conexión como uno de los presupuestos de la responsabilidad penal de la persona jurídica. Por tanto, ello no conformaría propiamente un supuesto de ausencia de tipicidad subjetiva en la empresa. En cuanto a la otra vía de exclusión del injusto subjetivo referido a la falta de indicios suficientes para la atribución de conocimiento organizativo del riesgo a la empresa, incluso cuando concurre dolo o imprudencia de la persona física, esta vía expone el planteamiento del autor a un problema esencial y anterior: ¿qué indicios pueden considerarse suficientes para la atribución de conocimiento organizativo a la empresa?
En lo que alcanzo, Gómez-Jara Díez solo precisa dos circunstancias que podrían eventualmente considerarse indicios relevantes para la atribución de conocimiento empresarial, a saber, el «conocimiento del riesgo por parte de los miembros del consejo de administración» y el «conocimiento agregado de los individuos en la empresa». Sin embargo, si esto es así, entonces parece sumamente cuestionable y contradictorio insistir en que las organizaciones se convierten, alcanzado un cierto grado de complejidad, en sistemas cognoscentes y en la existencia de un conocimiento organizativo independiente y predicable de la propia empresa, dado que aquellas relaciones o vinculaciones entre conocimientos individuales de las que resultaría el conocimiento colectivo e independiente no se explicitan en su planteamiento, por el contrario, a fin de cuentas, para la atribución de conocimiento a la empresa se termina recurriendo simplemente a los conocimientos de las personas físicas.
2.4.4.
La propuesta de Zúñiga Rodríguez
Zúñiga Rodríguez parte de la necesidad de diseñar una imputación del resultado lesivo a título de dolo o imprudencia para la empresa, dada la imposibilidad de establecer una responsabilidad objetiva. Dicha imputación subjetiva, a su juicio, debe fundamentarse en la propia organización y no en los elementos subjetivos de las personas que actúan para ella. Según la autora, la construcción del dolo o imprudencia empresarial encuentra perfectamente apoyo en una concepción cognitiva de dolo —entendida como la representación o conciencia del peligro o riesgo concreto de producción del resultado lesivo para los bienes jurídicos (110) —, y en el criterio del grado de peligrosidad objetiva del hecho que sirve para la delimitación objetiva entre dolo e imprudencia. Así señala:
«Si se trata de una peligrosidad objetiva importante de la conducta organizativa, estaremos ante una imputación dolosa; si la peligrosidad objetiva es de menor entidad, estamos ante una imputación culposa. La culpa se estructura, en relación a la concepción cognitiva del dolo, como la ausencia evitable del conocimiento de la peligrosidad objetiva de la conducta (…) Dado que estamos ante organizaciones de personas, que debe [sic] ser entendida como un sistema social, como un centro de imputación, no se trata entonces de sumar dolos, ni sumar culpas, sino de observar las actuaciones organizativas (…) lo importante es determinar el centro de decisión de la organización para fundamentar el injusto organizativo en clave de imputación dolosa o culposa (…) Ese centro de decisión, en las empresas y otras organizaciones jerárquicas está en sus titulares o directivos (…)» (111) .
Cabe añadir también que Zúñiga Rodríguez explica que procede, por ejemplo, una imputación dolosa cuando la empresa actúa con desprecio manifiesto de las normas fundamentales del mercado y la competencia, la cual se sustenta en la actitud criminal del grupo y en la cognoscibilidad objetiva de la peligrosidad del comportamiento organizacional (112) . En cambio, la imputación culposa tendría lugar cuando la organización no tiene conocimiento de que su conducta infringe la competencia. Asimismo, agrega que los supuestos donde la lesión del bien jurídico procede de políticas defectuosas o defectos de organización denotan menor peligrosidad objetiva para el bien jurídico y por tanto deberían enmarcarse en la modalidad culposa.
