I. INTRODUCCIÓN
La doctrina de los frutos del árbol prohibido resulta muy sugerente para cualquier investigador, y tiene todos los elementos que puede suscitar la curiosidad de un estudioso, desde la posibilidad de estudiar doctrina norteamericana hasta la idea de perfilar el límite del derecho a la prueba en nuestro sistema jurídico, pues el art. 24 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), aunque fundamental, no es un derecho absoluto y presenta sus límites (1) .
Tomamos la definición que nos brinda PICÓ I JUNOY de la doctrina de los frutos del árbol prohibido, quien indica que «viene a determinar la ineficacia jurídica de aquellas pruebas válidamente obtenidas pero que se derivan de una inicial actividad vulneradora de un derecho fundamental» (2) .
La doctrina española se halla dividida entre los que opinan que el art. 11.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985) debe su razón de ser a la doctrina norteamericana, y los que opinan que el sistema español es autónomo y la doctrina estadounidense, al menos directamente, no ha influido en nuestro derecho estatal (3) .
El objeto del presente estudio consiste en explicar brevemente el contenido de la doctrina norteamericana de los frutos del árbol prohibido y esbozar la panorámica doctrinal española. Por ello, no es un estudio en profundidad sobre la abundante y notable problemática que gira en torno a la prueba ilícita, sino que me centraré exclusivamente en la doctrina norteamericana de los frutos del árbol prohibido, resaltando aquellas sentencias que resultan, bajo nuestro criterio, más importantes sobre dicha doctrina y dibujando la situación doctrinal que existe en España respecto a dicha doctrina norteamericana (4) .
Finalmente, destacaremos la aportación probática sobre la materia de prueba ilícita llevada a cabo por parte de, fundamentalmente, el Prof. Lluís MUÑOZ SABATÉ, ya que su estudio enriquece notablemente la visión que cualquier operador jurídico pueda tener sobre esta materia.
II. LA DOCTRINA DE LOS FRUTOS DEL ÁRBOL PROHIBIDO O EFECTOS REFLEJOS DE LA PRUEBA ILÍCITA, EL ALCANCE DEL «DIRECTA O INDIRECTAMENTE» DEL ARTÍCULO 11.1 LOPJ
1. Introducción: origen y evolución de la doctrina de los frutos del árbol prohibido
Como bien indica PICÓ I JUNOY (5) , la doctrina de los frutos del árbol prohibido tiene su origen en la jurisprudencia estadounidense, que la acuñó bajo la expresión fruit of the poisonous tree doctrine («doctrina de los frutos del árbol envenenado»). La génesis de dicha doctrina la hallamos en el caso conocido por el Tribunal Supremo norteamericano, Silverthorne Lumber Co. v. United States (251 U.S. 385, 40 S. Ct. 182, 64 L. Ed. 319, 1920) (6) , que inadmitía todo el material probatorio obtenido con base a procedimientos policiales ilícitos contraviniendo la IV Enmienda de la Constitución Americana, que establece lo siguiente «No se violará el derecho del pueblo a la seguridad de sus personas, domicilios, papeles y efectos contra registros y detenciones arbitrarias, y no se expedirán mandamientos a dicho efecto, a menos que hubiere causa probable, apoyada por juramento o declaración que designe específicamente el lugar que haya de registrarse y las personas u objetos de los cuales haya de apoderarse». Por ello, la doctrina anteriormente referenciada sienta las bases para verificar todas las diligencias policiales, con la prohibición de aprovechamiento del resultado probatorio logrado como consecuencia de un primer acto ilegal. Por ello, dichas diligencias se «envenenaban» como consecuencia directa de un primer paso ilícito, lo que condujo a la formulación de la doctrina de los frutos del árbol envenenado, expresión acuñada por el Magistrado Frankfurter en la sentencia del caso Nardone v. United States (308 U.S. 338, 60 S. Ct. 266, 84 L. Ed. 309, 1939) (7) , en la que se indica que «prohibir el uso directo de métodos ilícitos […] y no poner ningún obstáculo a su pleno uso indirecto solamente incitaría a llevar a cabo tales métodos» que deben ser rechazados por «incompatibles con los estándares éticos y perjudiciales para la libertad personal».
