María García Romero
Personal Investigador en Formación «Atracció de talent»
Departamento de Derecho Administrativo y Procesal
Universitat de València
I. Matrimonios forzados: violencia de género y contra la infancia
El matrimonio forzado constituye una vulneración de los derechos humanos, que afecta de manera desproporcionada a las niñas en todo el mundo. Debido a la gran incidencia entre la población femenina se considera una forma de violencia contra la mujer, siendo lo varones eventuales víctimas (Villacampa Estiarte y Salat Paisal, 2024: 17). La violencia contra la mujer ha sido una preocupación constante de la comunidad internacional desde el siglo pasado (Torres Rosell, 2019). El reconocimiento del matrimonio infantil y forzado como una forma de violencia contra la mujer y que afecta gravemente a la infancia ha propiciado su incorporación gradual a la agenda política regional y nacional europea.
El concepto de matrimonio forzado aglutina diversos tipos de uniones que tienen como elemento común la ausencia de consentimiento pleno y libre de uno o ambos contrayentes (Rude-Antonie, 2005:7). Aunque bajo esta definición caben uniones tanto heterosexuales como homosexuales, la investigación demuestra que nos enfrentamos a enlaces entre personas de diferente sexo donde mayoritariamente la mujer es la que se ve forzada a contraer (1) . Además, cuando al menos una de ellas sea menor de edad (hasta los 18 años según el art. 1 Convención de los Derechos del Niño) (2) estaremos ante un matrimonio infantil (3) . Los matrimonios infantiles se consideran forzados porque las y los menores carecen de las herramientas para enfrentarse a quienes imponen la unión, fruto de la relación jerárquica existente y de la que se abusa, y ello invalida el consentimiento prestado, o directamente no han alcanzado la madurez suficiente para emitir un consentimiento pleno y libre (Parella, Güell y Contreras, 2023: 148).
El matrimonio infantil y forzado debe entenderse como el producto de la socialización basada en los estereotipos de género, las dinámicas de poder patriarcales y la sistemática discriminación de la mujer. Es fundamental que se analice desde un punto de vista contextual en el que se entienda como un proceso que comienza en la infancia con la enseñanza de determinados valores sobre la vida marital y las dinámicas de abuso y subordinación familiar, y no como un evento puntual donde se obliga a una persona a formalizar una unión matrimonial (Chantler y McCarry, 2020).
En este contexto aparecen prácticas, creencias y normas sociales que exigen y esperan determinados comportamientos de las mujeres con relación a su sexualidad y de obediencia a la figura paterna y de autoridad. La violencia que se desata como castigo cuando no se cumplen estas expectativas es lo que se conoce como «crímenes de honor» (4) , que pueden llegar hasta el asesinato. Como en el caso de las hermanas de origen pakistaní residentes en Terrassa, que fueron asesinadas por negarse a aceptar los matrimonios forzados que les habían sido impuestos (5) .
El matrimonio forzado constituye una vulneración de derechos tanto si las víctimas son adultas como menores, sin embargo, estas últimas se encuentran en una situación de especial vulnerabilidad
La legislación machista y patriarcal que concibe a las mujeres como propiedad de la familia propicia estas uniones (CEDAW, 1994). La práctica de la dote, la poligamia, el sororato y el levirato (6) , o la causa absolutoria de matrimonio con la víctima en supuestos de violación, entre otras, siguen vigentes actualmente en muchos países y perpetúan los matrimonios infantiles y forzados (Squillacioti, 2021: 118 y ss.). Este tipo de uniones es constituyen una forma de violencia que se da principalmente en contextos familiares. Sin embargo, todas estas prácticas también permiten considerar que estamos ante una situación de trata de seres humanos ya que suponen una forma de esclavitud y explotación (7) .
No obstante, junto a las causas estructurales se han identificado diversas circunstancias que varían de una región a otra y que propician la pervivencia de esta vulneración de derechos. Así las posibilidades de acceder al sistema educativo, la situación socioeconómica familiar, el cambio climático o los conflictos armados son factores que propician y favorecen la pervivencia del matrimonio forzado (ACNUDH, 2019).
Sin duda, el matrimonio forzado constituye una vulneración de derechos tanto si las víctimas son adultas como menores, sin embargo, estas últimas se encuentran en una situación de especial vulnerabilidad. El desarrollo legislativo y la implementación de medidas eficaces para acabar con esta forma de violencia contra la infancia, que afecta de manera desproporcionada a las niñas, es imprescindible para frenar su propagación. Los esfuerzos deben incrementarse si queremos romper las previsiones que señalan que, con la estrategia actual, aún tardaremos 300 años en lograr la completa abolición del matrimonio forzado (ONU, 2023: 23).
II. Matrimonios forzados y el Consejo de Europa
En los primeros años del siglo XXI, la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa aprobó diversas recomendaciones y resoluciones en materia de violencia sobre la mujer que han ido recogiendo la preocupación del Consejo de Europa por la vulneración de derechos, en especial de la infancia, que constituyen los matrimonios forzados (8) .
A modo de ejemplo, la Recomendación no 1450, de 3 de abril de 2000, sobre la violencia contra las mujeres en Europa recoge la urgencia de tomar medidas para castigar el matrimonio forzado y otros actos cometidos en nombre de la tradición o la religión; la Recomendación no 1523, de 26 de junio de 2001, sobre la esclavitud doméstica recomienda incluir el matrimonio forzado como delito en el Código Penal; y la Resolución no 1247, de 22 de mayo de 2001, sobre mutilación genital femenina relaciona esta forma de violencia con los matrimonios forzados.
