FUNDAMENTOS DE DERECHO
I.- Formaliza la defensa de la recurrente en su escrito de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria dictada por la juez de lo penal "a quo", un total de 10 motivos al amparo de lo que permite el art. 795 de la Lecrim (LA LEY 1/1882) 7/88, de enjuiciamiento criminal abreviado, que serán reconducidos y agrupados en los seis siguientes habida cuenta la análoga naturaleza jurídica y conexidad argumental de algunos de ellos, lo que evitará reiteraciones inútiles e introducirá mayor claridad en la redacción de la presente sentencia: 1) Vulneración del derecho fundamental a la prueba, por denegación generadora de indefensión prohibida por el art. 24 CE (LA LEY 2500/1978); 2) Infracción del principio acusatorio por incluir la relación de hechos probados conductas no recogidas en los escritos de acusación pública y privada; 3) Vulneración de precepto constitucional (art. 24.1) relativo a la presunción de inocencia; 4) Infracción de ley generadora de indefensión material por falta de contradicción de la prueba documental y pericial psicológica; 5) Vulneración del principio de legalidad penal (art. 25.1 CE (LA LEY 2500/1978)) por aplicación indebida del art. 556 del Código Penal; 6) Infracción de ley por inaplicación de la eximente completa de estado de necesidad prevista en el art. 20.5 del Código Penal.
Por evidentes razones de sistemática jurídica, la Sala examinará en primer lugar las hipotéticas vulneraciones de derechos fundamentales, puesto que su estimación haría innecesario el estudio de las infracciones de legalidad ordinaria que se articulan a continuación, aún cuando la apelante -sin duda en un exceso de celo profesional padecido en la articulación jurídica de su defensa- mezcle ambas cuestiones.
II.- La primera de las hipotéticas vulneraciones de derechos fundamentales alegada, se refiere a la denegación por el juez penal "a quo" de una prueba testifical propuesta en tiempo y forma por la defensa de la acusada, lo que a su entender habría generado indefensión prohibida por el art. 24 CE. (LA LEY 2500/1978) En concreto, se trata de la declaración en el plenario del menor de edad Andrés , hijo del matrimonio litigante.
Desde una óptica jurídico formal, debemos reseñar que consta propuesta dicha exploración del menor en el escrito de conclusiones provisionales de la defensa, conforme a lo previsto en el art. 790 Lecrim (LA LEY 1/1882), y denegada por el juzgador de instancia, se reprodujo en el trámite procesal establecido en el art. 793.2 de la ley rituaria. Denegada nuevamente por considerarla no pertinente ni necesaria la juzgadora, consta asimismo consignada en Acta la preceptiva protesta en los términos taxativos que exige la ley como requisito para poder ser reproducida en la segunda instancia, al amparo del art. 795.3 Lecrim. (LA LEY 1/1882)
La Sala, haciendo uso de las facultades que le otorga dicha norma legal, acordó en auto de 10.7.03 admitir dicha prueba testifical y ordenar su práctica en la vista oral celebrada el pasado 23 de septiembre. Como ya explicábamos sucintamente allí, consideramos idónea, pertinente y relevante tal declaración indebidamente denegada en la instancia, por ser precisamente el afectado un adolescente mayor de 12 años que puede y debe tener la oportunidad de explicar su posición en relación al régimen de visitas incumplido. Consta tanto en el Testimonio de Particulares del pleito matrimonial civil como en las diligencias previas penales, que existía una conducta clara de oposición del menor a reunirse con su padre, y por ello, el tribunal estima imprescindible que se le oiga a fin de conocer el alcance de sus razones y la firmeza de su determinación, ya que ello puede tener trascendencia jurídico penal sobre la conducta de la acusada.