No obstante, y como bien señala PICÓ I JUNOY (8) , en torno a dicha doctrina se establecen desde su principio dos considerables límites:
En primer lugar, dicha doctrina se destina única y exclusivamente a controlar los actos del aparato policial estadounidense (9) . Dicho límite consta expresamente en la Sentencia del Caso Elkins v. United States (364 U.S. 206, 217, 1960) (10) , según la cual la prohibición de aprovechamiento del resultado probatorio era la única forma de controlar a la policía. Por ello, dicha doctrina no se aplica en Estados Unidos a los particulares (11) ni a los agentes u oficiales de policías extranjeras (12) .
En segundo lugar, la jurisprudencia estadounidense exige una relación de causalidad entre la prueba ilícita y el resultado probatorio obtenido, posteriormente, con base en ella. Como bien señala PICÓ I JUNOY «si la relación entre la prueba derivada y la inicialmente lograda de modo ilícito es indirecta, o el nexo entre ellas sólo puede efectuarse por medio de un sophisticated argument (argumentación rebuscada), la exclusión de la prueba resulta inapropiada pues, en tal caso, es muy improbable que la policía pudiera prever que de su actuar ilícito surgiera la prueba impugnada, por lo que desaparece el objetivo último de esta doctrina, esto es, inhibir a la policía de actuar ilícitamente» (13) .
La doctrina estudiada se fue restringiendo a partir de los años setenta, coincidiendo con el fin de la Presidencia en el Tribunal Supremo del Juez Earl Warren, lo que supuso el fin de la línea liberal de dicho Tribunal y el triunfo del conservadurismo político iniciado con el Presidente Richard Nixon, lo que, como bien indica PICÓ I JUNOY (14) , derivó en un nuevo auge de la doctrina del Law and Order, esto es, en un endurecimiento del derecho penal, y la interpretación flexible de las normas procesales contrarias a tales postulados.
Por ello, la aplicación efectiva de la doctrina de la fruit of the poisonous tree sufrió una paulatina evolución tendente a restringir al máximo su vigencia. PICÓ I JUNOY (15) recoge los siguientes aspectos que ilustran la decadencia de dicha doctrina en la jurisprudencia estadounidense:
- 1.- Se empezó a dejar de aplicar de manera excepcional, limitando su alcance de forma casuística. Dicho autor cita el caso United States v. Havens (466 U.S. 620,1980) (16) , donde se admite la aportación al proceso de un acta de confesión lograda sin la preceptiva mención de los derechos que le asisten al detenido por parte de la policía.
- 2.- A partir del criterio de la good faith por parte de la policía, se legitima todo lo obtenido en las actuaciones policiales ilícitas, así como a lo logrado a partir de informaciones y datos derivados de tales actuaciones, siempre y cuando se manifestara por parte de la policía haber actuado de buena fe. PICÓ I JUNOY (17) recoge los ejemplos de los casos United States v. Leon (35 Cr. L. 3273, 1984) (18) y Massachussets v. Sheppard (35 Cr. L. 3296, 1984) (19) . Los dos casos se refieren a registros domiciliarios validados por el Tribunal Supremo, habida cuenta que entiende que la policía actuó de buena fe, otorgando eficacia probatoria a dichos registros (20) .
- 3.- En tercer lugar, destaca el criterio de la inevitable discovery, consagrado en el año 1984 por la Sentencia del Caso Nix v. Williams (467 U.S. 431, 1984) (21) , que inaplica la doctrina de los efectos reflejos de la prueba ilícita en aquellos supuestos en los que el resultado probatorio ilícito hubiera podido obtenerse igualmente a través de otros medios probatorios lícitos que se hallaban ya en curso en el momento de obtenerse la prueba ilícita (22) .
Otra excepción consiste en la hipothetical independent source rule (23) , que obedece a que, iniciadas diferentes líneas de investigación, la inconstitucionalidad de una de ellas no debe afectar al resto, ya que obedecen a descubrimientos independientes de la línea declarada inconstitucional.