En esta línea, destacan la Resolución no 1468 y la Recomendación no 1723, ambas de 5 de octubre de 2005, sobre matrimonios forzados y matrimonios de niños, que recogen la indignación de la Asamblea por la pervivencia de determinadas prácticas. En la Resolución no 1468 (2005) se urge a los Estados a adaptar las legislaciones internas para elevar la edad núbil a los 18 años; regular entrevistas previas a la celebración de matrimonios; y criminalizar los matrimonios infantiles y forzados. Por su parte, la Recomendación no 1723 (2005) promueve la realización de campañas de prevención e información, la creación de refugios, la importancia de dotar económicamente a las asociaciones de atención a víctimas y de proporcionar ayuda material y psicológica a las víctimas y mecanismos sancionatorios contra quienes participen en la celebración de un matrimonio infantil y forzado. Además, insta a los Estados a promover el cese de tradiciones relativas a la promesa de matrimonio que impliquen a menores.
En consonancia, en el año 2006 se estableció un grupo de trabajo para combatir la violencia contra las mujeres y desarrollar un instrumento vinculante en la materia. El resultado de este trabajo es el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011. Conocido como Convenio de Estambul, supuso, hace más de diez años, la aprobación del primer instrumento con carácter vinculante en Europa específicamente dedicado a la lucha contra las diferentes formas de violencia contra las mujeres.
El Convenio de Estambul constituye un hito histórico desde el punto de vista del Derecho Internacional Público, no solo por su carácter relativamente innovador (la Convención Belem do Pará de la Organización de estados Americanos de 1994 ya abordaba esta materia (9) ), sino por su vocación universal al estar abierto a la firma y ratificación de países que no son miembros del Consejo de Europa (arts. 75 y 76) (10) . El Convenio de Estambul reconoce la violencia hacia la mujer como una violación de derechos humanos y una forma de discriminación e impone obligaciones positivas a los Estados, que deben responder de manera adecuada y efectiva a las diferentes manifestaciones de dicha violencia (Gil, 2014: 14).
El Convenio de Estambul se sustenta sobre tres principios fundamentales como son el enfoque de derechos humanos y no discriminación (art. 4), la debida diligencia de los Estados y las consecuentes obligaciones positivas para hacer frente a esta violencia (art. 5) y la perspectiva de género (art. 6). Desde esta perspectiva, el texto promueve un modelo integral basado en lo que la doctrina ha bautizado como la Política de las 4P: Protección, Prevención, Persecución y Políticas coordinadas (11) . Así, se proponen diversas medidas de protección y apoyo no vinculadas a la presentación de denuncia; de incriminación y protección de naturaleza civil y penal; de tutela en el marco del proceso judicial y en materia de migración y asilo. Además, a lo largo del texto se recogen diversas obligaciones para los Estados con el fin de llevar a cabo políticas nacionales efectivas, globales y coordinadas para erradicar esta práctica (art. 7).
Una de las mayores críticas a la criminalización expresa de los matrimonios forzados viene precisamente por el riesgo de sobreculturizar una determinada forma de violencia y excluir, estigmatizar y, consecuentemente, favorecer la discriminación de las víctimas
Por lo que respecta al tema que aquí abordamos, en el preámbulo se reconoce, por una parte, que los matrimonios forzados integran la agenda para la erradicación de la violencia contra mujeres y niñas y, por otra, que constituyen una violación grave de los derechos humanos y un obstáculo fundamental para la igualdad entre mujeres y hombres. Si bien es cierto que el Convenio de Estambul ha sido criticado por adoptar un enfoque demasiado neutro en el ámbito del derecho penal material (Thill, 2020: 173), esta neutralidad se estima positiva respecto de la criminalización del matrimonio forzado.
El Convenio reconoce que la violencia contra las mujeres es una manifestación de las relaciones asimétricas de poder entre hombres y mujeres. Es cierto que puede confundir el enfoque híbrido que mantiene al entrelazar la violencia contra la mujer y la violencia doméstica (de la cual puede ser víctima un hombre), sin embargo, precisa que debe prestarse especial atención a las mujeres víctimas de la violencia basada en el género (art. 2.2). Este sesgo de género se constata en la redacción de la conducta del matrimonio forzado (art. 37 del Convenio) que, de hecho, se redacta prescindiendo de un lenguaje neutro y hace referencia a «un adulto» o «un menor».
También se aprecia neutralidad, en este caso alabada, en la ausencia de referencias expresas a la cultura o la tradición como elementos relevantes de la conducta. Una de las mayores críticas a la criminalización expresa de los matrimonios forzados viene precisamente por el riesgo de sobreculturizar una determinada forma de violencia y excluir, estigmatizar y, consecuentemente, favorecer la discriminación de las víctimas (Thill, 2020). Un ejemplo de este tratamiento culturizado de la violencia es la denominación de práctica culturalmente nociva que se atribuye al matrimonio forzado y a otras formas de violencia que se identifican mayoritariamente entre mujeres migradas o con un componente vital de extranjería. Tal y como señala Peroni (2016: 53), esta terminología sugiere que las sociedades occidentales «no tienen una «cultura» dañina para las mujeres y que, por consiguiente, la violencia no está culturalmente tolerada».
Lejos de este enfoque la perspectiva neutral que acoge el Convenio de Estambul en materia penal no implica que desoiga la realidad que envuelve a las diferentes formas de violencia que aborda. Así, en el art. 12, reconoce el componente cultural intrínseco en la violencia contra la mujer por razones de género, en todas las culturas, debido a los estereotipos y roles de género que tradicionalmente han justificado la violencia. En dicho art., impone a los Estados la obligación de tomar las medidas pertinentes para «promover los cambios en los modos de comportamiento socioculturales de las mujeres y los hombres con vistas a erradicar los prejuicios, costumbres, tradiciones y cualquier otra práctica basada en la idea de la inferioridad de la mujer o en un papel estereotipado de las mujeres y los hombres».