La pertinencia y necesariedad de la prueba es un juicio de valor sometido a la decisión jurisdiccional motivada, conforme nos recuerdan las STS de 14.3.90 (LA LEY 1626-2/1990) y 8.2.91 (LA LEY 2288/1991), entre muchas otras posteriores. Dicha valoración debe siempre efectuarse conforme al art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) que tutela el derecho a la prueba, si bien la jurisprudencia ha matizado que tal derecho no es ilimitado ni absoluto. De ahí, que el Auto del TC de fecha 11.7.85 ya aclarara que si los medios de prueba propuestos tienen relación con los hechos investigados en el proceso, y pueden influir sobre la capacidad de contribuir a formar la convicción de culpabilidad o inocencia en el juzgador, deben ser -por regla general- admitidos y practicados.
Siendo el testigo propuesto un menor de edad que ya había cumplido los 12 años pero aún no los 14 cuando se le propuso como testigo en el juicio oral, pudo y debió ser escuchado conforme a lo establecido en el art. 706 Lecrim (LA LEY 1/1882), es decir, sin prestación del juramento o promesa de decir la verdad bajo apercibimientos legales. Cuestión distinta es el control ulterior de credibilidad de sus manifestaciones, dado que al ser un niño no se le escapa al tribunal el riesgo de sugestibilidad previa, pero ello solo puede valorarse una vez ha sido oído. En consecuencia, y teniendo en cuenta que el art. 82.2 de la ley 9/98 de 15 de julio (LA LEY 3240/1998), reguladora del Código de Familia vigente en esta Comunidad Autónoma, otorga especial relevancia a la declaración del menor que ya haya cumplido los 12 años de edad cuando se trata de resolver el régimen de visitas paternofilial en los procesos de separación o divorcio matrimonial, la Sala ha subsanado en esta segunda instancia la denegación indebida de dicho medio de prueba, lo que significa que ya ha otorgado el amparo solicitado por la recurrente en esta cuestión y que, por consiguiente, se ha resuelto y sanado en el curso del propio proceso la alegada vulneración de derechos fundamentales causantes de indefensión.
III.- El segundo motivo de recurso se apoya en una hipotética vulneración del principio acusatorio, al haberse incluido en la sentencia apelada hechos que no habían sido objeto de imputación ni por el Ministerio Fiscal ni por la Acusación Particular. En concreto, se alega que el relato fáctico incluye presuntos incumplimientos en el régimen de visitas desde 24.4.01 a 2.3.02, cuando el 25 de febrero de dicho año se recibió declaración judicial en calidad de imputada a la hoy recurrente. Se plantea además, el efecto de cosa juzgada material que sobre una parte de tales hechos pudiera tener el auto de sobreseimiento libre dictado en fecha 21.12.01 por el juzgado de instrucción nº 26 de Barcelona, al ordenar el archivo de sendas denúncias acumuladas presentadas por el mismo perjudicado contra la acusada en relación a hechos idénticos a los que son objeto de este juicio.
Examinadas con detalle las presentes diligencias previas hasta la fecha de conversión en procedimiento abreviado, se constata que efectivamente el relato de hechos probados que hoy se apela alude a incumplimientos del régimen de visitas paternofilial incluidos en aquella resolución preclusiva de la responsabilidad criminal y a otros posteriores al momento de la imputación formal. Pero no es menos cierto que se hace en un contexto discursivo tendente a clarificar el complejo "iter cronológico" resultante de las difíciles relaciones postmatrimoniales de las partes. No apreciamos que se pretenda con ello "aumentar" el número y gravedad de los hechos ilícitos puntuales objeto de investigación, ya que el elemento objetivo de la persistencia y reiteración en la conducta desobediente a la Autoridad judicial que tipifica el art. 556 CP, se consuma igualmente con solo dos requerimientos incumplidos. En cualquier caso, el nuevo redactado de hechos probados que se reseña en la presente sentencia de apelación, ya subsana cualquier extralimitación en este sentido, al matizar que únicamente son susceptibles de imputación penal en este proceso los incumplimientos derivados de las resoluciones judiciales dictadas en fecha 20 de noviembre de 2.001 y 12 de febrero de 2.002.
IV.- El tercer motivo de recurso alega una presunta vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) y a un juicio justo.