- 4.- Y finalmente, PICÓ Y JUNOY (24) hace referencia a precedentes jurisprudenciales emitidos desde el año 1990 que restringen aún más la aplicación de la fruit of poisonous tree doctrine, como por ejemplo el Caso Arizona v. Fulminante (111 S. Ct. 1246, 1991) (25) , supuesto en el que la policía obtuvo confesiones forzadas (con engaño o con intimidación); o incluso resoluciones en las que se convalidan confesiones obtenidas sin la preceptiva lectura de los derechos constitucionales al detenido (Miranda warnings) (26) .
Como vemos, dicha doctrina se ha ido erosionando con el tiempo, que viene a representar un evidente declive en la utilización de la misma por parte de los tribunales estadounidenses (27) .
2. Doctrina y jurisprudencia que defienden la efectiva incorporación de la fruit of the poisonous tree doctrine en el artículo 11.1 LOPJ y sus límites
Debemos indicar que la mayoría de la doctrina (28) y jurisprudencia (29) española entienden que el art. 11.1 LOPJ r (LA LEY 1694/1985)ecoge la fruit of poisonous tree doctrine, básicamente porque, explican, dicha doctrina se halla incorporada al ordenamiento jurídico español a través de los términos «directa o indirectamente» del art. 11.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985).
Asimismo, MIRANDA ESTRAMPES (30) sostiene que el reconocimiento de la eficacia refleja de la prueba ilícita ha ido acompañado de la admisión de las siguientes excepciones, introducidas por el TC y la Sala 2.ª del TS, por lo que dicha figura habría sufrido un progresivo cercenamiento (31) , idéntico al modelo norteamericano:
A) La excepción de la «prueba jurídicamente independiente»
La presente excepción establece que se debe llevar a cabo un riguroso examen de causalidad entre la prueba ilícita y la posteriormente contaminada, esto es, se debe determinar si la prueba es independiente de la prueba ilícitamente declarada (32) .
MIRANDA ESTRAMPES destaca el contenido de la STC 86/1995 (LA LEY 13087/1995), que atribuye a la confesión voluntaria del acusado en el marco del procedimiento penal la condición de «prueba jurídicamente independiente», habida cuenta que se produjo dicha confesión con posterioridad a una intervención telefónica practicada con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, y dicho autor considera que la STC parece inspirarse en la excepción del nexo causal atenuado (attenuated connection principle o purged taint) de la jurisprudencia norteamericana, que parte del caso Wong Sun c. United States (33) , en donde se rechazaron casi todas las pruebas obtenidas por la policía, al estar basadas en un registro ilegal, pero no obstante se dio validez a la confesión de uno de los acusados, pues se había producido una vez finalizada la detención, mediante personación voluntaria del confesante en las dependencias policiales y tras ser informado de sus derechos. En este sentido, y a pesar de considerar el Tribunal Supremo Norteamericano que de no haber existido la inicial entrada ilegal muy probablemente la confesión no se hubiera producido, aunque la voluntariedad y la información de los derechos al confesante fueron unos hechos determinantes para romper la relación de causalidad entre la prueba ilícita (entrada y registro ilegal) y la posterior confesión voluntaria.
No obstante, y como señala MIRANDA ESTRAMPES, la STC 86/1995 (LA LEY 13087/1995) fue objeto de crítica por parte de la doctrina, y su doctrina no fue seguida por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (34) .
B) El descubrimiento inevitable
Según MIRANDA ESTRAMPES (35) , la doctrina del descubrimiento inevitable (inevitable discovery) también tiene su acogida en la jurisprudencia española; concretamente, en el FJ 4.º de la STS (Sala de lo Penal), de 4 de julio de 1997 (LA LEY 9490/1997) (36) , que establece lo siguiente:
«Sin embargo, en el caso actual el efecto expansivo de la prueba ilícita aparece limitado conforme a la doctrina del "descubrimiento inevitable". En efecto consta acreditado, a través de la prueba testifical debidamente practicada en el acto del juicio oral, que la acusada era objeto de un proceso de vigilancia y seguimiento, anterior incluso al inicio de la intervención telefónica, realizado por un conjunto de Agentes de la Policía Autónoma Vasca, como consecuencia de informaciones referentes a su dedicación habitual a la transmisión y venta de heroína a terceros; proceso de vigilancia que habría conducido, en cualquier caso, al descubrimiento de la reunión celebrada en la cafetería Amaya de Bilbao entre la recurrente y sus proveedores de heroína "al por mayor". Es decir que "inevitablemente" y por métodos regulares, ya había cauces en marcha que habrían desembocado de todos modos en el descubrimiento de la entrega del alijo, realizada, como se ha dicho, en un lugar público y sujeto a la vigilancia de los grupos de agentes que procedían al seguimiento de la acusada».
