I.
Fijación de los hechos y prueba del consentimiento en una reciente resolución judicial
La Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16ª, dictó la Sentencia 669/2021, de 15 de diciembre, cuyos «hechos probados» rezan lo siguiente:
«Sobre las nueve de la mañana del día uno de enero de 2019, el acusado, J S…, llegó a su domicilio, sito en la calle …. de Madrid, donde tenía alquilada una habitación. Lo hizo acompañado de su hermana y su cuñado, quienes iban a pernoctar en dicho domicilio hasta regresar a su lugar de origen.
El acusado se introdujo en la habitación donde estaba durmiendo J. P., que ocupaba momentáneamente dicha habitación dado que era fin de año y habían consumido bebidas alcohólicas, y le practicó una felación, colocándose encima de J. para que éste lo penetrara analmente, momento en que J. lo apartó y el acusado salió de la habitación».
De estos hechos pareciera deducirse lo siguiente: 1) Que el acusado practicó una felación a la víctima encontrándose la misma dormida; 2) Que posteriormente el acusado se colocó sobre la víctima para que ésta le penetrara, momento en el cual aquél resultó apartado por el sujeto pasivo.
Si hubiera que calificar la conducta tal y como se desprende de los hechos declarados probados (no hay otra posibilidad con la Ley en la mano), resultaría evidente que el acusado cometió un delito de abuso sexual, consumado, del tipo agravado, por penetración oral estando la víctima privada de sentido; y en cuanto a la segunda conducta (dejando ahora al margen de si debe valorarse o no independientemente de la anterior), se trataría de una tentativa, naturalmente inacabada (no hay otra posibilidad) de, otra vez, abusos sexuales agravados por penetración anal.
Pero a esas conclusiones se puede y debe llegar si se parte de los hechos probados, como debe ser, pero es lo cierto que no es infrecuente —y en este caso, y como veremos más abajo, ha ocurrido— que se incorporen hechos (a veces no con mucha claridad) a los fundamentos jurídicos.
En relación a esto último, la STC 104/2006, de 3 de abril (LA LEY 35963/2006), recordando otras anteriores del mismo Tribunal, afirma (1) :
«[L]a exigencia de que las Sentencias penales contengan una expresa declaración de hechos probados no impide que el Juez o Tribunal pueda realizar en los fundamentos de Derecho las deducciones e inferencias necesarias respecto de los hechos para subsumirlos en unas concretas normas jurídico-penales, pues ello es propio de la función de juzgar y únicamente podría llevarse a cabo el control de su constitucionalidad cuando las deducciones o inferencias sean injustificadas por su irracionalidad o cuando introdujeran nuevos hechos relevantes para la calificación jurídica y éstos no hayan sido consignados entre los declarados probados. En este sentido, es necesario distinguir entre la deducción de hechos distintos a partir de los hechos declarados probados, a la que ningún reproche cabe hacer desde la perspectiva constitucional, y la introducción o modificación de nuevos hechos en contradicción con la declaración de hechos, supuesto este último que infringe el derecho a obtener la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978))».
Esta Jurisprudencia venía a reflejar lo que constituye una constante advertencia en las resoluciones dictadas por la Sala 2ª del Tribunal Supremo, ante la reiterada costumbre (mala y reprobable costumbre pero que pareciera imposible de extirpar) de introducir hechos en los fundamentos jurídicos. Valga, por todas, la ejemplar resolución STS 1001/2021, de 16 de diciembre (LA LEY 251914/2021) (Ponente Ana Ferrer García), según la cual:
«No cabe la posibilidad de integrar los déficits del factum con datos incorporados en la fundamentación jurídica de la sentencia; ya dijimos en la STS 495/2015 de 29 de junio (LA LEY 102975/2015) y las que ella cita, que en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluidos los de carácter subjetivo…Si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos —fáctico y jurídico— que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado» (2) .
Este parecer que debería estar claro, tras muchos años de Jurisprudencia en el mismo sentido advirtiendo de la quiebra que se produce en la tutela judicial efectiva al privar al ciudadano de su derecho a conocer exactamente los hechos por los que es condenado, sin embargo, no lo está, y reiteradamente, con excesiva frecuencia, nos encontramos con la misma cuestión.
Volviendo al caso que me ocupa, en los fundamentos jurídicos de la resolución citada se incluyen los siguientes pasajes:
«El denunciante ha dicho que había consumido bebidas alcohólicas en gran cantidad aquella noche y se quedó a dormir en el domicilio de su amigo M… Que en un momento de la noche —era ya la mañana del día uno de enero— notó cómo alguien le practicaba una felación, a lo que no prestó atención o no se llegó a despertar, y, posteriormente esta persona se situaba encima de él e intentaba que su miembro lo penetrara. En ese momento se despertó, empujó a ese otro varón de encima de él y éste se apartó y salió por la puerta del dormitorio… Ha recalcado que en ningún momento consintió la relación sexual con el acusado».
Dos comentarios: 1º) La víctima no tenía claro si se llegó a despertar con la felación y «no prestó atención» a lo que le hacían. Se trata de un escenario que plantea las siguientes cuestiones: a) Que el acusado se pusiera a realizar la felación a la víctima estando ésta dormida, en cuyo caso, constante o no la felación cuando despertó, la primera parte de la conducta (llevar a cabo la felación estando el sujeto pasivo dormido) constituiría un delito de abuso sexual; b) Que a partir del momento en que se despertara el sujeto pasivo si éste «se dejó hacer», jugaría el consentimiento y la conducta —sólo a partir de este momento— resultaría atípica; c) Vinculado a lo anterior, si el acusado se dio cuenta que la teórica víctima estaba despierta y no se oponía a la felación, pudo extraer la conclusión de que consentía en la relación; d) Bien pudiera haber ocurrido, lo que es deducible a partir del relato de la víctima, que ésta «notara» que era sujeto pasivo de una felación, pero que al estar en una situación de duerme-vela no fuera capaz de actualizar en su conciencia la situación, lo que excluiría, desde luego, cualquier posibilidad de haber otorgado el consentimiento; e) En todo caso, este relato de la víctima plantea complicaciones, pues si no estaba despierta (afirma que se despertó cuando tenía encima al acusado) resulta difícil sostener que tuvo alguna consciencia de la felación. 2º) Se ratifica la idea de que la «segunda conducta» constituye una tentativa inacabada —otra cosa no es posible en un delito de simple actividad— del tipo agravado de abusos sexuales.