Pues bien, en este planteamiento no se observa ninguna adaptación de los conceptos de dolo o imprudencia para el ámbito de la responsabilidad penal de la empresa, tampoco hay una detallada discusión sobre las razones que justifican un diferente tratamiento valorativo de los hechos dolosos frente a los imprudentes en el marco de esta responsabilidad. Únicamente se parte de las concepciones tradicionales de dolo e imprudencia, en particular del concepto monista de dolo (113) , y se da por bueno el argumento de la mayor peligrosidad objetiva para los bienes jurídicos de las conductas dolosas —una consideración normalmente esbozada como fundamento del tratamiento más severo de las conductas dolosas frente al de las conductas imprudentes (114) —.
A pesar de los argumentos a favor de que el concepto cognitivo del dolo y el criterio de la peligrosidad objetiva podrían tener rendimiento para la construcción de un dolo e imprudencia de la empresa, en este punto la propuesta de Zúñiga Rodríguez —al igual que sucede con los planteamientos antes expuestos— no logra escapar de las redes de la teoría del órgano, lo cual difícilmente armoniza con el principio de responsabilidad por el hecho propio y la expone, como ya se ha señalado anteriormente, a los conocidos problemas de irresponsabilidad organizada, irresponsabilidad estructural, infracciones de ne bis in idem, etc. (115) .
Cabe observar también que una de las principales dudas que suscita la propuesta de Zúñiga Rodríguez en relación con el posible injusto subjetivo de la empresa es si los juicios de dolo e imprudencia se realizan realmente sobre las propias organizaciones o más bien se llevan a cabo sobre las personas con capacidad de decisión dentro de las organizaciones empresariales. Si este último fuera el caso queda todavía la cuestión de si lo que se imputa a título de dolo o culpa es el concreto resultado lesivo (representación de los elementos objetivos exigidos por el tipo penal que admite la responsabilidad de la empresa) o, más bien, lo que se imputa subjetivamente es la defectuosa gestión del riesgo empresarial que favoreció la comisión del delito (116) . De hecho, algunas de sus consideraciones en torno a lo que parece la confluencia de diversas formas dolosas e imprudentes le restan claridad a su planteamiento. De un lado, dicha autora insiste en que lo que tiene que imputarse subjetivamente es el resultado lesivo a título de dolo o imprudencia a la propia organización (no los elementos subjetivos de las personas que actúan para ella), y, de otro, sostiene que la infracción dolosa o imprudente de los deberes de vigilancia por parte de quienes tienen poder de decisión constituye un defecto de organización o una política favorecedora de delitos que fundamenta la responsabilidad penal de la empresa (117) .
2.4.5.
La propuesta de Sánchez-Vera Gómez-Trelles
Las breves reflexiones de Sánchez-Vera Gómez-Trelles sobre la responsabilidad penal de la persona jurídica añaden algunas consideraciones sugerentes sobre la formulación del tipo subjetivo propio de la empresa que merecen ser analizadas. De acuerdo con Sánchez-Vera Gómez-Trelles, el artículo 31 bis CP (LA LEY 3996/1995) establece como fundamento de la responsabilidad penal la falta de control o deficiente gestión u organización de la empresa (118) . Según su explicación, el indebido control admite las formas dolosas e imprudentes y está sujeto también al sistema numerus clausus del artículo 12 CP. (LA LEY 3996/1995)
Sánchez-Vera Gómez-Trelles sostiene que las actuales concepciones normativas de dolo —basadas en la atribución normativa de imputación de los conocimientos que deban ser asignados al rol en el que se esté interactuando y que prescinden del substrato psicológico— dibujan un escenario favorable para la aplicación de las categorías de imputación subjetiva a la empresa (119) . A tal efecto, dicho autor propone seguir los criterios del Derecho mercantil para el tratamiento del dolo y la imprudencia en la responsabilidad penal de la empresa:
«las finalidades de las sociedades mercantiles sólo pueden llevarse a cabo cuando se respetan el deber de cuidado o diligencia, [sic] y del deber de lealtad. El deber de cuidado o diligencia del ordenado empresario exige que los administradores inviertan una determinada cantidad de tiempo y esfuerzo, y desplieguen un cierto nivel de pericia en la gestión o supervisión de la empresa a fin de maximizar la producción de valor. El deber de lealtad (…) requiere que los administradores antepongan los intereses de los accionistas a los suyos propios a la hora de la redistribución del valor creado. La propuesta por tanto mercantil (…) es que sea severo con las faltas al deber de lealtad (vale decir: dolosas), en tanto que sea indulgente con las infracciones al deber de diligencia (mutatis mutandis: imprudentes)» (120) .