La defensa de la apelante se explaya en este punto efectuando una serie de alegaciones relativas al carácter falsario de las denuncias presentadas sistemáticamente por Sr. Ángel Jesús . Sostiene que nos hallamos ante una verdadera trama urdida y planificada dolosamente por el denunciante, a fin de perjudicar a su ex esposa en venganza por las desavenencias conyugales. Demostaría tal ánimo espúreo la inclusión en varias de las denuncias de domingos en los que el "Punt de Trobada" donde se debían realizar las visitas paterno filiales estaba cerrado.
Consideramos superfluo e innecesario rebatir todas y cada una de dichas alegaciones, por cuanto que no inciden en modo alguno en el debido respeto del derecho constitucional que se alega vulnerado. La doctrina del Alto Tribunal en la praxis de la valoración de la prueba conforme con el derecho constitucional a la presunción de inocencia que recoge el art. 24 CE (LA LEY 2500/1978), matiza que el estricto respeto de dicho principio consiste en que los tribunales de la jurisdicción ordinària se abstengan de todo pronunciamiento condenatorio a menos que lleguen a una convicción plena de la culpabilitat de la persona acusada de participar en el delito, convicción que se ha de fundamentar en pruebas obtenidas lícitament - art. 11 LOPJ (LA LEY 1694/1985)- y analizadas de forma silogísticamente razonada de acuerdo con los paràmetros del art. 741 Lecrim. (LA LEY 1/1882) En consecuencia, siempre que el juez "a quo" haya gozado de pruebas documentales, testificales, periciales, o de cualquier otra clase admitida en derecho, y las declara válidas entrando en su análisis, se cumple y respeta este principio constitucional, pues queda rechazada toda arbitrariedad en la ulterior valoración jurídica, como ordena la STC de 9.07.01. Cuestión distinta es la legítima discrepancia de la defensa en cuanto al alcance incriminatorio suficiente o no de las pruebas practicadas, pero ello ya no afecta al citado derecho fundamental sino al de "in dubio pro reo". En el caso de autos, constan practicadas diversas pruebas en el juicio oral, celebrado bajo los principios de publicidad y debate contradictorio, precisamente dirigidas a averiguar si las múltiples denuncias cursadas por el Sr. Ángel Jesús eran ciertas o inciertas, por lo que no puede existir indefensión material alguna, aún cuando sea verdad que los informes periciales emitidos por el SATAV y los demás psicólogos que han intervenido en este lamentable contencioso familiar, no hayan sido ratificados por sus firmantes en el juicio, ni se les haya sometido a preguntas por acusación y defensa. La juez los ha valorado como prueba documental y, como más adelante se explicará, su análisis crítico conjunto en modo alguno puede perjudicar a la acusada sino todo lo contrario.
V.- Como ya se ha avanzado más arriba, el estudio de los motivos de recurso relativos a la hipotética infracción de ley por aplicación indebida del art. 556 del Código Penal y el subsiguiente que se articula en base a la inaplicación de la eximente completa de estado de necesidad prevista en el art. 20.5 CP, se realizará conjuntamente, habida cuenta su intrínseca conexidad y resultado parcialmente estimatorio que conducirá a la revocación de la sentencia condenatoria dictada.
Argumenta la recurrente que no se cumple en el presente caso el requisito de tipicidad por falta tanto del elemento subjetivo del injusto como del objetivo formal. El primero, por ausencia de una voluntad manifiesta de no acatar de forma persistente y reiterada la orden judicial relativa al estricto cumplimiento del régimen de visitas acordado en la última resolución que modificó el régimen anterior. El segundo, por no haberse notificado formalmente a la destinataria del requerimiento la orden judicial con los apercibimientos legales de poder incurrir en delito de desobediencia. Tras exponer que existió una flagrante contraposición insalvable entre el derecho de visitas a favor del padre y el supremo interés del menor de edad, quien padecía un grave estrés y ansiedad cada vez que era compelido por su madre a visitar a su padre, se concluye que procedería aplicar la causa de justificación prevista en el art. 20.5 del Código Penal.