El sesgo de género que se constata en materia penal no se predica en cambio, de las medidas procesales donde se impone expresamente a los Estados que apliquen la perspectiva de género tanto en las decisiones sobre la protección de las víctimas como en los propios procedimientos judiciales y la investigación de las conductas (art. 49). Junto con el enfoque interseccional, la perspectiva de género es clave para poder ofrecer a las víctimas de matrimonio forzado una respuesta adecuada que cumpla con la citada Política de las 4P.
En este contexto deben desarrollarse las medidas específicas para proteger a las víctimas, prevenir las conductas y perseguir de manera efectiva el crimen de matrimonio forzado. En particular, el Convenio insta a los Estados a adaptar sus legislaciones para permitir que las uniones sean anuladas o disueltas sin que ello suponga cargas económicas o administrativas excesivas para las víctimas (art. 32); y para establecer medidas que faciliten la recuperación del estatuto de residente cuando se haya perdido a consecuencia del matrimonio, así como la posibilidad de obtener un permiso de residencia independiente de quien ejerce la violencia (art. 59).
Por lo que a la persecución de las conductas se refiere, el Convenio impone la criminalización de la conducta «de obligar a un adulto o un menor a contraer matrimonio» (art. 37.1º), así como «engañar a un adulto o un menor para llevarlo al territorio de una Parte o de un Estado distinto a aquel en el que reside con la intención de obligarlo a contraer matrimonio» (art. 37.2º).
Además, el Convenio también establece la obligación de garantizar que la cultura, la costumbre, la religión, la tradición o el honor no sea considerada una causa de justificación (art. 42); y, a efectos de prescripción de la conducta, los Estados deben asegurar un plazo suficiente y proporcional a la gravedad del delito que permita a las víctimas la tramitación del procedimiento, y que se inicie una vez alcanzada la mayoría de edad de la víctima (art. 58).
III. Matrimonios forzados y el Parlamento Europeo y el Consejo
En línea con el trabajo realizado por el Consejo de Europa, el Parlamento Europeo no ha cesado en su labor de impedir que la cultura o la tradición sirvan como excusa para justificar la vulneración de los derechos humanos, en especial de las mujeres y las niñas (12) . Además, también promueve que los Estados desarrollen campañas de sensibilización, dirigidas tanto a las posibles víctimas como al público en general, y la implementación de medidas que permitan perseguir penalmente, y sancionar de manera efectiva y disuasoria, a las personas implicadas en la celebración de matrimonios infantiles y forzados, incluso más allá de sus fronteras.
Tras la aprobación y ratificación del Convenio de Estambul por los Estados Miembros, el Parlamento dirigió sus esfuerzos a instar la adopción de políticas, programas y estrategias, así como a la aplicación uniforme de las legislaciones internas con el objetivo de alcanzar una cierta homogeneidad normativa en el abordaje de la violencia contra la mujer [Parlamento Europeo, Resolución (UE) 2017/2663].
Destaca en este sentido la Resolución, de 4 de julio de 2018, «Hacia una estrategia exterior de la Unión contra los matrimonios precoces y forzados: próximas etapas», que reconoce la grave vulneración de los derechos humanos que constituyen los matrimonios infantiles, precoces y forzados y señala que la eliminación de estas prácticas es una de las prioridades de la acción exterior de la Unión en el ámbito de la promoción de los derechos de las mujeres y los derechos humanos. La estrategia, que toma en consideración los objetivos y metas señalados en la Agenda 2030 de Desarrollo Sostenible de Naciones Unidas (LA LEY 22464/2015) (ONU, Resolución 70/1), se basa en la absoluta prohibición del matrimonio infantil en todos los Estados miembro, la creación de planes de acción integrales de prevención y la inclusión de los matrimonios infantiles y forzados en los diálogos de Derechos Humanos con países terceros.
Pese a los esfuerzos del Parlamento Europeo, los ordenamientos internos de los Estados miembros siguen siendo diversos. Por ello, con el objetivo de armonizar y aproximar las legislaciones a unos determinados estándares, surge la propuesta de adoptar una norma europea en materia de violencia de género y/o violencia doméstica. Tras dos años, el 14 de mayo de 2024 se aprueba la Directiva (UE) 2024/1385 (LA LEY 12337/2024) del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre la lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica.
El objetivo de la Directiva (UE) 2024/1385 (LA LEY 12337/2024) es abordar de manera específica la violencia contra la mujer por lo que se complementa con otros textos que también son de aplicación y que venían siendo utilizados para dar respuesta a las necesidades de las víctimas de este tipo de violencia (13) . Este desarrollo normativo previo nos permite comprender porque la reciente Directiva señala únicamente seis conductas delictivas, entre las que se encuentra el matrimonio forzado, y no aborda cada una de las conductas constitutivas de violencia contra la mujer y violencia doméstica.
La referencia expresa a los matrimonios infantiles y forzados a lo largo del texto es escasa, sin embargo, al constituir una forma de violencia de género y violencia doméstica, violencia contra la infancia y estar estrechamente relacionada con la violencia sexual, las previsiones generales le son de aplicación (14) .