Pero el siguiente pasaje de los «fundamentos» arroja algunas dudas más sobre lo ocurrido:
«La relación sexual se desarrolló en dos tiempos, a saber, la felación, y, posteriormente sin solución de continuidad, la penetración del pene de la víctima en el ano del acusado».
Es decir, que contradiciendo lo que se afirma en «hechos probados», ahora, los magistrados que han formado Sala aseveran que se produjo penetración del pene de la víctima en el ano del sujeto activo. No estaríamos, pues, ante una mera tentativa sino, en el caso de que se negara el consentimiento, ante el tipo consumado agravado de abusos sexuales. Lo que no queda claro es si la felación se produjo, o no, estando el sujeto pasivo dormido. Es decir: no sabemos, tras leer la sentencia, qué ocurrió. No sabemos nada con una mínima seguridad, la que se exige para condenar a alguien.
El problema, en todo caso, aunque sobre una base fáctica contradictoria que pervierte cualquier valoración, está, como bien señala en esta ocasión la Sala, en el consentimiento, bien como manifestación de voluntad del sujeto pasivo, bien como error sobre un elemento del tipo por parte del sujeto activo.
Como puede verse la dificultad está, y casi siempre es así en estas tipologías delictivas, en la prueba de los hechos acaecidos y, en lo que ahora nos interesa, en la concreta del consentimiento, a la que sólo puede llegarse valorando todas las circunstancias concurrentes (3) .
II.
El consentimiento en el Proyecto de Ley Orgánica de garantía integral de la libertad sexual (abreviadamente, Ley de Libertad Sexual)
1. Parece obvio decirlo, pero hay que repetirlo a la vista de lo que se prevé en el Proyecto de Ley de Libertad Sexual (4) : las figuras delictivas se integran en el Código Penal con la finalidad de proteger los bienes jurídicos a los que se refieren frente a los ataques más graves que pudieran dirigirse contra los mismos.
Sin embargo, a veces, este objetivo no sólo no se consigue, sino que, por el contrario, el tipo penal de que se trate termina atacando, por su formulación, o el mismo bien jurídico que se dice proteger o algún otro de relevancia constitucional con el que puede llegar a concurrir. Ilustremos, en primer lugar, este último caso a través de un ejemplo:
La tipificación de los delitos contra el honor, y prescindiendo en este momento de la cuestión de si debe ser el Derecho Penal o el Civil quien se encargue de su protección, provoca de inmediato tensiones con la libertad de información y expresión. Se trata de un tema clásico el de esta confrontación, que trata de solucionarse con la aplicación de diversos criterios de ponderación entre derechos en el caso particular (5) ; pero más allá de concretos remedios y de casos determinados, la mera tipificación de las calumnias e injurias y la aplicación a los mismos de la Parte General del Código penal arriesga, pone en peligro, las libertades de información y expresión.
Ello es así, y como con absoluta autoridad pusiera de manifiesto VIVES ANTÓN (6) , porque la aplicación de los criterios de autoría y participación comunes a todos los delitos iba a suponer, en el ámbito de la libertad de información y expresión, una inmediata constricción. En efecto, si los directores de las publicaciones (de los medios de comunicación de masas, y hago aquí reserva de las redes sociales) tuvieran sobre sí la «espada de Damocles» se ser imputados por delitos de expresión, obviamente someterían a duras restricciones la labor de los periodistas que sirvieran en el medio de que se tratara (y lo mismo habría que decir respecto al Jefe de Sección, de Redacción, y un largo etcétera). Por ello mismo, o se imponía una restricción a la responsabilidad de posibles coautores y partícipes, o simplemente las aludidas libertades quedarían fuertemente restringidas (7) , y el poder de los propietarios de los medios de comunicación sobre los contenidos —y, por tanto, su capacidad para disciplinar a los periodistas— sería omnímodo.
A lo anterior obedeció, como es conocido, la introducción de reglas específicas, de no poca complejidad (8) , en materia de autoría y participación, que, en resumen, excluyen de responsabilidad a los partícipes y sus «favorecedores», y limitan la autoría al redactor del «escrito», y de forma excluyente y subsidiaria a otros posibles responsables, siempre y cuando cumplan los criterios de autoría (9) .
2. Dice el nuevo artículo 178.1 del CP (LA LEY 3996/1995), conforme a lo dispuesto en el Proyecto de Ley de Libertad Sexual:
«Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona».
Al margen de otras cuestiones que en este epígrafe no abordaré, llamo la atención de la exigencia típica, para entender otorgado el consentimiento (10) , de que la «víctima» haya manifestado, mediante «actos», su voluntad de consentir manifestaciones de contenido sexual: «Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona».
Antes de proseguir con el análisis del inciso reflejado, una consideración: técnicamente no debe olvidarse que estamos ante un delito compuesto, lo que significa, como es conocido, que sus distintas partes, individualmente contempladas, no son todas ellas constitutivas de ilícito penal (a diferencia, como es sabido, de lo que sucede con los delitos complejos). Más aún: en este caso qué duda cabe de que la actividad sexual constituye una conducta no sólo lícita sino deseable, y que no resulta admisible ninguna limitación a su libre desarrollo más que cuando estemos ante casos en los que se cuestione el propio consentimiento de los intervinientes en la actividad sexual.