Pese a sus primeras consideraciones, Sánchez-Vera Gómez-Trelles advierte que, de acuerdo con el sistema numerus clausus que vincula al artículo 31 bis CP (LA LEY 3996/1995), habría que descartar la punibilidad de la imprudencia empresarial, debido a que la mayoría de los delitos que admiten responsabilidad penal de la persona jurídica, salvo algunos supuestos, son de carácter doloso (121) . Además, a su juicio, existen también otras razones a favor de la impunidad de la responsabilidad imprudente de la empresa, así, por ejemplo: por motivos de política criminal, debido a que el indebido control imprudente de la persona jurídica sobre las conductas de sus agentes generalmente no reporta beneficio alguno para la empresa; la mayor efectividad de los mecanismos sancionatorios del mercado frente a las conductas imprudentes (las conductas imprudentes son evidentes, mientras que las conductas dolosas generalmente se camuflan bajo la apariencia de objetivos lícitos); el nivel de incertidumbre que comportan las decisiones empresariales y la punibilidad de las conductas empresariales imprudentes podría conducir a un sobrecumplimiento paralizador de la actividad empresarial y, finalmente, los diversos inconvenientes probatorios que plantean los supuestos imprudentes dada la falta de parámetros de comparación fiables (122) .
Por estas razones, dicho autor defiende que la ausencia de control de la persona jurídica debe ser de carácter doloso. Asimismo, dicho autor apunta como tres posibles indicadores de dolo:
i) la presencia de una cultura empresarial delictiva, ii) la ausencia de un programa de prevención, iii) un seudoprograma o insuficiente programa de prevención, supuesto que abarca también los casos de tolerancia dolosa de la dirección en la ausencia de control (123) . Finalmente, Sánchez-Vera Gómez-Trelles sostiene que la completitud de la imputación subjetiva de la empresa solo se alcanza a través de la exigencia de un doble dolo. Esto es, el dolo de la empresa debe poder predicarse tanto de la ausencia de control como del hecho de referencia, salvo que en este último se prevea además la modalidad imprudente (124) . En suma, no basta el dolo genérico de incumplimiento de las medidas de control, sino que además es preciso el dolo específico del riesgo de producción del delito (125) . A modo de ejemplo, Sánchez-Vera Gómez-Trelles cita dos casos en los cuales en el primero solo concurre dolo genérico, en tanto que, en el segundo, doble dolo. Así, señala:
«[Caso 1] la persona jurídica farmacéutica dolosamente omite los controles debidos, pero ello fue utilizado (tipo objetivo) para un transporte con los medios de la empresa que dio lugar a un delito de tráfico de órganos, hecho de referencia absolutamente imprevisible (tipo subjetivo: error), aun siendo consciente dicha persona jurídica del defecto de organización (dolo); la simple constatación de un dolo genérico de incumplimiento penal no debiera bastar (…) [Caso 2] la persona jurídica que conoce los riesgos de ciertos resultados —una entidad financiera, los riesgos de blanqueo de capitales—, y a pesar de ello actúa sin tener medida de control alguna (en el supuesto más craso), también le será atribuible el conocimiento concreto de que tales riesgos se concreten» (126) .
