I.
INTRODUCCIÓN
Los participantes de la quinta sesión del Observatorio de Derecho Penal económico del año 2011 organizada por la Cátedra de Investigación Financiera y Forense Universidad Rey Juan Carlos-KPMG (1) en esta ocasión fueron D. Fernando LACASA, Director del Área de Forensic de KPMG España, quien ejerció como moderador; D. Adolfo PREGO DE OLIVER Y TOLIVAR, Magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo; D. José Manuel MAZA MARTÍN, Magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo; D. Jaime VEGAS TORRES, Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Rey Juan Carlos, D.ª Lorena BACHMAIER WINTER, Profesora titular de Derecho Procesal de la Universidad Complutense de Madrid (Catedrática acred.); D. Carlos GÓMEZ-JARA DÍEZ, Profesor de Derecho Penal de la Universidad Autónoma de Madrid y abogado-socio del despacho «Corporate Defense»; D. Ernesto DÍAZ-BASTIÉN, socio del bufete «Díaz-Bastién & Truan Abogados»; D. Gonzalo STAMPA CASAS, abogado de «G. Stampa Abogados», y D. Juan BARALLAT LÓPEZ, abogado de «Cortés Abogados», actuando como relator el Ilmo. Sr. D. Juan DELGADO CÁNOVAS, Magistrado con destino como Letrado en el Gabinete Técnico del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal.
II.
¿ES POSIBLE LA PREVENCIÓN EN LAS PERSONAS JURÍDICAS DE ACTOS QUE ORIGINEN SU RESPONSABILIDAD PENAL?
Se iniciaron las intervenciones advirtiendo PREGO DE OLIVER Y TOLIVAR que la preocupación máxima en las empresas tras la introducción en el CP del art. 31 bis es qué hacer para evitar encontrarse en una situación que pueda originar su responsabilidad, cuestión para la cual no hay otra respuesta que la de prevenir estableciendo los debidos controles de tal forma que en caso de judicializarse los conflictos los tribunales lleguen a la conclusión de que se agotó la diligencia debida. Esto se concreta, añadió, en un aumento de las estructuras de los servicios jurídicos de las empresas, con el consiguiente coste económico, servicios que habrán de dejar de ocuparse en cierto modo de las actividades ordinarias de la empresa para concentrar su tarea en controlar debidamente los comportamientos particularmente susceptibles de generar la comisión de delitos, lo que dependerá de cada sector concreto de actividad o tipo de empresa, siendo en unos casos de estafa, en otros de apropiación indebida, en otro de delitos contra los derechos de los trabajadores, etc. A tal fin, indicó, no se habrán de utilizar tanto los criterios éticos y deontológicos del Derecho norteamericano, conceptos normativos sobre lo razonable o no que, si bien tienen cierto eco, no tienen arraigo en nuestra tradición jurídico-penal, sosteniendo por tanto como única posibilidad la de establecer servicios jurídicos que prevean la comisión de comportamientos típicos a menos que se quiera introducir un mecanismo de control permanente que no es asumible ni económica ni prácticamente.
En cualquier caso, concluyó, no hay un modelo ni una solución mágica para prevenir los actos que originen la responsabilidad penal de las personas jurídicas, calificando la reforma al respecto llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010 (LA LEY 13038/2010) como muy deficiente y generadora de graves problemas, sobre todo en materia de garantías de los derechos constitucionales de las empresas.
Sobre este punto, GÓMEZ-JARA DÍEZ puntualizó que cuando se habla de «medidas eficaces» de prevención y detección de delitos el Código Penal parte de la base de que se cometen delitos porque incluye el vocablo «detección» —sólo se puede detectar algo que ya se ha cometido—, sin que quepa derivar que no fueron eficaces porque se cometió el delito. Precisamente porque hay sistemas de detección eficaces es por lo que se puede determinar que un programa es eficaz con independencia de que haya un fallo en un momento en concreto burlándose un programa de cumplimiento normativo.
III.