En el sentido anterior, y a la vista del inciso que he resaltado del «nuevo» artículo 178.1 del Proyecto de Ley de Libertad Sexual, queda prohibida penalmente toda conducta que consista en mantener relaciones de significado sexual (ser objeto de manifestaciones sexuales) que no hayan sido consentidas, en cada caso, por actos exteriores concluyentes e inequívocos que «expresen de manera clara la voluntad de la persona»: por particulares actos exteriores… Es decir: no sería aceptable una autorización general para llevar a cabo, en un cierto período de tiempo, el que sea, «actos sexuales». Tampoco una «autorización» a posteriori es asumible, porque lo que se manifiesta con posterioridad a los hechos será convalidación, indulgencia, perdón, pero no permisión (además que esa perspectiva abriría, de nuevo, el abismo del viejo «perdón de la ofendida» que tan nefastas consecuencias originó).
Por lo tanto, si se aprueba el Proyecto de Ley de Libertad Sexual tal y como está, lo que espero que no suceda, una de las conclusiones será la siguiente: queda prohibido acercarse a la propia pareja por la noche, mientras ésta se encuentra dormida, abrazarla y acariciarla, puesto que dormida no ha podido manifestar por medio de un acto «de manera clara la voluntad de la persona».
Pero quedan también prohibidos los siguientes comportamientos (bajo amenaza de prisión de hasta cuatro años), entre otros muchos: acercarse a la pareja, subrepticiamente (alevosía), y abrazarla, dándole así una «sorpresa cariñosa»; hacer, con engaño, que la pareja dirija sus ojos hacia arriba (¡mira!, ¡un lince ibérico volador!), y aprovechar que el mentón apunta al cielo para depositar en sus labios un enternecedor ósculo. Todos esos comportamientos, y muchos más de similar factura, quedan amenazados con una pena de prisión, y serán etiquetados como agresiones sexuales. Pues ¿cómo entender que se ha otorgado consentimiento en los términos del precepto estando dormida la persona? Es más, en este caso se estaría llevando a cabo una conducta de significación sexual con persona privada de sentido (nuevo artículo 178.2, de la Ley de Libertad Sexual). Parecidos problemas para considerar otorgado el consentimiento se nos plantean en los otros ejemplos propuestos más arriba.
De esta manera, la Ley nos señala cuáles son los caminos de la sexualidad. Es decir: la nueva normativa no se limita a proteger nuestro derecho a la sexualidad, sino que también lo conforma. Nos dice cómo se tiene que amar y cómo no. Qué es válido en materia amatoria y qué no. Es decir: nos fuerza a reescribir «el arte de amar».
la Ley nos señala cuáles son los caminos de la sexualidad. Es decir: la nueva normativa no se limita a proteger nuestro derecho a la sexualidad, sino que también lo conforma
La libertad, pues, está en peligro.
3. Las dificultades provienen de la comisión de un error elemental en la elaboración del Proyecto de Ley: que se trata de imponer una determinada manera de expresar el otorgamiento del consentimiento en una materia que, como veremos, no admite rigidez en las formas. Es cierto que en algunos casos el Ordenamiento exige, en concretos negocios, una forma de expresión (registral en las donaciones, verbigracia). Incluso en el ámbito penal, para excluir determinadas conductas de la tipicidad (o de la antijuridicidad, según él, equivocado, entendimiento de algunos (11) ), se requiere que el consentimiento se preste con ciertas formalidades. Es el caso del artículo 143.5, CP (eutanasia) por remisión (12) , o el de algunos supuestos de lesiones (13) . La exigencia de «lo expreso» del consentimiento se debe, junto a la gravedad de la decisión (acabar con la propia vida o producirse una —que puede ser— importante lesión) al intento de resolver anticipadamente un problema de prueba, referida a actos de indubitada significación y que en su desarrollo admite rigor en las formas: tanto por el contenido del acto que se consiente, como por la anticipación —o falta de inmediatez— de la prestación del consentimiento respecto de la ejecución del contenido del mismo (14) .
Es evidente, sin embargo, que en materia de relaciones sexuales el consentimiento, a veces, se presenta confundido con otra manifestación de voluntad como pudiera ser una invitación, entendida, o no, como iniciativa (que a veces se concreta en una simple mirada); o puede tener el significado de implicarse en la creación de un clímax de carácter, precisamente, sexual, pero en muchas ocasiones de muy difícil delimitación. Pero, en todo caso, las formas de manifestar el consenso para el mantenimiento de relaciones de posible significado sexual, es muy variado: miradas, gestos, elevación del mentón, mohines, movimientos de manos o pies, corporales, orales (con una diversidad de formas de manifestación), por supuesto escritas (correos electrónicos, WhatsApp, SMS, escritura convencional en las superficies más variadas), y un largo etcétera. Ahora bien, ¿cómo tratar de capturar esta realidad tan rica y diversa en el concepto de «acto»?
El problema, además, adquiere una mayor complejidad si se tiene en cuenta que la naturaleza misma de las relaciones afectivas sirve para excluir, en muchas ocasiones (imposibles los porcentajes en la materia), la mera posibilidad de acudir a ciertas formas de expresión del consentimiento (obviamente la escrita, pero incluso a veces la oral) por la circunstancialidad de la relación, por sus peculiaridades (tratándose de casos, por ejemplo, en que la pareja de la persona con quien se desea tener algún contacto sexual está presente, o existe alguna vinculación parental, etc.).
Pues bien, en atención a lo manifestado, ¿cómo se puede cumplir lo exigido en el artículo 178 del Proyecto de Ley de Libertad Sexual?: «Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona». Pues únicamente una posibilidad se me ocurre: que junto a la decisión normativa de vetar a los ciudadanos acariciar a sus parejas cuando éstas se encuentran dormidas en el lecho común, el Legislador ha decidido excluir las miradas, los gestos labiales, el enarcar las cejas, etc., como formas válidas de prestar el consentimiento. Pues ¿acaso puede entenderse que una mirada es un «acto» que expresa «de manera clara la voluntad de la persona»? (15) Supongo, además, que esa teóricamente «manera clara» de expresión de la voluntad de la persona, lo tiene que ser para el «hombre medio situado en la misma posición del autor y con los conocimientos especiales de éste». Para ese «hombre medio» la mirada, una mirada, tiene que ser clara, evidente, manifiesta, notoria…, lo mismo tiene que ocurrir con un simple roce con el envés de la mano, con una metáfora, con…, y todo ello con relación a relaciones sexuales con un determinado contenido (no olvidando que «lo sexual», y lo que hay que captar, por lo tanto, en el significado de una mirada, va desde un beso o un azote hasta penetraciones en grupo, y todo ello tiene que ser captable para el hombre medio…).