A estas alturas de la exposición parece claro que el recurso una vez más a un concepto normativo de dolo, en cualquiera de sus versiones normativas (127) , no resuelve los problemas de la controvertida cuestión sobre los elementos típicos subjetivos en la empresa. Ciertamente, el autor parece situarse dentro de aquellas perspectivas que entienden que el «dolo implica tan sólo adscripción, esto es, la atribución al sujeto de una determinada subjetividad, de manera que dicha atribución no depende de la averiguación o acreditación de una concreta realidad psíquica» (128) . Ahora bien, aun cuando un concepto adscriptivo de dolo pueda tener espacio en la atribución de responsabilidad penal individual, cuando se trata del ámbito de la responsabilidad penal de la empresa los problemas se agravan porque se trata de extender el alcance de un concepto que no tiene referente alguno en la realidad organizativa de la empresa, lo que infringe la máxima de coherencia externa de los conceptos normativos.
La propuesta de trasponer el modelo de responsabilidad mercantil del administrador, relativo a las faltas del deber de lealtad y del deber de diligencia, para el tratamiento diferenciado del dolo y la imprudencia en el ámbito de la responsabilidad penal de la empresa no resulta del todo satisfactoria. El diferente telos que se adscribe a la norma penal y mercantil desaconseja integrar automáticamente la lógica mercantil para el tratamiento e interpretación de la responsabilidad dolosa o imprudente de la empresa (129) . El deber general de diligencia y el deber general de lealtad, sobre los que opera el régimen de responsabilidad de los administradores en el Derecho mercantil español, se orientan a la protección de intereses que difieren de los que persigue el Derecho penal de la empresa. La regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas tiene como objetivo estimular la prevención, detección y sanción de delitos en la empresa (130) , en tanto que la lógica de los deberes fiduciarios está más orientada a la protección de intereses patrimoniales, así como al incentivo de una administración societaria eficiente (131) .
Sin perjuicio de lo que se lleva dicho y los problemas que plantea trasladar las categorías de la tipicidad subjetiva a la responsabilidad de la empresa, resulta contra-intuitivo que dicho autor excluya radicalmente la imprudencia, sobre todo cuando el fundamento de la responsabilidad de la persona jurídica reside en la infracción de unos deberes de organización para la prevención de delitos, lo cual parece aproximar dicho régimen a la modalidad de los delitos imprudentes, basados en la infracción de un deber de cuidado. Con todo, la exigencia de un doble dolo de la persona jurídica (dolo respecto a la ausencia de control y dolo en relación con el riesgo del hecho de referencia), parece que reduciría notablemente, incluso hasta el absurdo, el alcance del artículo 31 bis CP. (LA LEY 3996/1995) Además, que deja irresoluta la cuestión de cómo determinar los conocimientos de la empresa para esa doble exigencia de dolo, es decir, quién,o quienes, deben haber reunido los conocimientos sobre las circunstancias relacionadas con el incumplimiento de las medidas de control y vigilancia y los conocimientos concretos de los riesgos de ciertos resultados típicos.
2.5.
La situación del injusto subjetivo a nivel judicial
Esta falta de desarrollo descriptivo y valorativo que se observa a nivel del desarrollo de la doctrina jurídico-penal (especialmente la española) no se ve compensada con las resoluciones de los órganos judiciales ni con los informes del Consejo General del Poder Judicial, en los que tampoco se encuentran respuestas satisfactorias sobre esta problemática. En el ámbito judicial no existe hasta la fecha ningún pronunciamiento en torno a la cuestión del injusto subjetivo de la persona jurídica, por lo que aquí la situación es todavía menos alentadora.
Las distintas resoluciones judiciales en esta materia solamente reconocen la exigencia del principio de culpabilidad en la responsabilidad penal de la empresa, que suele relacionarse con la exigencia de los elementos del hecho de conexión y, en otras ocasiones, con la exigencia de un hecho propio de la persona jurídica manifestado, bien en el defecto de organización o en la falta de cultura de cumplimiento de la legalidad (132) . De manera que aquellas resoluciones judiciales que insisten en la exigencia del principio de culpabilidad y de los elementos subjetivos del tipo han sido calificadas de programáticas, debido a que ninguna de ellas «describe en qué consiste el dolo y la imprudencia de la persona jurídica» (133) .