La Directiva aborda cuestiones penales, procesales y sociales en relación con la violencia contra la mujer y la violencia doméstica. Sobre la conducta punible de matrimonio forzado y las consideraciones que se recogen al respecto, cabe exponer tres reflexiones. En primer lugar, no se impone a los Estados la obligación de tipificar de manera expresa el matrimonio forzado, al contrario que ocurre en otras conductas como la mutilación genital femenina (el §15 señala que, pese a lo dispuesto en el art. 288 TFUE (LA LEY 6/1957) sobre la obligación de resultados, pero la libertad de forma, este delito debe regularse de manera específica en las leyes penales de los Estados miembros). La Directiva, dejando total libertad de elección sobre la forma, se limita a establecer únicamente la obligación de garantizar que sean punibles como delito las conductas de:
- — «obligar a una persona adulta o menor a contraer matrimonio»; y
- — «atraer a una persona adulta o menor al territorio de un país que no sea en el que resida, con la intención de obligarla a contraer matrimonio».
Como se puede observar el Parlamento Europeo y el Consejo también optan una redacción neutra sin sesgo de género (aunque en este caso con un lenguaje inclusivo) y sin referencias a las posibles causas o motivaciones culturales subyacentes a la conducta.
En segundo lugar, y como novedad frente al Convenio de Estambul, se aborda de manera específica la sanción penal. En concreto, la Directiva (UE) 2024/1385 (LA LEY 12337/2024) señala que las sanciones deben ser eficaces, disuasorias y proporcionadas y establece que la pena máxima en supuestos de matrimonio forzado debe ser al menos de tres años de prisión (15) .
Desde el punto de vista procesal, la Directiva (UE) 2024/1385 desarrolla diversos aspectos transversales a las diferentes conductas punibles que, desde luego, también son de aplicación al delito de matrimonio forzado Desde este punto de vista también es relevante mencionar que el art. 11 de la Directiva (UE) 2024/1385 (LA LEY 12337/2024) recoge una serie de circunstancias agravantes que deben ser tenidas en cuenta. Entre ellas destaca, por estar directamente relacionada con los matrimonios forzados, la circunstancia relativa a «que la intención del delito fuera preservar o restaurar el llamado honor de una persona, una familia, una comunidad u otro colectivo similar». El Convenio de Estambul hace referencia al honor para prohibir que se considere como causa de justificación o atenuante de la violencia. La Directiva, da un paso más, y señala expresamente que el honor sea la motivación de la conducta y le asigna la categoría de agravante para significar el desvalor añadido que supone dicha circunstancia.
Finalmente, al igual que se abordaba en el Convenio de Estambul, y tomando en consideración las particularidades de la violencia y las víctimas, se estima esencial para la efectiva persecución de estos delitos que el plazo de prescripción sea proporcional a la gravedad del delito. Debida a la especial incidencia que tiene entre la infancia el matrimonio forzado, dicho plazo debe ser suficiente para permitir el inicio del proceso cuando la víctima haya alcanzado la mayoría de edad (16) .
Desde el punto de vista procesal, la Directiva desarrolla diversos aspectos transversales a las diferentes conductas punibles que, desde luego, también son de aplicación al delito de matrimonio forzado. En este sentido, las medidas de acceso a la justicia son especialmente relevantes por cuanto se reconoce que la violencia doméstica permanece a menudo oculta (considerando 11) y es necesario contrarrestar el bajo porcentaje de denuncia (considerando 79). Desde la óptica del matrimonio forzado y las características que definen esta conducta destacan tres aspectos concretos:
- — En relación con la persecución del delito y protección de las víctimas (arts. 14 a 21) se enfatiza la necesidad de articular procedimientos sencillos para denunciar y aportar pruebas, que deben estar adaptados a las circunstancias de la víctima, con especial incidencia en el supuesto de víctimas menores, y contar con personal que haya recibido formación especializada para garantizar una actuación y asistencia adecuada.
- — Asimismo, se promueve el desarrollo de protocolos y directrices que permitan una efectiva identificación de las víctimas, recogida de pruebas eficaz y, en definitiva, una actuación procesal donde se aplique la perspectiva de género interseccional y respetando el derecho a ser oída y su interés en el supuesto de víctimas menores. Se garantizará que los procedimientos eviten la victimización secundaria y los estereotipos de género (art. 33).
- — Finalmente, la coordinación y cooperación entre organismos (art. 40) es crucial. Desde este punto de vista, se pone de relieve la labor de las organizaciones no gubernamentales y las entidades de apoyo a las víctimas y se enfatiza en la necesidad de contar con estas organizaciones a la hora de implementar medidas de prevención, elaborar políticas e investigar (art. 41).
La Directiva (UE) 2024/1385 (LA LEY 12337/2024) constituye una norma de mínimos que busca homogeneizar en este sentido los ordenamientos internos de los Estados para proporcionar unos estándares básicos en materia de criminalización y sanción, entre otros, del matrimonio infantil y forzado, así como de la asistencia y protección a las víctimas. Con su aprobación, los Estados deben reevaluar sus políticas estatales y la legislación vigente para adecuarla a dichos estándares y avanzar en la investigación y el conocimiento de este crimen.
IV. Los matrimonios forzados y España
El ordenamiento español incluyó el matrimonio forzado de manera expresa en 2015 (un año después de la ratificación del Convenio de Estambul) al incorporar un tipo especifico en el Código Penal. La Ley Orgánica 1/2015 (LA LEY 4993/2015) por la que se modifica el Código Penal crea el nuevo art. 172 bis CP (LA LEY 3996/1995) y añade el matrimonio forzado como uno de los fines de la trata del art. 177 bis CP. (LA LEY 3996/1995) Pese a la proximidad en el tiempo, la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015) no hace mención del Convenio de Estambul y justifica la inclusión de dicho tipo en «los compromisos internacionales suscritos por España en lo relativo a la persecución de los delitos que atentan contra los derechos humanos», en particular, la Directiva 2011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 abril de 2011 (LA LEY 7473/2011), relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas.