Hasta ahora he tratado la «mirada» o el «gesto» como un acto comunicativo de conformidad o consentimiento de una actividad sexual. Pero esa mirada puede significar, también, lo contrario. Es decir: puede transmitir hastío, resignación, cansancio…, mientras que con actitudes corporales puede anunciar (para el espectador imparcial) conformidad, sometimiento, acuerdo, asentimiento. Sería el supuesto de la mujer casada que «soporta» sexualmente a su marido, sin ningún deseo, pero que corporalmente se muestra «disponible» para seguir manteniendo una relación agotada que le proporciona alguna satisfacción no directamente vinculada con la actividad sexual (16) . En este escenario ¿dónde está el acto relevante que expresa consentimiento?, ¿está aceptando la mujer la acción sexual?, ¿cómo debe tratarse esa contradicción entre los gestos corporales y la mirada? No hay un acto decisorio en sentido estricto que ponga de relieve el verdadero contenido de la voluntad de la persona: sólo señales corporales de contenido equívoco y, a veces, contradictorio.
Pues bien, aunque se empeñe el Legislador los humanos nos seguiremos entendiendo con miradas, gestos, actitudes corporales, etc.
4. Queda una posibilidad para tratar de «salvar» el precepto en la redacción que se propone en el artículo 178 de la Ley (Proyecto) de Libertad Sexual: entender la expresión «actos» como un conjunto de ellos que engloba una pluralidad de expresiones de voluntad realizadas antes, durante y después del comportamiento sexual. Obviamente este planteamiento impugna el efectuado en el precepto en examen, pero, sin embargo, serviría para solucionar satisfactoriamente las cuestiones más arriba formuladas (el de la pareja dormida, el abrazo sorpresivo, etc.), a salvo, obviamente, de los problemas de prueba que constituyen verdaderamente el núcleo de la cuestión. Es decir: se pondría el acento, como pareciera lógico, en todo tipo de circunstancias —pasadas, presentes y futuras— que rodean al hecho mismo de los tocamientos, que admiten —exigen— una evaluación de conjunto, y es en esa valoración donde podemos encontrar una respuesta adecuada a las dificultades que plantea el consentimiento.
5. Pero además de lo acabado de decir hay otra indicación con mayor trascendencia, aún, que las ya significadas: en la construcción de los tipos penales hay que evitar la introducción de conceptos de contenido equívoco, pues ello supondrá quebranto del principio de legalidad en lo que importa a la taxatividad de la norma penal (objeción constitucional, por tanto), con su derivación de inseguridad jurídica (con afectación, también, constitucional).
Desde luego que hay constantes ejemplos de esta incorrecta definición de los tipos penales, pero ello no es ni consuelo ni remedio. Todos esos tipos deben ser contestados desde los «derechos ciudadanos»: ¡tengo derecho a saber cuál es, exactamente, el ámbito de prohibición!, pues mi dependencia ha de ser de la norma no del Juez —y ese tránsito es el que signó el paso del Estado Absoluto al Estado Moderno—. Además de que ese conocimiento es la base sobre la cual puedo hacer la necesaria previsión de las consecuencias de mi conducta. Por otra parte, sabemos a qué conduce, generalmente, la introducción de elementos de difícil o imposible probanza en las descripciones típicas (la exigencia de que sea «accesible» la prueba de los elementos conformadores del tipo forma parte del principio de legalidad de los delitos y de las penas): a que se presuman o a prescindir de los dichos elementos, lo cual «juega» en contra de los derechos individuales y del necesario respeto a la actividad legislativa.
En todo caso, y volveré sobre ello más abajo, debe tenerse en cuenta que los preceptos que se introducen en el Código Penal lo hacen en un sistema, y por ello resultan influidos en su hermenéutica por todo ese cuerpo legislativo, lo que significa algo más que las partes generales de los códigos, y no sólo en lo que importa a posibles concursos sino también por lo que se refiere a la interpretación de los elementos típicos. Por ello, por la señalada dependencia, en la labor de delimitación del ámbito conceptual de los distintos elementos de lo injusto, debe tenerse en cuenta el significado que al mismo elemento se le ha otorgado en otros ilícitos.
En el sentido anterior, si se revisa todo el texto del vigente Código Penal nos encontraremos con numerosos preceptos en los que la referencia es a «actos», pero generalmente con claros contenidos materiales, normativos o de sentido. Así, verbigracia, en los artículos 7; 419 y 424.1 hay una remisión a obligaciones que tuviera el sujeto. En los artículos 16; 28 b); 29; 143.2 y 4; 181.1; 185; 260; 368; 464; 524, la referencia es a la realización de comportamientos materiales (o la ausencia de los mismos) llevados a cabo por el sujeto. En otros preceptos, como en el caso de los 145.1; 173.1, III; 174.2; 273; 403.2 b) y 592.2, hay un reenvío a elementos de la conducta descritos en el mismo tipo. Alusión a una actividad intelectual se contempla en el artículo 183 ter.2. En algún caso se trata el concepto «acto» como imposición de voluntad, así en los artículos 472.1º y 6º y 489. En otros supuestos la indicación se dirige al concepto mismo de delito, es el caso de los artículos 225 y 570 quater, o a delitos concreto como en el artículo 611.9º. A «actos ilegales» se remite el artículo 590. También hay ocasiones en las que la cita es a instituciones jurídicas, como en los artículos 243 y 436. En otras, se equipara a sujeto de derecho, como en el artículo 284.1. Asimismo, hay envíos normativos a comportamientos de participación criminal, como en los artículos 301.2 y 577.1. También a transacciones económicas, como en el artículo 310 c). En los artículos 21. 5ª; 173.3; 390; 496; 522.2º; 523 y 558, la referencia es a un rito, celebración o ceremonia, etc.
