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PRIMERO. Resumen de los hechos probados.

1º Dª María Virtudes y D. Ramón se hallan divorciados. En la sentencia de separación se atribuyó el uso y disfrute del piso común al esposo en razón de que desempeñaba en dicho piso su actividad profesional como abogado y que los ingresos que obtenía, eran los únicos de la familia "por lo que un pronunciamiento distinto no haría más que contribuir a la inestabilidad y deterioro económico de la misma, con grave peligro para los cónyuges y, en particular, para su hijo menor" . Esta medida fue confirmada en una sentencia del propio juzgado en procedimiento de modificación de medidas (17 mayo 2004) y también en la sentencia que decretó el divorcio, de 18 enero 2007.

2º Dª María Virtudes demandó a D. Ramón , en solicitud de la división de la vivienda y de la plaza de garaje, que les fueron adjudicadas pro indiviso en la liquidación de la sociedad de gananciales. Pidió que se la adjudicara el marido y subsidiariamente, para el caso de que éste no admitiera la valoración y no se quedara con la vivienda, se sacara a pública subasta, con la entrega del 50% de su valor a los propietarios.

En la contestación a la demanda, el marido no se opuso a la división de la cosa común, siempre que se mantuviera el derecho de uso judicial del Art. 96 CC (LA LEY 1/1889) , que le fue atribuido en las sentencias de separación y de divorcio.

3º La sentencia del Juzgado de 1ª instancia e instrucción nº 1 de Leganés, de 3 octubre 2007 , estimó parcialmente la demanda de división. Dijo que: a) para que se respete el derecho de uso, este debe estar originado en el Art. 96 CC (LA LEY 1/1889) y "seguir cumpliendo la función de servir de hogar familiar, pues de no ser así, ninguna traba jurídica existirá para su libre disposición o división al faltar la razón de ser de la misma cual es la tutela de la situación familiar provocada por la crisis matrimonial "; b) en este caso, la atribución del uso no tuvo que ver con ningún pacto entre cónyuges, ni fue atribuido al hijo, ni se consideró el interés del marido como el más necesitado de protección, porque se le otorgó al tener allí su despacho profesional, y c) por ello, debe procederse a admitir la acción de división.

4º El marido interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, que fue revocada por la SAP, sección 14, de Madrid, de 22 septiembre 2008 . Cita diversas sentencias de esta Sala y la doctrina aplicable al caso y dijo "QUINTO. Expuesta la doctrina aplicable al caso, nos debemos ocupar del supuesto de hecho que nos ocupa en el que la sentencia de instancia entiende que el derecho de uso que ostenta el demandado debe extinguirse al procederse a la división del inmueble, puesto que no puede considerarse amparado en el artículo 96 del CC (LA LEY 1/1889) , ya que el Juzgado de Familia, sin tomar en consideración las necesidades familiares, solamente tuvo cuenta que en la vivienda tenía el demandado su despecho profesional. Esta valoración no la podemos aceptar, ya que en la sentencia dictada en el procedimiento de divorcio, que como ya dijimos es prácticamente de la misma fecha en la que se presentada esa demanda, pues la sentencia es de 18 de enero de 2007 y el día 19 del mismo mes se presentó la demanda que dio inicio a este procedimiento, indica que, "el demandado ostenta el interés más necesitado de protección en términos del Art. 96 del CC (LA LEY 1/1889) , lo que le hace acreedor a que le sea adjudicado su uso", explicando a continuación las razones en las que se basa, teniendo en cuenta el interés del hijo de los litigantes menor de edad, en concreto indicó "que el demandado vería sin duda minorados sus recursos económicos debido al notorio incremento de sus gastos al tener que procurarse otro despacho profesional y, probablemente, otra vivienda, de tal modo que es muy posible que no pudiera hacer frente a una pensión alimenticia por el importe aquí establecido". Por tanto, teniendo en cuenta las situación ante la que nos encontramos, donde el hijo, que vive con su madre en la cuidad de Segovia, tiene de 10 años y recibe una pensión del padre que se ha aumentado en el procedimiento de divorcio, no podemos afirmar que las bases que tuvo en cuenta el Juzgado de Familia, es decir la necesidad del uso de la vivienda para poder atender a sus necesidades y a las del hijo menor de edad, se hayan alterado en este momento, ya que debemos diferenciar los supuestos en que, en función de las condiciones de provisionalidad y temporalidad de esta medida, se aprecie claramente que las bases sobre las que sustentaron se han alterado significativamente, careciendo de sentido mantener el derecho de uso, de aquellos otros en los que no se comparten los razonamientos que han llevado al Juzgado de Familia a conceder tal derecho, que es un materia diferente y sobre la que no se puede entrar, pues la competencia para decidir de esta materia, a través de los procedimientos establecidos al efecto, corresponde a los Juzgados a los que les esta asignados las cuestiones relacionadas con el derecho de familia".