En los apartados anteriores hemos expuesto sucintamente tanto el Convenio de Estambul como la Directiva (UE) 2024/1385 (LA LEY 12337/2024) haciendo especial hincapié en determinadas medidas relativas a la protección y atención de las víctimas y la persecución y sanción del matrimonio infantil y forzado. Como hemos señalado, el aspecto punitivo ha sido el primero, y prácticamente el único, en desarrollarse (Villacampa Estiarte y Salat Paisal, 2024: 29). Pese a las críticas recibidas y los informes negativos que apuntaban deficiencias en la técnica legislativa (Maqueda Abreu, 2013: 563), el legislador introduce en el Código Penal dos conductas diferenciadas que son de aplicación también a los matrimonios infantiles.
- — «1. El que con intimidación grave o violencia compeliere a otra persona a contraer matrimonio será castigado con una pena de prisión de seis meses a tres años y seis meses o con multa de doce a veinticuatro meses, según la gravedad de la coacción o de los medios empleados.
- — 2. La misma pena se impondrá a quien, con la finalidad de cometer los hechos a que se refiere el apartado anterior, utilice violencia, intimidación grave o engaño para forzar a otro a abandonar el territorio español o a no regresar al mismo».
Tal y como hemos visto anteriormente, para la primera conducta ni el Convenio de Estambul ni la Directiva (UE) 2024/1385 (LA LEY 12337/2024) señalan medios comisivos. Se limitan a imponer la criminalización del resultado, «obligar a contraer matrimonio». La inclusión del adjetivo grave sobre la intimidación y la alusión a la violencia han sido duramente criticados por la doctrina al considerar que esta descripción no se corresponde con la realidad (Trapero Barreales, 2019: 233). Recordemos que el matrimonio forzado es el resultado de una socialización basada en la sumisión a la autoridad masculina y familiar. Las víctimas, en la mayoría de las ocasiones, no se resisten y actúan forzadas por temor reverencial. Tal y como evidencia el estudio de Villacampa Estiarte (2019), esta situación no permite que las víctimas se representen ni tan siquiera la posibilidad de negarse a la unión, cuanto menos de resistirse a la misma.
En el caso de la segunda conducta, el Convenio de Estambul sí contempla el engaño como medio para el traslado de la víctima con la intención de obligarla a contraer matrimonio. Sin embargo, la Directiva (UE) 2024/1385 (LA LEY 12337/2024) emplea el término atraer para describir la conducta, lo que deja abierta la posibilidad a emplear diversos medios para alcanzar dicho fin.
La ausencia de medios comisivos permite a los Estados optar por una fórmula general donde la conducta se subsuma en tipos genéricos o bien incorporar un delito específico que abarque más o menos acciones. Así, los verbos obligar y atraer permiten incluir tanto violencia, intimidación y engaño, como ocurre en nuestro Código Penal (art. 172 bis CP (LA LEY 3996/1995)), pero también la presión social y familiar, el aislamiento o la privación de libertad, como ocurre en el Código Penal noruego (sección 253).
Otro de los aspectos relevantes que merecen ser analizados es la pena. El Convenio de Estambul no exigía la previsión de una sanción concreta, tan solo que fuese efectiva, proporcional y disuasiva, según la gravedad del delito. La Directiva (UE) 2024/1385 (LA LEY 12337/2024) da un paso más y añade que la pena máxima para el matrimonio forzado debe ser de al menos de 3 años de prisión.
Cuando se introdujo en nuestro Código Penal el delito de matrimonio forzado (art. 172 bis CP (LA LEY 3996/1995)) la doctrina fue muy crítica al cuestionar la necesidad de un tipo especifico y, más aún, cuando la pena únicamente se incrementa, respecto del tipo básico de coacciones, en seis meses para la pena de prisión y se mantiene la pena de multa de doce a veinticuatro meses (Maqueda Abreu, 2013: 560).
Pese a lo dispuesto en la norma europea, podría cuestionarse si una pena de hasta tres años (y seis meses en el caso español) de prisión es eficaz, disuasoria y proporcionada cuando hablamos de matrimonios infantiles, en especial si media violencia, abuso de superioridad u otra circunstancia que atente gravemente contra la integridad física y psíquica de la víctima. Sin embargo, aunque la obligación impuesta se dirige a la posibilidad de castigar con dicha pena no a que esta sea la única aplicable, sí se exige que la pena sea adecuada (considerando 16), lo que permite reabrir el debate sobre la reforma del art. 172 bis CP (LA LEY 3996/1995) y la previsión de la pena alternativa de multa (Torres Rosell, 2015: 892).
También ha suscitado controversia la interpretación del término matrimonio. El Convenio de Estambul guarda silencio al respecto y únicamente señala que «los matrimonios contraídos recurriendo a la fuerza puedan ser anulables, anulados o disueltos sin que esto suponga para la víctima cargas económicas o administrativas excesivas» (previsión que se ha incorporado en el ap. 4 del art. 172 bis CP (LA LEY 3996/1995) a partir de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual (LA LEY 19383/2022)). En cambio, la Directiva (UE) 2024/1385 (LA LEY 12337/2024) establece que el término matrimonio debe interpretarse sin perjuicio de las definiciones establecidas en el Derecho nacional o internacional.