Sí debe señalarse que existe algún supuesto aislado en el Código Penal en el cual la interpretación de la invocación al «acto» es de todo menos unívoca, lo que provoca graves inconvenientes hermenéuticos (hecho que pone de manifiesto que no se trata de una técnica a imitar, precisamente); puede ser el caso del artículo 173.1, II, donde se hace referencia a realizar «contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes», fórmula que se repite en otro párrafo del mismo precepto. Se trata de un recurso lingüístico que hunde en la incertidumbre (aunque en el caso la exigencia de la «reiteración» y la «gravedad» contribuyen a resolver, en alguna parte, el problema), lo que se refleja tanto en la doctrina («la conducta típica del delito de acoso laboral unos términos cuya interpretación hace muy complejo delimitar el ámbito de lo prohibido», SÁNCHEZ TOMÁS (17) ) como en la Jurisprudencia (STS 426/2021, de 19 de mayo (LA LEY 54238/2021), donde acogiendo las alegaciones del Fiscal referidas a acoso laboral se dice: «...la interpretación ha de buscar un equilibrio entre una amplitud desmesurada que produjese una pan judicialización convirtiendo en diligencias penales por mobbing toda vida laboral con cierta reiteración de discusiones o disputas; o una interpretación tan restrictiva que exigiese la producción de resultados lesivos y que casi redujese a la nada la definición del tipo»).
En el Código Penal español no se recoge una referencia a «actos» con el contenido que parece se le desea asignar en el «nuevo» artículo 178 del Proyecto de Ley de Libertad Sexual
En resumen: en el Código Penal español no se recoge una referencia a «actos» con el contenido que parece se le desea asignar en el «nuevo» artículo 178 del Proyecto de Ley de Libertad Sexual. Más aún: prácticamente todas las referencias a «acto» existentes en el Código Penal tienen un contenido determinado, seguramente para evitar la vaguedad del concepto. Posiblemente la explicación de la ausencia de coordinación con el resto de los contenidos del Código Penal provenga del hecho de que este Proyecto de Ley de Libertad Sexual nace con espíritu de «ley especial», y no con el propósito (lo que es obligado tras haberse decidido, con acierto a mi entender, optar por la codificación de las normas penales) de integrar nuevas normas en un sistema ya existente (18) .
6. En no pocos casos se otorga el consentimiento en unas circunstancias que no se pueden equiparar a situaciones en las que, fríamente, se adopta una resolución después de haber sopesado calmadamente los pros y contras de ésta, en un ambiente en el que sobre la persona no están concurriendo poderosos estímulos, en la soledad del despacho… No, hay supuestos, quizá la mayoría, en los que, posiblemente, ocurra lo acabado de describir; pero también hay otros en los que la situación en la que se toma la decisión es «agitada» (por ejemplo, influida por el alcohol); y ello debe ser tomado en cuenta a la hora de valorar el consentimiento otorgado. No sucede algo distinto en otros casos; por ejemplo, en muchas situaciones de legítima defensa, y por ello no es extraño que a la hora de valorar los requisitos de ésta (incluso la concurrencia de alguno de sus elementos esenciales) deban ser tenidas en cuenta circunstancias cercanas a la inimputabilidad o al miedo insuperable (19) , y en ese escenario valorar la, por ejemplo, «racionalidad» del medio empleado para impedir o repeler la agresión.
En efecto, en no escasos supuestos el presunto consentimiento para el contacto sexual se ha dado en situaciones «confusas», «apresuradas», «tumultuarias» (sin presencia, desde luego, de ninguna de las modalidades comisivas de los actuales tipos de agresiones o abusos); sin embargo, a la jornada siguiente de haber mantenido el contacto sexual, no resulta inhabitual que los protagonistas, o alguno de ellos, se pregunten ¿qué hice?, ¿cuándo dije «si»?, ¿por qué?, o, sencillamente, se arrepienta (yo no quería, pero pasó sin que yo me opusiera, incluso colaboré objetivamente, pero no quería, me siento mal). No es extraño, tampoco, que en ese escenario incluso se manifieste que la otra persona, con quien se mantuvo contacto sexual, «se aprovechó» de ella o de él, nadie sabe cómo, ni por qué, quizá porque estaba «débil», «sensible», «confusa» …
Es decir: puede haber habido una discrepancia entre contenido de voluntad y expresión de esta (mediante el recurso, o no, a una reserva mental (20) ). En esos supuestos, nada inhabituales, ¿ha habido «acto típico»? ¿ha concurrido consentimiento?
7. Debe tenerse en cuenta, además, que a diferencia de lo que sucede en otros ámbitos, verbigracia en el de los contratos, la prestación del consentimiento en el espacio sexual no lleva consigo la constitución de una obligación por parte del otorgante, ni genera derecho alguno a favor de la otra parte: la naturaleza de la libertad sexual, precisamente, implica que el consentimiento no supone ninguna sujeción que vaya más allá del preciso momento en que el otorgante lo está prestando o ejecutando. Esta caracterización es la que permite afirmar que si tras haber dado su consentimiento para ser penetrada vaginalmente, y constante ésta, la mujer retira su conformidad a la práctica sexual, el mantenimiento de la misma por parte del sujeto activo supondrá la comisión de un ilícito penal con toda su gravedad (generalmente, agresión sexual).
Se trata, además, y precisamente porque el otorgamiento del consentimiento no crea derechos subjetivos a favor de terceros, de supuestos en los que ninguna sanción acompaña a la «retirada» del consentimiento ni a la modificación de su contenido. Ninguna sanción cabe como no sea una puramente convivencial o de reproche personal, pero desde luego no jurídica.