En consecuencia la alegación de que las pruebas adquiridas como consecuencia de la intervención policial sobre la operación de entrega de la mercancía ilícita están lejanamente relacionadas con alguna información genérica obtenida de la intervención telefónica practicada al amparo de una autorización judicial insuficientemente motivada y deben por tanto ser anuladas, no puede prosperar en el caso actual, pues —con independencia de ello— las referidas pruebas habrían sido ineluctablemente descubiertas de una fuente sin tacha (37) , como son las operaciones de vigilancia y seguimiento realizadas continuadamente e iniciadas antes de la decisión judicial que acordó la citada intervención.
La limitación del «descubrimiento inevitable» debe ceñirse a los supuestos de actuaciones policiales realizadas de «buena fe», para evitar que se propicien actuaciones que tiendan a «acelerar» por vías no constitucionales la obtención de pruebas que se obtendrían indefectiblemente por otras vías, pero más tardíamente; buena fe que en este caso concurre pues se contaba con una autorización judicial correctamente obtenida, aun cuando el Tribunal sentenciador no la haya estimado válida por insuficiencia de motivación.»
Por ello, nótese que la sentencia anteriormente referenciada establece como excepción a la doctrina del efecto expansivo de la prueba ilícita el «descubrimiento inevitable».
C) La doctrina de la conexión de antijuridicidad
Asimismo, y con el objeto de evitar una aplicación ilimitada de la doctrina de los frutos del árbol envenenado, el TC ha creado la llamada doctrina de la «conexión de antijuridicidad» (38) que, a juicio de MIRANDA ESTRAMPES, ha llevado de hecho a la práctica desaparición de la eficacia refleja de la prueba ilícita en el proceso penal (39) .
A tenor de la mencionada doctrina, para el reconocimiento de la ineficacia de la prueba refleja se exige un requisito más, la conexión de antijuridicidad, cuya apreciación libre por parte del juzgador dependerá de la perspectiva interna (índole y características de la vulneración originaria del derecho fundamental), y de la perspectiva externa (las necesidades de tutela del derecho fundamental afectado por la ilicitud). Dicha doctrina se origina en la STC 81/1998, de 2 de abril (LA LEY 3993/1998), en cuyo FJ 4.º podemos leer lo siguiente:
«Para tratar de determinar si esa conexión de antijuridicidad existe o no, hemos de analizar, en primer término la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones materializadas en la prueba originaria, así como su resultado, con el fin de determinar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla; pero, también hemos de considerar, desde una perspectiva que pudiéramos denominar externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunidades exige. Estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo.» (40)
De hecho, el propio TC ha añadido un importante matiz en su STC 49/1999, de 5 de abril, (LA LEY 4215/1999) FJ 12, en la que indica que «En definitiva, es la necesidad de tutelar los derechos fundamentales la que, en ocasiones, obliga a negar eficacia probatoria a determinados resultados cuando los medios empleados para obtenerlos resultan constitucionalmente ilegítimos». De hecho, el matiz de «en ocasiones» anteriormente resaltado lleva consigo que, desde entonces, la prueba que vulnera un derecho fundamental puede ser admitida y tenida en consideración, cuestionando incluso la propia regla de exclusión contenida en el art. 11.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985) (41) .