LAS CARACTERÍSTICAS ESTRUCTURALES DE LA EMPRESA COMO CRITERIO DELIMITADOR DE SU RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PENAL
Desde otra perspectiva, DÍAZ BASTIÉN consideró que hay que distinguir en la práctica entre lo que es la empresa grande y las demás personas jurídicas. Las grandes empresas, apuntó, lo que harán es que su departamento de cumplimiento normativo, dentro de los niveles de control que realizan, se encargarán de detectar los riesgos específicos para la empresa, de emitir instrucciones generales para su evitación, de establecer cuál es su forma de ejecución para que sea conocida por los empleados y el establecimiento a continuación de los controles pertinentes, lo que facilitará probar en los tribunales que se ejerció el debido control. Caso distinto, señaló, es el de las empresas pequeñas y medianas que no se pueden permitir los gastos necesarios para poner en marcha estas medidas de estudio de riesgos e implantación de controles, siendo ahí donde se complican las cosas ya que ello supone un gasto económico porque hay que contratar profesionales externos para hacer tales labores y, por tanto, un problema para las pequeñas o medianas empresas por los costes asociados a todo ello.
IV.
INJUSTO Y CULPABILIDAD EN LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS CONFORME AL NUEVO MODELO NORMATIVO
Sobre el fundamento del modelo actual de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, GÓMEZ-JARA DÍEZ indicó que parte de la premisa consistente en que el Estado carece de recursos para llevar a cabo una labor preventiva de la criminalidad empresarial, por lo que ha optado por delegar en las empresas para que se autorregulen y creen una cultura de cumplimiento empresarial a cambio de determinados beneficios, afirmando asimismo que dos son los parámetros que han de guiar la interpretación de la nueva regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas: por una parte, que nos encontramos en el ámbito del Derecho Penal y que, por tanto, se han de aplicar sus reglas tomando como referente para ello a la persona física. Dicho de otro modo, si una regla no sirve para la persona física, tampoco vale para la persona jurídica ya que, en caso contrario, nos dirigiríamos hacia una responsabilidad objetiva. Por otra parte, sostuvo que la interpretación de las reglas ha de realizarse de forma más garantista que en el ordenamiento jurídico norteamericano donde los programas de cumplimiento normativo no sirven para excluir la responsabilidad penal de las personas jurídicas radicando su relevancia en la fase de determinación de la pena. Así pues, partiendo de la base de que en España el sistema jurídico-penal se rige por los criterios de injusto y culpabilidad, se ha de establecer donde radican ambos en lo atinente a las personas jurídicas, afirmando que la tipicidad o injusto de la misma se encuentra en lo que se refiere a la organización de la empresa y la culpabilidad en lo que respecta a la cultura empresarial o factor humano.
V.
SUBSUNCIÓN DEL MODELO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 31 BIS EN LA CATEGORÍA DOGMÁTICA DE LA OMISIÓN IMPROPIA
Tras llamar la atención sobre el riesgo de deterioro del sistema con la introducción irreflexiva de elementos propios de otros países, Adolfo PREGO matizó que otra cosa es que se lleve a cabo la traducción correcta de elementos extranjeros en España desde la perspectiva y filosofía del modelo característico de nuestro país, de tradición germánica. Partiendo de esta premisa, indicó que cuando se habla de programas de cumplimiento y de controles debemos tener en cuenta que lo que ha creado el legislador en la reforma es un mecanismo que se establece a modo de presupuesto para repercutir las consecuencias punitivas de la responsabilidad penal en principio creada sobre la persona que comete el delito —esto es, la persona física— sobre la persona jurídica, para lo cual hay una compuerta que condiciona ese avance que en este caso es la falta de control, que por tanto no se enmarcaría ni en la tipicidad ni en la antijuridicidad.
Por consiguiente, si llegamos a la conclusión de que el comportamiento de A reúne las condiciones de la persona física que comete una acción típica, antijurídica, culpable y punible, la repercusión de la responsabilidad penal sobre la persona jurídica C pasa por la condición de que B, administrador de hecho o de derecho, no haya ejercido el debido control, lo que, a su vez, puede dar lugar a dos situaciones distintas, a saber: que A no sea responsable o que lo sea en concepto de coautor por omisión impropia con quien ejecuta el hecho de conexión, porque a veces su falta de control equivale a la comisión por omisión. Para determinar cuándo ocurre esto se ha de adoptar como criterio la dimensión de la empresa, ya que cuanto más grande sea la persona jurídica y más extensa la distribución en vertical y horizontal más difícil será la coparticipación por omisión de los directivos que están en la cúspide en la jerarquía, y, por el contrario, más fácil en las pequeñas, ante la proximidad de los administradores de hecho y derecho en estas últimas y sus empleados.