8. Llegados aquí se impone una reflexión sobre el tiempo del consentimiento. Parto de la idea de que cualquier clase de relación sexual tiene que estar consentida previa o coetáneamente. Es evidente que puede haber una autorización previa, expresa o tácita, para la realización de actos sexuales, pero generalmente la índole y las modalidades de estos se van concretando —y por tanto también la autorización— a medida que se van llevando a cabo, y es en ese ámbito temporal donde se establecen múltiples autorizaciones o/y prohibiciones. Todo ello, además, teniendo en cuenta que las relaciones sexuales se caracterizan —sobre todo en los primeros años de establecimiento de estas, en plena pubertad— por ser un aprendizaje y, por lo tanto, una escuela de ruptura, en ocasiones, de tabúes, de incursión en lo desconocido, de atrevimiento, de investigación, y de comprobación de lo deseable y de lo que no lo es.
Pues bien, en semejante escenario identificar ese «acto» al que se refiere el tipo, en el que se concentra el consentimiento sexual de forma clara, es imposible en no pocos casos (hago salvedad de supuestos de prostitución en los que se pueden pactar previamente los concretos actos sexuales que se van a llevar a cabo, o se dejan estos en una indeterminación aceptada por las partes, que incluso puede llegar a afectar a los particulares sujetos con los que se van a llevar a cabo esos actos —especialmente en locales en los cuales todos los que, por hipótesis, acceden a ellos, lo hacen bajo la condición, asumida por todos, de «hacer y dejarse hacer»—). Especialmente porque en muchos supuestos la «progresión» en la realización de actos sexuales está condicionada por el «avance» en los mismos, durante la cual se produce una simple aceptación —o incluso «no oposición» que implica aceptación—, imposible de concretar en acto alguno, de la continuidad en los actos. Es decir: en ocasiones «el acto» de consentimiento consiste en un «no acto», en el silencio, al que ocasionalmente se le otorga una cierta significación.
En el sentido anterior debe recordarse la STS de 17 de noviembre de 1995 (luego muy repetida por la Jurisprudencia (21) ) según la cual: «dada una determinada relación entre personas, cuando el modo corriente y usual de proceder implica el deber de hablar, si el que puede y debe hablar no lo hace, se ha de reputar que consiente en aras de la buena fe».
En esta realidad, ¿cómo identificar concretos «actos» en los que se exprese «de manera clara» la voluntad de la persona? Es obvio que habrá supuestos en los que se vaya expresando, «paso a paso», el consenso de los protagonistas de la relación, pero otros muchos en los que, exclusivamente, se dará la referida «no oposición» o una mera aceptación. Pues bien, mientras que para los primeros es adecuado uno de los lemas tantas veces enunciado en las manifestaciones feministas tras, especialmente, «lo ocurrido» con la denominada «manada de los sanfermines», el «sí es sí» o «sólo sí es sí»; es decir: uno en el que se resalta la necesidad de ir contando con autorización previa o coetánea. Para los segundos, nos hallamos ante un escenario reactivo, las prohibiciones —que juegan en el caso de no haberse realizado autorización— se irán dictando a medida que se vayan ejecutando actos de «progresión sexual» sobre el cuerpo de otra persona (22) .
En este teatro, insisto, ¿cómo hallar el elemento del tipo que define el consentimiento válido según la nueva Ley de Libertad Sexual? ¿cómo encontrar el concreto «acto» que denota una clara expresión del contenido de la voluntad de las personas? (23) .
9. Pero, quizá, una de las mayores dificultades que plantea la redacción del precepto es la prueba relativa a la precisión de la amplitud del contenido de la autorización. En efecto, el precepto refiere que el consentimiento ha de expresar «de manera clara la voluntad de la persona». Pues bien, el consentimiento no es, o normalmente puede que no sea, un consentimiento general con relación a cualquiera clase de acto sexual; no será eso lo habitual. Ordinariamente la persona que presta su consentimiento lo hace en relación con un cierto ámbito de actos (sin precisar agotadoramente, y en especial a cómo será la ejecución de los mismos) y a un sujeto cierto y determinado. No hay, como regla, una «autorización general» que suponga sometimiento a cualquiera deseo sexual de otra persona, entendiendo «lo sexual» en un sentido muy amplio (¿también a relaciones sado masoquistas?, ¿homosexuales?, ¿sexo en grupo?, ¿bestialismo? ¿de sumisión?). Sin embargo, el tipo penal exige que haya una expresión clara de la «voluntad de la persona», y desde luego el contenido de la voluntad —por lo ya dicho— tiene que abarcar la índole de las relaciones sexuales que se pretenden mantener, al menos con «trazo grueso».
Así las cosas, ese «acto de consentimiento», que como ya se ha indicado a veces no es más que una simple «mirada», un gesto o mohín, un simplemente «aceptar» lo que está ocurriendo, un…; «eso», que no me atrevo a denominarlo «acto», como exige el tipo, ha de expresar con claridad si se consiente, verbigracia, en relaciones con o sin penetración.
10. Seguramente las impulsoras (no así las redactoras) de ese Proyecto de Ley, por su falta de familiaridad con el ámbito del Derecho, concluyeron en un determinado momento, y llevadas por más que loables y necesarios intentos de poner coto a lo que no son más que agresiones sexuales excesivamente repetidas, en que el problema radica en una ausencia de enunciación/precisión de lo que se entiende por «consentimiento». Por ello entraron en la aventura de tratar de proporcionar una definición de consentimiento (entendida como el modo genérico con el que se manifiesta la voluntad del sujeto), con la cual se acabara con sentencias, es verdad, en no escasas ocasiones poco meditadas o, directamente, transgresoras de los principios penales y procesales, y poco respetuosas con la interpretación y con el exacto reflejo y significado de la realidad de lo sucedido (24) .