En cuanto a los requisitos de tipicidad penal del delito de desobediencia previsto en el art. 556 CP/95 (LA LEY 3996/1995), obligado es matizar que en el presente caso estamos ante un mandato legítimo emanado de Autoridad competente (el juez de familia), dictado en el curso de un proceso judicial de separación, y dirigido a una de las partes directamente obligadas a cumplirlo (la madre del menor). No puede sostenerse -como pretende la defensa- que el destinatario debía ser el hijo y no la madre, pues si bien es cierto que se trata de un adolescente de 13 años no lo es menos que se hallaba bajo la guarda, custodia y patria potestad de la acusada. Es indiscutible por tanto, que la orden era legítima y comportaba un correlativo deber de acatamiento a cargo de la destinataria. Más dudoso es, sin embargo, que concurra en la conducta omisiva de esta última el dolo específico de burlar el principio de autoridad, bien jurídico básico protegido por la norma y cuya infracción quiso sancionar el legislador. La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha oscilado en la interpretación de este requisito implícito, pues la STS de 5.7.89 lo considera imprescindible, mientras que la de 29.6.92 (LA LEY 2486/1992) lo estima inherente a los actos obstructivos ejecutados por el autor, sea por acción o por omisión en función de si la orden judicial consiste en un deber de hacer o en una prohibición de no hacer. En cuanto a los requisitos formales, el examen de la causa permite verificar de forma inequívoca que los dos requerimientos incumplidos a que se ha delimitado el presente proceso y que se recogen en el nuevo relato de hechos probados, fueron emitidos en forma, notificados personalmente a la destinataria, y contiene el último de ellos una explícita, clara e inconfundible advertencia de las consecuencias penales en que se pudiera incurrir en caso de desobediencia. No parece por tanto que exista déficit alguno en sede de tipicidad.
En cualquier caso además, de las declaraciones de la acusada tanto en fase de instrucción como en el plenario, se desprende sin ningún género de dudas que conocía el contenido y alcance de las sucesivas órdenes judiciales, y que el único motivo por el cual no se cumplieron fue por respeto a la voluntad de rechazo a estar con su padre del menor de edad, así como al temor por el deterioro en su salud psíquica que le generaba el tener que acudir a dichas visitas. Ello nos lleva al núcleo central de este conflicto y a analizar si concurrió o no la circunstancia eximente de la responsabilidad criminal de estado de necesidad que alega la recurrente.
El art. 20.5 del Código penal exime de responsabilidad a quienes para evitar un mal propio o ajeno grave lesionen un bien jurídico de otra persona o infrinjan un deber, siempre que concurran los tres requisitos que la propia norma establece: 1) que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar; 2) que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto; 3) que el necesitado no tenga obligación de sacrificarse. A su vez, la STS de 20.3.91 nos matiza que "la esencia del estado de necesidad, tanto en su vertiente completa como incompleta, radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro remedio de salvaguardar el peligro que le amenaza más que infringiendo una lesión a otro bien jurídico ajeno". Si ambos bienes en conflicto son de idéntico valor estaremos ante una causa de inculpabilidad, mientras que si son de distinta naturaleza y gradualidad protegida estaríamos ante una causa de justificación. Pues bien, aplicando dicha doctrina al caso objeto de este proceso, debemos señalar que ni el mal causado es de ámbito inequívocamente menor al que se pretendía evitar, ni el presunto necesitado estaba exento de sacrificarse, si es que se puede denominar sacrificio a permanecer unas horas los fines de semana alternos con el propio padre. Y a pesar de ello, las periciales médicas documentadas en la causa así como la declaración clara y contundente del menor escuchada por este tribunal en la prueba testifical practicada en esta segunda instancia, nos llevan a la convicción de que en este caso la conducta típica ejecutada por la acusada no merece reproche penal.