La mención al Derecho internacional suscita dudas. Por una parte, no queda claro si hace referencia a normativa de Derecho internacional público, como la relativa a los derechos humanos, o privado, como la que concierne al reconocimiento de matrimonios extranjeros. Por otra parte, tampoco especifica si la referencia es al Derecho internacional supranacional o, por el contrario, alude a las diversas fuentes de Derecho que existen en los múltiples ordenamientos que componen el ámbito internacional más allá del espacio europeo.
Tal vez hubiera sido más garantista, y coherente con la propia dinámica de este crimen, favorecer una interpretación amplia sobre qué debe considerarse matrimonio a efectos de establecer la conducta punible, dando cabida no solo a las uniones reguladas en el Derecho formal, sino también a aquellas otras que encuentran su fundamento en normas consuetudinarias o tradiciones y que no tienen reconocimiento legal en los diversos ordenamientos jurídicos pero sí trascendencia social en los diferentes grupos culturales (17) .
En este sentido es importante destacar que según datos recogidos en el informe de Girls Not Brides (julio 2020) existe un elevado número de menores en situación análoga a la matrimonial que no están casadas conforme a la legislación (18) . Estas uniones quedan fuera de los registros oficiales, lo que dificulta conocer el verdadero alcance de este problema (Girls Not Brides, agosto 2020) (19) .
Para finalizar el análisis de los aspectos punitivos, es imprescindible señalar que la Directiva (UE) 2024/1385 (LA LEY 12337/2024) impone a los Estados que, siempre que no formen parte de la propia descripción de la conducta, se tomen en cuenta determinadas circunstancias agravantes. Del análisis de las 16 circunstancias que enumera el art. 11 en relación con el ordenamiento español cabe destacar tres cuestiones importantes.
1ª La redacción del art. 172 bis CP (LA LEY 3996/1995) incorpora como elementos del tipo la violencia y la intimidación grave, por lo que las circunstancias g), h) y j) quedan subsumidas en el tipo básico.
2ª La mayoría de las circunstancias se contemplan en el art. 22 CP (LA LEY 3996/1995) y la relación de parentesco en el art. 23 CP. (LA LEY 3996/1995) Sin embargo, la referencia expresa al honor en relación con la intencionalidad del delito debe ser analizada con detenimiento. Podemos entender que el honor constituye una causa de discriminación de las señaladas en la circunstancia 4º del art. 22 CP (LA LEY 3996/1995), no obstante, sería más sencillo para nuestros tribunales incluir expresamente en dicho numerus clausus el «honor» (20) .
3ª Que el delito se haya cometido contra una persona menor de edad es una circunstancia agravante que se contempla como tal en nuestra propia legislación (apartado 3 art. 172 bis CP (LA LEY 3996/1995)).
No obstante, esta agravación se refleja en la constricción de la horquilla punitiva a su mitad superior, lo que permite aplicar una pena de prisión de 2 años y 1 día a 3 años y 6 meses o multa de 18 a 24 meses. La doctrina, muy acertadamente, ha señalado lo inadecuado de dicha pena, así como de la exigencia de los medios comisivos, que, como hemos visto, la Directiva (UE) 2024/1385 (LA LEY 12337/2024) considera que deben ser circunstancias agravantes (Torres Rosell, 2022: 482).
Por lo que respecta a las medidas de prevención, protección y asistencia, cabe mencionar diversas cuestiones. En primer lugar, las órdenes de protección y alejamiento que promueve la Directiva (UE) 2024/1385 (LA LEY 12337/2024) y la posibilidad de adoptarlas de urgencia ya se contemplan en nuestro derecho nacional en los art.s 544 bis y ter LECrim. (LA LEY 1/1882) Asimismo, la prohibición de acercarse o mantener relación sin supervisión a quienes sean imputados y ostenten la patria potestad de la víctima (art. 192 Cc (LA LEY 1/1889)).
Se prevé que la trasposición del texto europeo al ordenamiento español será sencilla, ya que muchas de las previsiones legales que contiene ya se contemplan; sin embargo, la ejecución e implementación de las medidas asistenciales y la efectiva criminalización del matrimonio infantil y forzado requiere de trabajo
En segundo lugar, a raíz de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022 de garantía integral de la libertad sexual (LA LEY 19383/2022) las víctimas de matrimonio forzado extranjeras en situación irregular han visto reforzada su protección. Dicha ley modifica la Ley Orgánica 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LA LEY 126/2000) y permite a las víctimas de matrimonio forzado obtener un permiso de residencia de 5 años siempre que recaiga sentencia condenatoria o resolución judicial que reconozca que han sido víctimas de este tipo de violencia (art. 31 bis).
En tercer y último lugar, la Directiva (UE) 2024/1385 (LA LEY 12337/2024) señala la importancia de centralizar la atención a las víctimas en un mismo lugar o, como mínimo, se coordine desde un punto de acceso de manera que las víctimas reciban información completa sobre los diversos servicios a los que pueden recurrir para garantizar su seguridad y bienestar (21) . En este sentido, resulta paradójico que, pese a haber ampliado las competencias del servicio telefónico de atención a la mujer 016 para prestar asistencia a víctimas de matrimonio forzado, la web de la Delegación del Gobierno contra la Violencia de Género, de quien depende dicho servicio, no ofrezca información sobre esta concreta forma de violencia (22) .
V. Conclusiones
Han pasado 10 años desde que el Estado español ratificase el Convenio de Estambul. En este tiempo se han desarrollado multitud de acciones, en particular, de carácter legislativo, que han permitido avanzar en la protección de las víctimas de violencia contra la mujer y en la persecución de dichas formas de violencia. Podemos afirmar pues, que, en este ámbito, España ha ido cumpliendo con las exigencias internacionales.