Sin embargo, las impulsoras del Proyecto de Ley erraron en el diagnóstico; primero, porque si no tenemos un concepto general de consentimiento en nuestras leyes penales, ni civiles (todo lo más se refiere nuestro Ordenamiento a las formas de otorgamiento del consentimiento que en cada caso son admisibles o exigibles; también a los supuestos en los que se requiere el «expreso», como ya he manifestado más atrás citando diversos preceptos del Código penal, o el «expreso o tácito» como es habitual en el Código Civil —por todos, véase el artículo 123— (25) ), no es porque se haya despreciado por los juristas la necesidad del mismo, sino porque una definición genérica (el encasillamiento que supone proporcionar una definición normativa del concepto) proporcionaba más inconvenientes que soluciones. Pero obviamente, y desde hace miles de años, los juristas estamos acostumbrado a «jugar» con el concepto de «consentimiento», especialmente en el campo del negocio jurídico y en el Derecho de familia (26) , y alrededor del mismo se han escrito millones de páginas; y, sobre todo: estamos acostumbrados a discutir sobre la prueba del consentimiento.
11. El consentimiento, qué duda cabe, se encuentra en el centro de la construcción del Derecho Penal sexual; y no puede ser de otra manera, ya que mediante el mismo se autoriza a un tercero a que participe en la gestión de la libertad sexual de cada uno. Mas es fundamental tener en cuenta que, a diferencia de lo que sucede en otros ámbitos jurídicos, en el sexual mediante el consentimiento no transferimos ni enajenamos nuestro derecho, nuestra libertad sexual: únicamente invitamos a otra u otras personas a administrarla con nosotros en tanto y en cuanto sea constante el consentimiento.
La incapacidad para transferir o enajenar nuestra libertad sexual a favor de terceros (27) proviene de cómo se adquirió esa libertad y de su vinculación a la dignidad de las personas, referente básico en la construcción de toda la teoría de los derechos fundamentales en nuestro texto constitucional (28) . Siendo así que la transferencia incondicionada a terceros de la libertad sexual supondría lesión de la dignidad (absoluta cosificación de la persona, privándola, así, de un elemento esencial a su entendimiento como tal), su enajenación no es posible. Incluso en situación de prostitución no existe tal venta, tal transferencia de la libertad sexual a favor de un tercero. Por ello, y más allá de que civilmente pueda considerarse que la no prestación del servicio sexual pactado no puede ser objeto de reclamación ante los tribunales (límite a los principios de autonomía privada y de libertad contractual, que convierten el contrato en ineficaz o nulo por contrastar con la moral) (29) , la exigencia de respeto a la dignidad de toda persona lo impide. O formulado de otra manera: la dependencia de los contratos respecto de la teoría de los derechos fundamentales cuando nos encontramos ante la violación de uno de esos derechos, es absoluta.
12. Dado, pues, que la enajenación de la propia libertad sexual no es posible y que únicamente la constancia del consentimiento permite compartirla, el centro del debate reside en la prueba del contenido de la voluntad de las personas implicadas en la relación sexual, que es, en realidad, la demostración de la expresión de ese consentimiento. Pero a ese respecto debe tenerse en cuenta lo siguiente: el ejercicio de ese derecho fundamental a la libertad sexual no debe verse limitado por exigencias de prueba. La expresión de esa libertad no puede ser víctima de regulaciones penales que, teóricamente, van dirigidas a la protección del ejercicio de aquella libertad: establecer la exigencia de que concurra un «acto» que suponga una expresión clara del contenido de la libertad, es lo mismo que imponer una cierta manera de manifestar la libertad sexual. Eso no es aceptable: la legislación propuesta va claramente por el camino de limitar el derecho fundamental al «encajonar» el consentimiento en una determinada forma de expresión, y tal planteamiento colide con el libre ejercicio de la libertad.
13. En todo caso, además, la prueba del consentimiento no va a ser facilitada, antes al contrario, por la redacción que se ha querido otorgar al artículo 178.1, CP, pues en materia sexual estaremos, de ordinario, delante de actos concluyentes, consentimiento tácito, signos, y más excepcionalmente ante una manifestación expresa del deseo sexual, por lo cual la exigencia típica de concurrencia de actos que «expresen de manera clara la voluntad de la persona», será muy difícil, imposible de concretar en determinados supuestos.
Pues bien, ¿cómo se prueba la existencia de consentimiento? El gran filtro en ese ámbito (aunque de entrada pareciera que nada tiene que ver con la cuestión de la prueba), pero que no es suficiente, viene determinado por la caracterización del delito como uno semiprivado que precisa denuncia del ofendido (30) (salvo casos excepcionales en los que puede intervenir el Ministerio Fiscal mediante querella o denuncia, según los supuestos (31) ). Excluidos, pues, los casos en los que concurre claramente consentimiento y que se «filtran» a través de la abstención de denunciar, se plantearán, con el nuevo tipo o con los vigentes, idénticas dificultades probatorias a las que conocemos ahora. Todo lo cual es debido a que la prueba no depende de un concreto acto, sino de todo un conjunto de circunstancias.
14. Toda la discusión, además, del problema del consentimiento está enredada por una decisión previa: hacer desaparecer toda diferencia entre aplastar la voluntad del sujeto pasivo o viciarla. Veamos cómo:
En la Exposición de Motivos de la Ley de Libertad Sexual se afirma:
«La disposición final cuarta modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (LA LEY 3996/1995). Como medida más relevante, elimina la distinción entre agresión y abuso sexual, considerándose agresiones sexuales todas aquellas conductas que atenten contra la libertad sexual sin el consentimiento de la otra persona, cumpliendo así España con las obligaciones asumidas desde que ratificó en 2014 el Convenio de Estambul».
Lo cierto es que el Convenio de Estambul no impone eliminar la distinción entre agresión y abuso, en ninguno de sus preceptos. En efecto, del artículo 36 (que sería el aludido, supongo) no se puede extraer semejante conclusión; dice el referido precepto:
«Violencia sexual, incluida la violación. 1 Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para tipificar como delito, cuando se cometa intencionadamente: a la penetración vaginal, anal u oral no consentida, con carácter sexual, del cuerpo de otra persona con cualquier parte del cuerpo o con un objeto; b los demás actos de carácter sexual no consentidos sobre otra persona; c el hecho de obligar a otra persona a prestarse a actos de carácter sexual no consentidos con un tercero. 2 El consentimiento debe prestarse voluntariamente como manifestación del libre arbitrio de la persona considerado en el contexto de las condiciones circundantes. 3 Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para que las disposiciones del apartado 1 se apliquen también contra los cónyuges o parejas de hecho antiguos o actuales, de conformidad con su derecho interno».