Por ello, se han incorporado dos nuevos tipos de excepciones de la aplicación de la ineficacia de la prueba refleja:
- i.- La confesión voluntaria del inculpado (42) : la presente excepción admite la confesión voluntaria del imputado para fundamentar la declaración de condena, aunque dicha declaración sea consecuencia de datos o informaciones obtenidos con vulneración de derechos fundamentales. Básicamente, la nota de voluntariedad de la confesión convalida el acto originario ilícito.
MIRANDA ESTRAMPES (43) cita la STS de 17 de enero de 2003 (LA LEY 11569/2003), que analiza un supuesto de no presencia del detenido en un registro domiciliario (prueba nula exart. 11.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985)) y se cuestiona entonces la utilización probatoria de la confesión del acusado, con base a dos argumentos: (i) porque entre el registro domiciliario y la confesión del acusado corre un hilo conductor no simplemente causal-natural, sino de auténtica causalidad jurídica; y (ii) porque, al haber sido declarada ilícita la entrada y registro anteriores a la confesión, entonces las concretas preguntas formuladas por el instructor y por la acusación como si no se hubiera dado dicha ilicitud merecen ser consideradas «capciosas».
- ii.- El descubrimiento probablemente independiente: este supuesto (que no se debe confundir con la teoría del descubrimiento inevitable), obedece a que la prueba declarada ilícita sea independiente del resto de pruebas, esto es, que la actuación inconstitucional no ha sido la única causa de obtención de la prueba que se cuestiona. Por ello, si existen diferentes vías de investigación, se defiende la idea de que, anulada una de ellas por inconstitucional, el resto de líneas debe subsistir y desplegar sus efectos en el procedimiento penal (44) .
D) La excepción de la buena fe (good faith)
La presente excepción se aplica en aquellas actuaciones policiales que son llevadas a cabo bajo el convencimiento de su legalidad por parte de la policía. Así, por ejemplo, en la STC 22/2003, de 10 de febrero (LA LEY 1312/2003) (FFJJ 9.º y 10.º) se estudia el caso de un registro domiciliario llevado a cabo por la policía, con el consentimiento de la mujer del inculpado, fruto del cual los cuerpos de seguridad obtienen un arma de fuego. Así, el TC estima que existe una vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria (art. 18.2 CE (LA LEY 2500/1978)), porque estima que el consentimiento de la esposa no era válido, pero aplica la doctrina de la buena fe policial porque el consentimiento de la esposa aparecía como habilitación suficiente para llevar a cabo el registro, conforme a la Constitución, y ello llevó a la policía a tener la firme creencia de que se estaba respetando la Carta Magna en dicha entrada y registro. La STC indica, en su FJ 11.º que «la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio es, por decirlo de algún modo, un mero accidente» (45) .
3. Falta de incorporación de la fruit of the poisonous tree doctrine en el artículo 11.1 LOPJ
A pesar de la doctrina científica y jurisprudencia anteriormente citada, estamos de acuerdo con la tesis sostenida por PICÓ I JUNOY (46) , quien entiende que la teoría del fruto del árbol envenenado no ha sido acogida por el art. 11.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985) con base a los siguientes argumentos:
- i.- La STC 114/1984, de 29 de noviembre, (LA LEY 9401-JF/0000)de la que trae causa inmediata y directa el art. 11.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985), no cita en ningún lugar de sus fundamentos de Derecho la mencionada doctrina, como tampoco se cita dicha teoría en el iter parlamentario del art. 11.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985), por lo que difícilmente pudo tomarla en consideración al formular el citado precepto (47) .
Así, el FJ 1.º de la STC 114/1984 (LA LEY 9401-JF/0000) relaciona constantemente los conceptos de fuente de prueba e infracción directa de un derecho fundamental (48) , y el art. 11.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985) cobra sentido, tras la lectura de dicha Sentencia, puesto que es nulo todo elemento probatorio logrado directamente con vulneración de derechos fundamentales (fuente de prueba), como también lo es el concreto medio de prueba a través del cual se intenta introducir el citado elemento probatorio en el proceso, pues ello implica vulnerar indirectamente otros derechos fundamentales [en concreto, los referentes al proceso con todas las garantías y a la igualdad de partes (49) ].