Una vez dicho lo anterior, reiteró que los problemas más graves en la nueva regulación se van a producir en materia de garantías constitucionales constatando la existencia de una gran preocupación al respecto en el Tribunal Supremo, al tiempo que vaticinó una reacción en sentido contrario a tenor de la reforma por parte de la jurisprudencia, si bien, a su vez, el riesgo en este caso es que puede haber divergencias en las resoluciones de los jueces y tribunales habida cuenta de que no todos los asuntos llegan al Tribunal Supremo.
Desde la clásica posición general de garante, GÓMEZ-JARA DÍEZ señaló a su vez que en el modelo del art. 31 bis la posición de garante inicial la ostenta la persona jurídica; con posterioridad se va distribuyendo a lo largo de su estructura mediante las delegaciones que efectúan los consejos de administración, manteniéndose una competencia residual inicial en la persona jurídica que fundamenta su responsabilidad y eso es lo que le hace responsable porque si no vamos a una responsabilidad objetiva.
VI.
PROBLEMAS QUE PLANTEA EL NUEVO RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN MATERIA DE PRUEBA
1.
Elementos a probar y carga de la prueba
Sobre el objeto de la prueba en los supuestos de responsabilidad penal de las personas jurídica, manifestó MAZA MARTÍN que en primer lugar se ha de acreditar la comisión de un delito de los que figuran en la parte especial del Código Penal por una persona física, en el bien entendido de que no se trata de un elemento típico de la responsabilidad penal de aquéllas sino de un requisito previo para determinarla, y, en segundo lugar, deberá probarse que dicha infracción penal se ha cometido por una de las personas y mediante alguna de las formas que contempla el art. 31 bis CP (LA LEY 3996/1995), así como la ausencia de medidas de control, siendo esta última exigencia, a su juicio, predicable para los dos supuestos referidos, aunque lo sea con un diferente fundamento y contenido, para evitar supuestos de responsabilidad objetiva especialmente en el primero de ellos, es decir, el de la comisión por un representante o administrador de la persona jurídica.
En cuanto a la carga de la prueba de esa suficiencia o no de control por parte de la persona jurídica, en concordancia con VEGAS TORRES y BARALLAT LÓPEZ, MAZA mencionó dos posibles hipótesis con soluciones distintas: la de que la ausencia del debido control es un elemento del tipo objetivo, en cuyo caso su acreditación corresponderá lógicamente a la acusación, o que la existencia de un programa de control supone la exclusión de culpa para la persona jurídica, con lo que, al tratarse de una circunstancia excluyente de la culpabilidad, la carga de la prueba recaería sobre la empresa. Se pronuncia, sin duda, a favor de la primera de tales hipótesis pues el mero hecho de la comisión del delito por el administrador o el empleado no debe tenerse como evidencia inicial de la responsabilidad de la persona jurídica necesitada de desvirtuación por parte de ésta.
BARALLAT LÓPEZ puso además de manifiesto a este respecto que es necesario diferenciar entre la prueba de la falta del debido control de la empresa sobre sus empleados, que hace referencia fundamentalmente al defectuoso ejercicio de funciones de supervisión y a la inexistencia de instrucciones a los empleados, de la prueba sobre la disposición de «medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica» antes de la apertura del juicio oral, que se configura como circunstancia atenuante que ha de ser acreditada por quien la alega, y cuyo contenido es de mayor amplitud, pues no solo comprende medidas de prevención sino también medidas dirigidas a la investigación y comprobación de delitos y a la evaluación de su grado de efectividad.