Recientemente, en la carrera por la igualdad y la erradicación de la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, el Parlamento Europeo ha aprobado la Directiva (UE) 2024/1385 (LA LEY 12337/2024). Se trata de una norma de consenso que busca armonizar los diferentes ordenamientos nacionales y homogeneizar la respuesta ante determinadas formas de violencia en el espacio europeo. En este sentido se prevé que la trasposición del texto europeo al ordenamiento español será sencilla, ya que muchas de las previsiones legales que contiene ya se contemplan. Sin embargo, la ejecución e implementación de las medidas asistenciales y la efectiva criminalización del matrimonio infantil y forzado requiere de trabajo.
Si bien es cierto que la Ley Orgánica 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (LA LEY 1692/2004) colocó al ordenamiento español a la cabeza del desarrollo normativo y la investigación de este tipo de violencia, los avances se han ralentizado a la hora de extender dicha preocupación a otras manifestaciones de la violencia contra la mujer.
En el concreto caso de los matrimonios infantiles y forzados la legislación civil española sigue permitiendo las uniones con menores de edad a partir de los 16 años. Además, el desconocimiento del propio fenómeno criminal y la ausencia de programas de prevención efectivos que permitan la identificación de las víctimas dificulta sobremanera su correcta investigación y enjuiciamiento (Rigoni, 2023). Es imprescindible que se desarrolle un protocolo estatal de atención, identificación y abordaje de los matrimonios infantiles y forzados como ocurre con la mutilación genital femenina o la trata. La sola tipificación de las conductas recogidas es una medida mínima que no permite la persecución eficaz y, en este sentido, seguimos fallando en el cumplimiento tanto del Convenio de Estambul como de la Directiva (UE) 2024/1385 (LA LEY 12337/2024). La ausencia de formación específica y el desconocimiento sobre las dinámicas que giran en torno a los matrimonios forzados han supuesto la interpretación restrictiva del tipo y la consecuente impunidad de esta forma de violencia.
El reto de la igualdad de género exige eliminar las barreras morales y tomar en cuenta la diversidad a la hora de trazar políticas públicas y huir de la estigmatización de determinados grupos de mujeres víctimas. Para ello es imprescindible contar con sus experiencias personales y otorgarles voz y voto en el debate público. Tal y como señala el Grupo de Expertos en la Lucha contra la Violencia contra la Mujer y la Violencia Doméstica (GREVIO), es necesaria la colaboración del Gobierno y las Administraciones con las organizaciones y entidades civiles para incluir la capacitación y sensibilización de los profesionales para reconocer y abordar este tipo de violencia (GREVIO, 2020: §229). Esta es precisamente una de las novedades que aporta la Directiva (UE) 2024/1385 (LA LEY 12337/2024) y que resulta muy coherente con la realidad de los matrimonios forzados en Europa.
VI. Bibliografía
- — CHANTLER, K., et. al., «Forced marriage in the UK: Religious, cultural, economic or state violence?», Critical Social Policy, vol. 29, 2009.
- — GARCÍA ROMERO, M., «Persecución por motivos de género: protección internacional para mujeres y niñas», Diario La Ley, no 9997, 26.01.2022.
- — GIRLS NOT BRIDES, Los matrimonios y las uniones infantiles, tempranas y forzadas en contextos de crisis humanitarias, agosto 2020.
- — GIRLS NOT BRIDES, Matrimonios y Uniones Infantiles, Tempranas y Forzadas en América Latina y el Caribe, julio 2020.
- — MAQUEDA ABREU, M.L., «El nuevo delito de matrimonio forzado: art. 172 bis CP (LA LEY 3996/1995)», Estudio crítico sobre el Anteproyecto de reforma penal de 2012, Valencia, Tirant lo Blanch, 2013, pp. 559-564.
- — MAQUEDA ABREU, M.L., «El nuevo delito de matrimonio forzado: art. 172 bis CP (LA LEY 3996/1995)», Estudio crítico sobre el Anteproyecto de reforma penal de 2012, Valencia, Tirant lo Blanch, 2013, pp. 559-564.
- — MERCADO CARMONA, C., «La erradicación de la violencia contra la mujer «por tratado»: un análisis comparado del Convenio de Estambul y de la Convención de Belém do Pará», Revista europea de derechos fundamentales, no 30, 2017, pp. 213 ss.
- — RIGONI, C., Honour-based violence and forced marriages: community and restorative practices in Europe, Law, crime and culture, London, Routledge, 2023.
- — RIVERO PÉREZ, M., «Parentesco en la Maragatería: matrimonio entre primos cruzados, extensiones, levirato y sororato», Revista de folklore, vol. 28, no 327, 2008, pp. 85-88.
- — ROJO ÁLVAREZ-MANZANEDA, M.L., «Capítulo V. El matrimonio forzado como forma de violencia de género. Planteamiento de las principales confesiones religiosas», El Convenio de Estambul como marco de derecho antisubordiscriminatorio, Madrid, Dykinson, 2018, pp. 135-165.
- — RUDE-ANTONIE, E., Forced marriage in Council of Europe Member States. A comparative study of legislation and political initiatives, Estrasburgo, Consejo de Europa, 2005.
- — SQUILLACIOTI, C., El matrimonio infantil: una cuestión de género. Causas subyacentes, consecuencias, configuraciones jurídicas y estrategias de erradicación, Cizur Menor (Navarra), Aranzadi, 2021.