A lo sumo, algunas ideas muy breves aparecen en ciertas resoluciones. En la resolución confirmatoria contenida en el AAP León 513/2018, de 4 de mayo, que desestima un recurso de apelación en contra del auto de sobreseimiento a favor de una entidad bancaria sobre un delito de estafa aparece, solo a modo de mero aspecto colateral, una breve alusión a los elementos típicos subjetivos en el sentido siguiente: «requeriría la constatación de que se ha producido un déficit estructural, doloso o culposo, en cuanto a la omisión de medidas de control
eficaces que prevengan e intenten evitar, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización» (134) . De igual modo, en el auto emitido por el octavo juzgado de instrucción de Barcelona, de 13 de enero de 2020, que desestima el recurso de reforma interpuesto en contra de la resolución que dispone el sobreseimiento a favor de tres entidades mercantiles por un delito de espionaje, se refiere: «toda responsabilidad penal de una persona jurídica debe estar basada en el dolo o la culpa, lo que resulta difícil de trasladar a un ente colectivo que carece de los resortes subjetivos de intencionalidad o previsibilidad sobre los que descansa la culpabilidad, los cuales únicamente pueden existir en la persona física a través de la cual actúa la persona jurídica. Pero la dificultad de apreciar dicho elemento del delito en una persona jurídica no puede, sin más, llevarnos a la conclusión de que, respecto de ellas, no es necesaria su concurrencia».
Otras puntuales referencias a los elementos subjetivos del tipo se hayan también en el informe de 26 de febrero de 2009 del Consejo General del Poder Judicial sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se pretendía modificar la Ley Orgánica 10/1995, de 23 noviembre (LA LEY 3996/1995), del Código Penal y añadir el artículo 31 bis CP. (LA LEY 3996/1995) Así dicho informe señalaba que:
«la imputación por defecto de organización admite las formas dolosa y culposa o imprudente y, por tanto, es compatible con el artículo 5 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) ("No hay pena sin dolo o imprudencia"). A estos efectos, debe tenerse en cuenta que está consolidada la idea de que la conducta dolosa de la empresa se refiere a que tiene capacidad —conocimiento potencial, tal y como exige nuestro Tribunal Constitucional en el ámbito sancionador administrativo— de conocer las normas, es decir la ilicitud de sus procesos organizativos y de la conducta consecuente de sus administradores, directivos y empleados. Basta al respecto que la sociedad no pueda ignorar que la conducta organizativa que se le imputa permite actuar ilícitamente. Se trata, en consecuencia, de una culpabilidad dolosa o imprudente referida al propio defecto de organización y a la relevancia que tiene tal defecto para la comisión de los hechos delictivos en cuestión» (135) .
3.
Reflexión final y toma de posición
Es una preocupación permanente que el sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica sea acorde con las exigencias de justicia y proporcionalidad. Lo que conduce a una cierta resistencia a prescindir de elementos tan importantes para la responsabilidad penal como son los elementos del dolo y la imprudencia. Una revisión del estado actual sobre la cuestión de la parte subjetiva dentro del injusto de la empresa permite señalar que hay —de acuerdo con los planteamientos favorables y algunas contadas consideraciones judiciales— una cierta indeterminación teórica y jurisprudencial sobre el desarrollo de la parte subjetiva en el injusto empresarial y la cuestión de qué papel puede desempeñar el tipo subjetivo en la responsabilidad penal de la empresa.