Profundizando en este punto de vista, VEGAS TORRES, consideró que se pueden distinguir dos posibles objetos de prueba: por un lado, la falta del debido control por parte de un concreto representante o administrador sobre un concreto empleado que ha cometido el delito; por otro, que la persona jurídica tenga un sistema de control eficaz. Que se trata de dos cuestiones diferentes se demuestra pensando en una gran empresa que puede disponer de un programa de cumplimiento normativo muy completo y satisfactorio y, sin embargo, en un caso concreto un representante o administrador no ejerce el debido control sobre el empleado que comete un delito; o bien, al contrario, una empresa pequeña, que no dispone formalmente de un programa de cumplimiento normativo, lo que no impide que, habiéndose cometido un delito por un empleado, pueda demostrar que en el caso concreto los administradores o representantes no dejaron de ejercer en ningún momento el debido control sobre el empleado en cuestión. Se trata, por lo demás, de una distinción relevante respecto a la redacción del art. 31.1 bis CP. (LA LEY 3996/1995) En este orden de ideas, reflexionando sobre los párrafos 1.º y 2.º del citado precepto observa que lo que se establece sobre la existencia del ejercicio del debido control se refiere al caso concreto y con referencia al administrador o representante que tiene atribuida esa competencia, siendo ése el elemento que sirve en el apartado 2.º para vincular el delito con el directivo y asimilarlo al supuesto del apartado 1.º. Una vez dicho lo anterior, indicó que, en todo caso, para que responda penalmente una persona jurídica es preciso que se acredite, además de la falta del debido control en el caso concreto, la inexistencia de un programa de cumplimiento normativo o de un sistema eficaz de controles en el seno de la empresa, si bien dicho requisito no se encontraría en el contenido del apartado 1.º del art. 31 bis sino más bien en el 4.º donde se regulan las atenuantes, ya que la previsión de que se atenúe la responsabilidad cuando la persona jurídica establezca después de cometerse el delito «medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos» carecería de sentido si se despojase de relevancia a la existencia de dichas medidas de cumplimiento corporativo antes de realizarse la conducta delictiva. Así pues, si se trata de dos elementos de prueba distintos, la cuestión de la carga probatoria puede plantearse de modo distinto para llegar a la conclusión de que la prueba de que no se ha realizado el debido control en el caso concreto debería corresponder a la acusación, por ser la ausencia del debido control un elemento del tipo, y, por otro lado, si entendemos que la existencia de un programa de cumplimiento opera como circunstancia eximente basada en la exclusión de la culpabilidad, en tal caso su acreditación correspondería a la persona jurídica, lo que no supone una vulneración del derecho a la presunción de inocencia como lo ha establecido en su jurisprudencia la Sala 2.ª del Tribunal Supremo.
GÓMEZ-JARA DÍEZ manifestó que el defecto de organización como hecho de conexión era criticado por tratarse de una forma automática de atribución de la responsabilidad, si bien en su propuesta se encuentra en la tipicidad, lugar desde el que es posible moverse con más facilidad ya que aplicaremos criterios de imputación objetiva en el que el riesgo no permitido consistiría en que el grado de cumplimiento normativo no fuese el del estándar del ramo. Por tanto, al ser un tema de tipicidad corresponde a la acusación la carga de la prueba, lo que hará examinando entre otras cosas el tipo de programa de cumplimiento normativo que tenía, el estándar de la industria, la existencia de un riesgo no permitido y la aplicación del principio de confianza. Por el contrario, cuando se constata la posibilidad de imputación objetiva en este ámbito, corresponde a la persona jurídica demostrar que su cultura jurídica de cumplimiento normativo es excelsa con independencia de que haya habido un fallo concreto, ubicándose esta cuestión en el ámbito de la culpabilidad.
2.
Acreditación del requisito consistente en actuar «en nombre» y «en provecho» de la persona jurídica
Sobre el contenido de la reforma introducida por la LO 5/2010 (LA LEY 13038/2010), BACHMAIER WINTER manifestó que plantea más preguntas que respuestas en materia de prueba de la responsabilidad penal de las personas jurídicas ante la laguna existente en lo que se refiere a lo que ha de probar cada parte, deduciendo que la acusación habrá de probar que se ha cometido el hecho por un individuo sometido a control. Ahora bien, ello conduce a interrogarse sobre qué es lo que se ha de entender por un individuo sometido a control, lo que origina a su vez varias cuestiones no resueltas:
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A) Habida cuenta de los problemas que plantea en Europa la institución del «outsourcing», ¿quedarían fuera del ámbito de la responsabilidad penal de las personas jurídicas los hechos cometidos por las empresas subcontratadas?
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B) En los supuestos en los que una empresa contrata a un intermediario para abrirse paso en nuevos mercados, ¿estará sometido a la autoridad de dicha sociedad el agente que se encarga de establecer la empresa en un país tercero? Sobre este caso citó jurisprudencia norteamericana en la que se decide que en los supuestos de corrupción del intermediario habría responsabilidad penal de la persona jurídica ante este tipo de actos por no haber ejercido un suficiente control a la hora de su elección.