- — THILL, M., «El Convenio de Estambul: análisis iusfeminista del primer instrumento europeo vinculante específico sobre violencia de género», IgualdadES, vol. 2, no 2, 2020, pp. 157-196.
- — TORRES ROSELL, N., «Matrimonio forzado: aproximación fenomenológica y análisis de los procesos de incriminación», Estudios Penales y Criminológicos, vol. 35, 2015, pp. 831-917.
- — TORRES ROSELL, N., «Aproximación a la realidad fenomenológica del matrimonio forzado en el mundo occidental y a la respuesta jurídica a nivel internacional», Matrimonios Forzados: análisis jurídico y empírico en clave victimológica, Valencia, Tirant lo Blanch, 2019, pp. 31 ss.
- — TORRES ROSELL, N., «La trata de seres humanos con fines de matrimonio forzado: análisis jurídico-penal», en La trata de seres humanos tras un decenio de su incriminación:¿ es necesaria una ley integral para luchar contra la trata y la explotación de seres humanos?, Valencia, Tirant lo Blanch, 2022, pp. 459-496.
- — TRAPERO BARREALES, M.A., «La respuesta jurídico-penal a los matrimonios forzados», Matrimonios forzados: Análisis jurídico y empírico en clave victimológica, Valencia, Tirant lo Blanch, 2019, pp. 213-271.
- — VILLACAMPA ESTIARTE, C. y SALAT PAISAL, M., «El matrimonio forzado como manifestación de la violencia contra las mujeres: Aproximación comparada», IgualdadES, no 10, 2024, pp. 15-44.
- — VILLACAMPA ESTIARTE, C. y TORRES ROSELL, N., «Aproximación cuantitativa al matrimonio forzado en España», Matrimonios forcados: análisis jurídico y empírico en clave victimológica, Valencia, Tirant lo Blanch, 2019, pp. 99-125.
- — VILLACAMPA ESTIARTE, C., «Aproximación al matrimonio forzado desde la óptica de las víctimas», Revista electrónica de Ciencias Criminológicas, no 4, 2019, pp. 1-38.
VII. Documentación
- — ACNUDH, Informe 26/22 sobre Prevención y eliminación del matrimonio infantil, precoz y forzado, 26º período de sesiones, 2 de abril de 2014.
- — ACNUDH, Matrimonio infantil, precoz y forzado en situaciones humanitarias, de 26 de abril de 2019 (A/HRC/41/19).
- — CEDAW, Recomendación General no 21 La igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares, 13º período de sesiones, 1994.
- — Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007 (LA LEY 25048/2007). BOE 274, 12.11.2010.
- — Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre (LA LEY 9541/2003), sobre el derecho a la reagrupación familiar. DOUE 3.10.2003.
- — GREVIO, Informe (2020)19 Primer Informe de evaluación España, 2020.
- — Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo (LA LEY 4993/2015), por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (LA LEY 3996/1995). BOE 77, 31.03.2015
- — Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual (LA LEY 19383/2022). BOE 215, 07.09.2022.
- — Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LA LEY 126/2000). BOE 10, 12.01.2000.
- — Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia (LA LEY 12702/2021). BOE 134, 05.06.2021.
- — Ministerios de Justicia, del Interior, de Empleo y Seguridad Social y de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, la Fiscalía General del Estado y el Consejo del Poder Judicial, Protocolo Marco de Protección de las Víctimas de Trata de Seres Humanos, acuerdo de 28 de octubre de 2011.
- — ONU, Informe de los Objetivos de Desarrollo Sostenible 2023: Edición especial.Por un plan de rescate para las personas y el planeta, 2023.
- — ONU, Resolución 70/1 de 25 de septiembre de 2015, Transformar nuestro mundo: la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible (LA LEY 22464/2015).
- — ONU, Resolución 70/1 de 25 de septiembre de 2015, Transformar nuestro mundo: la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible (LA LEY 22464/2015).
- — Parlamento Europeo, Resolución (UE) 2017/2663, de 4 de octubre de 2017, sobre la erradicación del matrimonio infantil.
- — Parlamento Europeo, Resolución de 12 de febrero de 2015, sobre la crisis humanitaria en Irak y Siria, en particular en el contexto del Estado Islámico. DOUE 25.8.2016.
- — Parlamento Europeo, Resolución de 24 de octubre de 2006, sobre inmigración femenina: papel y situación de las mujeres inmigrantes en la Unión Europea.
- — Parlamento Europeo, Resolución de 4 de julio de 2018, «Hacia una estrategia exterior de la Unión contra los matrimonios precoces y forzados: próximas etapas». DOUE 8.4.2020.
- — Parlamento Europeo, Resolución de 5 de abril de 2011, sobre las prioridades y líneas generales del nuevo marco político de la UE para combatir la violencia contra las mujeres.
- — Parlamento Europeo, Resolución no 2017/2663, de 4 de octubre de 2017, sobre la erradicación del matrimonio infantil.
- — Pleno del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, Protocolo Común de Actuación Sanitaria frente a la Mutilación Genital Femenina, 14 de enero de 2015.
- — Propuesta de Directiva (COM/2022/105 final - 2022/0066/COD), del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre la lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, Estrasburgo, 8 de marzo de 2022.
- — UNFPA, «Preguntas frecuentes sobre el matrimonio infantil», febrero de 2022.
- — UNICEF, «Harmful practices and intimate partner violence», Datos de UNICEF: Seguimiento de la situación de los niños y las mujeres, junio 2018.
- — UNICEF, Programa: Prácticas nocivas. El matrimonio infantil y la mutilación genital femenina son violaciones de los derechos humanos reconocidas internacionalmente, junio de 2021.