Como se ha visto a lo largo de este artículo, los sectores favorables a la fundamentación de la categoría del tipo subjetivo en el marco de la responsabilidad penal de la empresa muchas veces sustentan este desarrollo como una exigencia obligada y derivada de la vigencia del principio de culpabilidad. Sin embargo, la propia compatibilidad del nuevo régimen de responsabilidad con el principio de culpabilidad, pese a los pronunciamientos de algunos intérpretes cualificados, es todavía una tarea pendiente de reflexión y sobre la que está en discusión la posible aplicación extensiva en este marco de responsabilidad de las diversas garantías que componen el principio de culpabilidad, tales como, el principio de personalidad de las penas, la responsabilidad por el hecho y la proscripción de responsabilidad objetiva o garantía de dolo o imprudencia.
En la línea argumental del sector doctrinal que favorece la fundamentación de dicha categoría, las construcciones del tipo subjetivo proceden de planteamientos teóricos muy distintos, tanto desde postulados de heterorresponsabilidad como de autorresponsabilidad. En los sistemas de heterorresponsabilidad, la respuesta se simplifica tremendamente con el mecanismo de transferencia, ya sea a través de la regla del respondeat superior, ya mediante la teoría de la identificación. Sin embargo, el mecanismo de la transferencia no tiene ningún rendimiento en los supuestos de organizaciones complejas, en los que la competencia e información está distribuida a lo largo de la empresa y no recae sobre un único máximo responsable o sobre los órganos con poder de dirección. A lo que cabe añadir los conocidos problemas de ne bis in idem.
En los modelos que buscan fundamentar un tipo subjetivo propio de la persona jurídica, muchas veces la formulación del tipo subjetivo se obtiene apelando al carácter normativo-adscriptivo del dolo y a través de una supuesta adaptación del contenido de dicha categoría a la realidad organizativa. Sin embargo, dichas construcciones no sortean los inconvenientes conceptuales que plantea el dolo. Como se ha visto, las propuestas en este sentido no formulan nuevas delimitaciones del concepto de dolo, sino que parten de ciertas versiones más o menos normativizadas de dolo, que mantienen la referencia al conocimiento como estado mental —aunque no queda del todo claro si este «conocimiento» tiene como objeto, bien el déficit organizativo, bien los elementos objetivos exigidos por el tipo penal realizado o ambos—. Esto se complementa con la adopción del criterio del sentido social de la conducta como regla de determinación del dolo (a menudo, sin la concreción de una relación de criterios para decidir cuándo atribuir este), y con el recurso a la teoría del órgano para realizar los juicios de atribución de conocimiento en el plano de la aplicación del concepto de dolo. Finalmente, desde estos planteamientos tampoco se expone el fundamento valorativo o axiológico que justifica un tratamiento punitivo distinto (más severo) del dolo frente a la imprudencia.
Resulta sumamente interesante lo sostenido desde otras posiciones doctrinales que refieren que las formulaciones de dolo e imprudencia para la empresa solo expresan diversos grados de defectos de organización, que deberían ser valorados en todo caso en la fase de determinación de la sanción a la persona jurídica. Sin embargo, pese a estas atractivas consideraciones, luego no se presta mayor atención a las distinciones correspondientes entre defectos organizativos, los cuales quedan indiferenciados y sin ordenación. Al negar la fundamentación de la categoría del tipo subjetivo en el ámbito de la responsabilidad de la empresa, este proceder doctrinal desatiende a su vez el relevante problema sobre los diversos grados de defectos organizativos.
Pues bien, frente a la pregunta de si las empresas pueden delinquir dolosamente habría que responder lo siguiente. El estado actual del desarrollo doctrinal y jurisprudencial sobre el dolo en la responsabilidad penal de la persona jurídica no proporciona respuestas sólidas para una aplicación coherente y segura de dicho elemento. No se han planteado nuevas delimitaciones conceptuales del dolo para la empresa que los doten de un sentido claro, ni tampoco se ha debatido el fundamento valorativo del tratamiento dispar entre dolo e imprudencia en la responsabilidad de la organización. Esto desaconseja hoy por hoy la exigencia de dichos elementos en el ámbito de la responsabilidad de la persona jurídica.