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C) La dificultad de acreditar los elementos consistentes en la actuación en nombre y por cuenta de otro y en su provecho, que no se exige en países de nuestro entorno como Francia, tarea que habría de corresponder a la acusación, citando al respecto los hechos de un proceso seguido en Suiza en el que un agente comercial de una empresa que realizando labores propias de su empleo conduce a velocidad excesiva un vehículo, no siendo posteriormente identificado el concreto empleado por la sociedad, fue considerado por los tribunales como un supuesto de responsabilidad penal de la persona jurídica: se entendió que el hecho de que la empresa afirmara no poder identificar qué empleado incurrió en la infracción penal de tráfico representaba un supuesto de falta de debida organización corporativa, a pesar de que éste es un supuesto en el que resulta difícil afirmar que el conductor actuaba en provecho de la empresa.
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D) Por último, la determinación del criterio a aplicar para definir qué entendemos por debido control, ya que o bien se aplica el de la razonabilidad de las medidas en función de las posibilidades económicas de la empresa o bien la presunción «iuris tantum» de que ha fallado el debido control de la empresa.
3.
Riesgo de objetivación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas
En varias de las intervenciones se puso de manifiesto el riesgo de que la nueva regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas diese lugar a una indeseable objetivación de la misma, temor que focalizó MAZA MARTÍN en el primero de los supuestos del párrafo 1.º del apartado 1.º del art. 31 bis, esto es, en el que se hace penalmente responsables a las personas jurídicas de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho, adelantando que los tribunales tendrán que esforzarse en abrir un margen de debate suficiente acerca de la valoración en ese caso de la «conducta» de la persona jurídica para evitar semejante riesgo y respetar así adecuadamente el principio de culpabilidad propio de toda responsabilidad de carácter penal.
Como precedente que sustentaría el temor de los intervinientes citó DÍAZ BASTIÉN lo ocurrido con el tipo penal del delito contra los derechos de los trabajadores, señalando asimismo el riesgo de que se produzca una inversión en la carga de la prueba, al igual que ha acaecido en materia de blanqueo de dinero. En su opinión, lo que va a ocurrir en la práctica de los tribunales es que si se ha producido el hecho de conexión y aparece una persona beneficiada, la persona jurídica va a tener que hacer el esfuerzo de probar que tomó las medidas adecuadas y si no lo consigue, será responsable.
4.
Otras posibles consecuencias de la nueva regulación
Desde otro punto de vista y en línea con lo manifestado por PREGO DE OLIVER Y TOLIVAR, STAMPA CASAS avisó de la repercusión del nuevo marco normativo indicando que la inversión extranjera en España de empresas pequeñas no puede asumir costes como los derivados de los programas de cumplimiento normativo y se interrogó sobre la utilidad del Derecho Penal para regular una cuestión que, en realidad, es de marcado carácter ético, poniendo de manifiesto sus dudas sobre la viabilidad del modelo implantado habida cuenta de las características de nuestro sistema jurídico, menos liberal y más intervencionista en el ámbito empresarial que el anglosajón. Asimismo previno frente a las posibles vulneraciones que puedan producirse del principio «ne bis in idem», sobre la deriva en la práctica hacia una imitación del modelo de responsabilidad civil subsidiaria y de un traslado de la carga de la prueba hacia la defensa, manifestando sus dudas sobre la entidad real del problema consistente en la creación de personas jurídicas para delinquir, indicando que, en tales supuestos, el problema será el de la persona que elige a los empleados de esa empresa pero no de la empresa como tal.
Finalmente, VEGAS TORRES llamó la atención sobre el hecho de que si bien la colaboración de la persona jurídica con las autoridades en el marco del proceso penal ha sido establecida como atenuante por el legislador en el apartado 4 b) del art. 31 bis CP (LA LEY 3996/1995), lo que le beneficiaría aplicándose en sentencia, en Estados Unidos funciona de otra manera y sirve para que no siga adelante el procedimiento y seguramente como un incentivo para que la persona jurídica acepte la negociación y el asunto no acabe trascendiendo ante la opinión pública. Ahora bien, en España el problema es que no hay cauces legales para que las personas jurídicas puedan terminar con un proceso no solo confidencialmente sino pronto evitando los daños que se puedan producir en su reputación, lo que puede dar lugar a resultados contraproducentes.