Estima el recurso de apelación del marido, revocando la sentencia de primera instancia y declarando que "no procede acceder a la división de la vivienda que es propiedad común de los litigantes sin respetar el derecho de uso que le corresponde a D. Ramón en función de lo declarado en la sentencia de divorcio".

6º Recurre en casación Dª María Virtudes . Los motivos 1, 2 y 4 fueron admitidos y no admitido el 3º. El recurso se formula al amparo del Art. 477.2 LEC (LA LEY 58/2000) .

SEGUNDO. El recurso de casación.

El recurso se plantea por la inadmisión de la sentencia recurrida de la división de un piso cuya titularidad es común entre los dos ex cónyuges, y cuyo uso fue atribuido al marido, porque su interés era el más digno de protección al ejercer su profesión de abogado en el inmueble.

Se van a estudiar conjuntamente los dos primeros motivos del recurso.

Motivo primero . La casa que constituyó el hogar familiar se adjudicó al marido en la sentencia de divorcio, no en virtud del Art. 96 CC (LA LEY 1/1889) , porque el hijo está viviendo en Segovia, sino porque era el despacho profesional del marido y con la finalidad de que pagara la pensión de alimentos a su esposa e hijo.

En el motivo segundo , se dice que se produce una violación de los Arts. 400 y 96 CC y que al alegar las SSTS 28 marzo 2003 y la de la Audiencia Provincial de 27 junio 2007 , no ha tenido en cuenta que en este caso, que el menor no se encuentra en el hogar familiar. El marido tiene allí su despacho profesional y la adjudicación es temporal y nunca puede constituir un abuso de derecho.

TERCERO. Acción de división y derecho de uso.

CUARTO. La aplicación de la doctrina de esta Sala en el mantenimiento del derecho de uso.

En las SSTS 859/2009, de 14 enero 2010 (LA LEY 21048/2010) y 861/2010, de 18 enero 2010 esta Sala ha mantenido la doctrina de que el derecho de uso entre los cónyuges no constituye un derecho real, sino que se trata de una limitación de la facultad de disponer del propietario, que el titular puede oponer a terceros. En concreto, la STS 859/2009 formula la siguiente doctrina casacional: "[...] De la ubicación sistemática de este precepto y de la consideración de los intereses a los que atiende su contenido se desprende que el derecho de uso a la vivienda familiar concedido mediante sentencia no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar , cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección (así se ha estimado en la RDGRN de 14 de mayo de 2009). Desde el punto de vista patrimonial, el derecho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge no titular no impone más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, la cual se cifra en la necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial) para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda. Esta limitación es oponible a terceros y por ello es inscribible en el Registro de la Propiedad (RDGRN de 10 de octubre de 2008)". Esta doctrina está confirmada por la STS 861/2008, de 18 enero 2010 , donde se añade que "El cónyuge titular del derecho de propiedad de la vivienda puede venderla o cederla a un tercero una vez dictada la sentencia en el procedimiento matrimonial. Puede ocurrir también que se trate de una vivienda en copropiedad de ambos cónyuges y que uno de ellos ejerza la acción de división. En estos casos, esta Sala ha venido sosteniendo que el derecho del cónyuge titular es oponible a los terceros, que hayan adquirido directamente del propietario único, o en la subasta consiguiente a la acción de división (ver SSTS de 27 diciembre 1999 , 4 diciembre 2000 , 28 marzo 2003 y 8 mayo 2006 , entre otras). Las razones se encuentran en la protección de la familia y de la vivienda, y se basan en la buena fe en las relaciones entre cónyuges o ex cónyuges [...]".

Es cierto que las dos sentencias citadas se refieren a la atribución de la vivienda a los hijos, pero están de acuerdo con otras decisiones de esta Sala que declaran que el derecho del cónyuge a ocupar la vivienda familiar que le ha sido atribuida por sentencia es oponible a terceros (Ver SSTS de 27 diciembre 1999 , 28 marzo 2003 y 8 mayo 2006 , entre otras).

Se desestiman los motivos primero y segundo.

QUINTO. Efectos de la formulación de doctrina casacional.

Motivo cuarto. Se infringe la doctrina de la STS 1067/1998 y otras de Audiencias Provinciales, que no se tienen en cuenta porque no plantea el recurso a partir del número 3 del Art. 477.2 LEC (LA LEY 58/2000) .

El motivo se desestima.

Tal como se ha dicho ya en el FJ anterior, esta Sala ha formulado ya doctrina en las SSTS 859/2009 y 861/2009 , por lo que no cabe que nos volvamos a pronunciar.

SEXTO. Desestimación del recurso y costas.

La desestimación de los motivos del recurso de casación formulado por la representación procesal de Dª María Virtudes determina la de su recurso y la anulación de la sentencia recurrida de la sección 14 de la AP de Madrid, de 22 septiembre 2008 .

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC (LA LEY 58/2000) , procede imponer las costas de este recurso a la recurrente.