En materia de personas jurídicas, ciertamente, no se parte de una estructura compartida y consolidada para la atribución de responsabilidad penal a la empresa, sino que ella más bien se encuentra bajo una abierta discusión. En los últimos años, el defecto de organización como fundamento de la responsabilidad de la empresa (salvando las distancias entre los múltiples planteamientos —entre otras cosas, porque a veces el defecto de organización se adopta como fundamento del injusto y otras como fundamento de la culpabilidad— y los distintos significados que ha ido adquiriendo dicha noción (136) ) quizás sea el más importante punto de acuerdo en torno a la responsabilidad penal de la persona jurídica (137) .
Actualmente un sector doctrinal y jurisprudencial relevante viene interpretando que el componente del defecto de organización conforma el hecho propio de la persona jurídica y que su exigencia satisface el límite garantista de la proscripción de responsabilidad objetiva y niega cualquier clase de responsabilidad automática de la empresa. Sin embargo, esta idea es todavía muy general, pues no queda del todo clara la entidad de la contribución de la organización empresarial al hecho delictivo, lo cual plantea el desafío de trazar distinciones ulteriores entre los niveles de defectos organizativos.
Precisamente, el problema de los diversos grados de defectos organizativos es uno de los temas que subyace a una parte de la discusión del «supuesto» tipo subjetivo en el marco de la responsabilidad penal de la empresa. Es en este punto en el que precisamente los paralelismos con algún aspecto de la discusión del dolo podrían proporcionar ciertos réditos para el tratamiento de la responsabilidad penal de la persona jurídica. De los dos aspectos generales que afectan a la discusión del dolo, esto es, la delimitación conceptual y el fundamento valorativo, parece más razonable retener en el ámbito de la responsabilidad penal de las personas jurídicas únicamente el «peldaño de la valoración sobre la gravedad de la conducta» que comporta el clásico tipo subjetivo.
Como se sabe, a partir de las calificaciones como dolosas o culposas se hacen valoraciones normativas de las conductas individuales lesivas como graves o menos graves (138) . A la distinción entre dolo e imprudencia subyacen valoraciones normativas. Aquellos juicios de valoración que subyacen a la distinción entre dolo y culpa y que justifican un tratamiento punitivo más severo para los casos de dolo y uno más benévolo para los supuestos de culpa podrían también operar análogamente en el plano de la responsabilidad penal de la persona jurídica para valorar o medir la gravedad o entidad del hecho de la persona jurídica: esto es, del defecto de organización. En definitiva, para abordar la dimensión cuantitativa del defecto de organización y trazar las diferencias entre las distintas clases de defectos.
Por ello, tal vez lo más realista, antes que hablar de dolo e imprudencia empresarial en este nuevo ámbito de responsabilidad —y de posibles adaptaciones de los contenidos de estos elementos, que difícilmente casan con las características de la realidad organizativa y que, probablemente, exceden los límites internos y externos de la construcción de los conceptos—, sea abstraer la discusión de la parte subjetiva del tipo a un plano más funcional (139) : a saber, la valoración de la gravedad del hecho.
Preguntas tan importantes como ¿cuán grave tiene que ser el defecto organizativo para adquirir relevancia penal? ¿cómo distinguir entre los diversos grados de defectos organizativos? y ¿qué consecuencias jurídicas deberían tener estos diferentes niveles de déficits organizativos en la determinación e imposición de la sanción a la persona jurídica?, apenas han sido abordadas por la doctrina jurídico penal. La dimensión cuantitativa del defecto de organización precisa de un desarrollo descriptivo-sistemático y valorativo ulterior que no ha sido realizado hasta el momento. En definitiva, los problemas que plantea la dimensión valorativa cuantitativa del injusto de la persona jurídica (basado en el defecto de organización) deben examinarse en algún lugar de la nueva teoría de la imputación de la responsabilidad penal de la persona jurídica y a esta dimensión categorial tiene que corresponderle, quizás, un nuevo nombre.
4.
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