Por ejemplo, y siguiendo la argumentación contenida en la STC 114/1984 (LA LEY 9401-JF/0000), si la fuente de prueba vulnera directamente el secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE (LA LEY 2500/1978)), la admisión por parte del juez del medio de prueba concreto vulnera entonces indirectamente otros derechos fundamentales (en concreto, los referentes al proceso con todas las garantías y a la igualdad de partes).
Estamos de acuerdo con el autor citado, en el sentido que es justamente esa la lectura que se tiene que hacer de los términos «directa o indirectamente» contenidos en el art. 11.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985).
De hecho, MONTERO AROCA indica que «un medio de prueba, es decir, una actividad que se realiza en el proceso con sujeción a lo dispuesto en la ley, no puede ser algo prohibido o ilícito» (50) , por lo que concluye que la ilicitud se refiere normalmente a cómo una parte ha obtenido la fuente de prueba, lo que confirma la postura defendida por PICÓ I JUNOY.
- ii.- PICÓ I JUNOY (51) cita a PASTOR BORGOÑÓN, quien dice que el art. 11.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985) «priva de efectos a las pruebas obtenidas violentando los derechos fundamentales directa o indirectamente, pero parece claro que los actos de investigación, realizados conforme a la ley, aunque motivados por informaciones conseguidas como consecuencia de una conducta inconstitucional, no suponen una vulneración indirecta de un derecho o libertad fundamental, ya que no implican una restricción al mismo a través de actos interpuestos», y dicha autora pone el siguiente ejemplo «la labor de búsqueda e incautación del arma del crimen no significa ninguna restricción (vulneración) del derecho a la libertad de comunicaciones, ni siquiera indirecta».
- iii.- La teoría del fruto del árbol envenenado supone una limitación al derecho a la prueba, consagrado en el art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) que, como derecho fundamental que es, obliga a efectuar una interpretación flexible y amplia de la legalidad en orden a favorecer su máxima vigencia (52) .
- iv.- El art. 287 LEC (LA LEY 58/2000) regula la prueba ilícita, pero en ningún momento recoge la doctrina de los frutos del árbol prohibido, por lo que la falta de inclusión debe entenderse como voluntad expresa del legislador de su no recepción.
Con base a lo anteriormente expuesto, cabe concluir que, en nuestra opinión, el art. 11.1 LOPJ, (LA LEY 1694/1985) al indicar «directa o indirectamente» no recoge la doctrina norteamericana de los frutos del árbol envenenado, sino que, de acogerse dicha doctrina en España, lo ha sido gracias a la doctrina jurisprudencial del TC mencionada en el punto 2.2 anterior, y no a través del citado precepto de la LOPJ (LA LEY 1694/1985).
4. Inadmisión de ciertos efectos reflejos de la prueba ilícita
Llegados a este punto, hemos resaltado en el apartado 2.2 que, para la doctrina que defiende la incorporación de la doctrina de los frutos del árbol prohibido vía art. 11.1 LOPJ, (LA LEY 1694/1985) el TC se ha ocupado de limitar extraordinariamente dicha aplicación, llegándose incluso a afirmar que la aplicación de la doctrina de la conexión de antijuridicidad ha producido, de hecho, «la práctica desaparición de la eficacia refleja de la prueba ilícita» (53) .
Por otra parte, hemos puesto de manifiesto en el apartado 2.3 anterior que quienes defienden la falta de incorporación de la doctrina de los frutos del árbol prohibido en el art. 11.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985) defienden la interpretación del derecho a la prueba de la forma más amplia posible, limitando extraordinariamente cualquier acto reflejo de la prueba ilícita.
Por ello, comprobamos que ambas doctrinas llegan, por caminos diferentes, a un mismo punto, que es el de la limitada aplicación o admisión de los efectos reflejos de la prueba ilícita.
Volvemos a citar en este punto a PICÓ I JUNOY (54) , quien entiende que existe un argumento legal en el que puede apoyarse la vigencia de ciertos efectos de la prueba ilícita, sin necesidad de acudir a fórmulas foráneas como la doctrina de los frutos del árbol prohibido, y el argumento lo ofrecen los siguientes artículos:
- • Art. 230 LEC (LA LEY 58/2000): «Conservación de los actos. La nulidad de un acto no implicará la de los sucesivos que fueren independientes de aquél ni la de aquellos cuyo contenido hubiese permanecido invariado aun sin haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad».