¿Alguien, serio y con una metodología reconocible —más allá del «empeño personal»—, puede subrayar dónde se encuentra la obligación para España de tipificar las conductas a las que se refiere el Convenio de Estambul, eliminando la diferencia agresión/abuso? El compromiso consiste en castigar penalmente las conductas referidas en el instrumento internacional, no en hacerlo de una determinada manera ni con una cierta denominación (32) . En fin, como decía, ninguna obligación de acabar con la distinción entre agresión y abuso se deduce del artículo reflejado. En realidad, se trata de uno de los muchos bulos —o ahíncos— que trascienden la letra del Convenio y que se han difundido sobre el contenido de éste. Quizá el inconveniente radica en que se ha querido construir un «concepto ideológico/ontológico» de lo que sea violación y convertirlo en normativo. Así, sería violación cualquier penetración no plenamente consentida.
De esta forma se harían irrelevantes los medios comisivos en la constitución de lo injusto, lo que significa equiparar lo desigual a efectos de calificación jurídica. Es decir: convertir en equiparable la imposición sexual llevada a cabo por violencia, intimidación, pérdida de sentido, abuso de la enajenación o minoría de edad…con el abuso de una situación de superioridad (¿y con el engaño?). Lo que, obviamente, no es lo mismo. Dicho de otra forma: de acuerdo con el Proyecto de Ley de Libertad Sexual se castigan con el mismo marco penal los dos siguientes comportamientos: a) Acorralar a una mujer en el portal de una casa, y tras propinarle varios puñetazos en el rostro que la dejan semi inconsciente, arrojarla al suelo, amenazar con matarla si se resiste, arrancarle la ropa y penetrarla vaginalmente; y b) Dirigirse el jefe a la empleada que quiere —y ha hecho méritos sobrados para ello— ascender en la empresa a Directora de Recursos Humanos, y decirle, veladamente o no, que para obtener semejante puesto debe acostarse con él, a lo que accede la empleada «voluntariamente» ante la posibilidad de ver truncada su carrera profesional si se niega a las exigencias de su jefe.
Expresado de otra manera: para el Proyecto tienen el mismo significado típico el aplastamiento de la voluntad del sujeto pasivo bien porque se le somete mediante medios violentos o intimidatorios o porque se prescinde de él (privados de sentido, abusando de la enajenación o minoría de edad), que el viciar la voluntad del sujeto pasivo de forma que se le conduzca a la realización de un determinado comportamiento.
Pues bien, así se contradice lo que ha constituido la evolución del Derecho Penal durante los últimos setenta años, prescindiendo del desvalor de acción…aunque sólo para estos tipos contra la libertad sexual, no para los patrimoniales, o los delitos contra la libertad, o… En realidad, se trata de convertir la libertad sexual en un valor absoluto, no así la vida (donde se diferencia penalmente en atención al desvalor de la acción entre homicidio y asesinato —y dentro de éste diferentes tipologías—), el honor, o tantos otros bienes jurídicos.
15. Una reflexión más: no se debe esperar, porque cambie la Ley, una Jurisprudencia distinta en calidad a la que tenemos hoy en día. El tiempo nos ha demostrado que no se mejora en ese sentido; incluso, según algunos, ha ido empeorando la calidad técnica de los jueces y magistrados en los últimos cincuenta años (de la misma forma que lo ha hecho la legislación penal en lo que importa a su, también, precisión técnica, y en ese sentido la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo (LA LEY 4993/2015), constituye un ejemplo «mundial» de lo que se está diciendo ¡hasta se llegaron a repetir tipos penales!). Por lo tanto, seguiremos encontrando sentencias como la expresada en la cabecera de este escrito, y aún peores se pueden esperar.
Pues bien, con estos mimbres la confección de tipos penales tan poco precisos a lo único que puede contribuir es a empeorar la seguridad jurídica y, desde luego, la desproporción en el castigo penal.
En fin, hay algunos que creen que el Código Penal constituye un tratado teórico que da soporte a sus construcciones dogmáticas, otros que se trata de un lugar en el que plasmar, sin más, programas ideológicos. Ambos se equivocan. El Código Penal está hecho para la práctica, y debe estar elaborado teniendo en cuenta sus distintos mandatos: a los ciudadanos, para que conozcan (función pedagógica) que conductas están prohibidas (u ordenadas) y cuáles no. A los juristas, que por decenas de miles están llamados, desde distintas posiciones, a interpretar sus normas. Por todo ello la norma penal debe ser, en todo lo posible, clara, taxativa, pues de otra forma terminaremos comprometiendo la libertad de los ciudadanos.
16. No cabe duda de que la «mirada», el «mohín», cierto «clima», el silencio, etc., pueden significar asentimiento (o lo contrario), y en ese sentido nos encontraremos con relaciones consentidas, o no; pero desde luego se tendrá que convenir en que esos signos no son «actos» y menos aún expresan «de manera clara la voluntad de la persona».
El problema es de prueba, y la incorporación al tipo penal de la cláusula examinada o no es apta para solucionar inconveniente alguno o, únicamente servirá para complicar extraordinariamente la comprobación de la adecuación a tipo de las conductas
Estamos, así, como al principio: el problema es de prueba, y la incorporación al tipo penal de la cláusula examinada o no es apta para solucionar inconveniente alguno o, y es lo más probable, únicamente servirá para complicar extraordinariamente la comprobación de la adecuación a tipo de las conductas.
En resumen, de este artículo 178.1 del Proyecto de Ley de Libertad Sexual sobra el segundo inciso, y el primero está mal formulado pues la indiferenciación entre agresiones y abusos nos traerá múltiples complicaciones sin fin (33) .