- • Art. 243 LOPJ: (LA LEY 1694/1985) «1. La nulidad de un acto no implicará la de los sucesivos que fueren independientes de aquel, ni la de aquellos cuyo contenido hubiese permanecido invariado aun sin haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad. 2. La nulidad parcial de un acto no implicará la de las partes del mismo independientes de la declarada nula».
Así, el citado autor indica que, en atención a los anteriores preceptos, existen dos requisitos para admitir la aplicación de los efectos reflejos de la prueba ilícita (55) :
- a.- En primer lugar, «debe existir una relación de causalidad directa e inmediata entre la ilicitud en la obtención de la prueba y el resultado logrado posteriormente merced a dicha ilicitud» (56) .
- b.- Y en segundo lugar, dicho autor destaca la imposibilidad de la obtención de la prueba ilícita y/o del resultado logrado por otros medios legales. Este segundo requisito puede dar lugar a juicios hipotéticos sobre la posibilidad o probabilidad de la imposibilidad de la obtención de la prueba ilícita, pero debemos advertir que dichos juicios deberán estar suficientemente motivados y razonados por parte del juzgador.
III. LA VISIÓN DE LA PROBÁTICA
Para tener una visión de la doctrina estudiada desde el ámbito de la probática, resulta obligado citar al Prof. MUÑOZ SABATÉ. A pesar de considerar que el peor enemigo de la probática es el derecho probatorio (57) , fundamentalmente porque la probática persigue hallar la verdad en las afirmaciones de las partes y el derecho probatorio puede restringir e impedir el acceso de todo el material probatorio al proceso, el apunte de la probática, tanto sobre la prueba ilícita como sobre la doctrina de los frutos del árbol prohibido, acepta la realidad plasmada en el art. 11.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985)y 287 LEC (LA LEY 58/2000), es decir, deberá expulsarse del procedimiento toda aquella prueba obtenida directa o indirectamente violando los derechos y libertades fundamentales.
Ahora bien, como indica el Prof. MUÑOZ SABATÉ «la ilicitud de la prueba no significa falsedad de la misma», es decir, la prueba existe, y acredita o pretende acreditar un hecho controvertido, pero no es posible incorporarla al proceso y, de ser incorporada, será expulsada del mismo. Por ello, tal y como señala dicho autor, las consecuencias de la prueba ilícita serán exclusivamente jurídicas (expulsión de la prueba) pero no así psicológicas, puesto que «nada puede impedir que el juez la asuma (la prueba ilícita) mentalmente reubicándola en otro medio de prueba» (58) .
Lo anteriormente indicado se corresponde con otro principio o apotegma de la probática, que indica que «todo lo que prueba es prueba aunque no sea prueba» (59) , es decir, la prueba ilícita y su posible consecuencia también ilícita (en aplicación de la doctrina de los frutos del árbol prohibido) es prueba y acredita un hecho o unos hechos concretos y determinados en el proceso; no obstante, no podrá ser considerado como prueba, ya que en aplicación del art. 11.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985), y 287 LEC (LA LEY 58/2000), será expulsada del procedimiento. A pesar de lo anterior, existe y subsiste el problema del efecto psicológico de la prueba ilícita, al que alude el Prof. MUÑOZ SABATÉ.
Estamos de acuerdo con la opinión de PICÓ I JUNOY, consistente en exigir al Juez una exquisita motivación de la sentencia cuando exista una prueba expulsada del procedimiento judicial, como consecuencia de su ilicitud (60) .
Con el ánimo de proporcionar una solución práctica, ésta podría consistir en exigir al juzgador un listado de hechos probados y la correspondencia probatoria en la que se basa para estimar su plena prueba (61) . Con ello, se expulsaría del procedimiento la prueba ilícita, y asimismo se ofrecería un detalle que despejaría cualquier duda sobre el posible efecto psicológico de la prueba ilícita en la mente del juzgador.