En efecto, aún cuando no se articula en el prolífico recurso de apelación ninguna referencia concreta a la doctrina del error, el tribunal constata que dicha cuestión jurídica sí fue planteada en la primera instancia y desestimada de forma genérica por la juez de lo penal "a quo". Y es en este ámbito donde debe ser atendida la apelación, pues en realidad, nos hallamos ante un error sobre el tipo negativo , es decir, sobre los presupuestos de una causa eximente de la responsabilidad criminal, en este caso el "estado de necesidad", dado que por las especiales características subjetivas y cronológicas del menor, la acusada sin duda creyó actuar bajo el amparo de dicha causa de justificación aunque -desde la óptica estrictamente jurídica- no fuera así. El art. 14.1 del Código penal establece que el error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal, excluye la responsabilidad criminal; si el error -atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor- fuera vencible, la infracción será castigada en su caso como imprudente. El párrafo 3º de dicha norma amplía idéntica valoración al error sobre la ilicitud del hecho. Y este es el núcleo gordiano de la presente causa, ya que a criterio del tribunal en la conducta de la acusada concurrió un error de tipo indirecto. Como nos recuerdan las STS de 22.4.94 (LA LEY 13885/1994) y 29.9.97, no puede olvidarse jamás la dificultad intrínseca de determinar la existencia de un error de tipo negativo, sea vencible o invencible, puesto que pertenece al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo conocer el verdadero alcance cognitivo y volitivo de su comportamiento objetivamente infractor. El único modo de conseguir un cierto grado de fiabilidad en esta materia, consiste en analizar con precaución y detalle todas y cada una de las circunstancias concurrentes en el hecho y en su autor en el momento de decidir ejecutar la conducta, en especial, las de naturaleza psicológica, debiendo rechazarse aquellas alegaciones sobre ignorancia de la ilicitud cuando esta resulta evidente para cualquier persona que carezca de los más elementales conocimientos jurídicos.
En el presente caso, el sujeto activo destinatario del régimen de visitas es un menor de edad bajo la guarda y custodia de su madre, y por tanto es a esta última a quien le compete hacer todo lo posible para que se cumpla el mandato judicial dictado a favor del padre. Pero la Sala no puede obviar que en la época en que ocurren los hechos omisivos, Andrés ya tenía los 13 años cumplidos y había expresado de forma reiterada, contumaz y persistente que no quería ver a su padre. Así consta en múltiples declaraciones recogidas a lo largo de la tramitación de la causa y así lo ha ratificado en la vista oral de apelación, sin que hayamos observado ningún indicio de que actúa influido, sugestionado o coaccionado por la acusada. Hasta tal punto ello es cierto, que varios de los informes psicosociales incorporados al proceso (folio 502 emitido por la Dra. Fátima y folio 787 auto Jdo. Familia 14 de fecha 27.11.00 que reseña dictamen del SATAV) señalan la conveniencia de suspender el régimen de visitas paterno filiales a la vista del contundente rechazo del menor, quien vive la situación con un alto grado de estrés y desesperación compulsiva, razón por la que se desaconseja toda conducción forzosa y coactiva hasta el "Punt de Trobada". En este contexto, no es difícil comprender que la angustia de la madre al vivir el permanente estado de alteración de su hijo cada vez que se acercaba la fecha de la visita paterna, junto con la imposibilidad manifiesta (además de contraproducente) de trasladar mediante el uso de la fuerza física a un adolescente de dicha edad hasta el lugar de encuentro, la llevaran a considerar que el interés superior del menor que tutelan los arts. 39.2 CE (LA LEY 2500/1978) y 9.1 de la Ley Orgánica 1/96 (LA LEY 167/1996) reguladora de la Protección jurídica de los menores de edad, amparaba su conducta omisiva, aún cuando ello comportara desobedecer objetivamente un mandato judicial legítimo.
Las anteriores consideraciones, comportan que -tanto si apreciamos la concurrencia del error sobre los presupuestos de la causa de justificación en calidad de invencible como si la declaramos vencible-, la conducta objetivamente desobediente desarrollada por la acusada no pueda ser sancionada en sede penal, ya que en este segundo caso el art. 14 CP dispone que se considerará una acción u omisión ilícita imprudente, y el propio art. 556 por el que ha sido imputada impide tal forma de consumación del delito al establecer que la desobediencia punible es una infracción inequívocamente dolosa.
VI.- Las costas procesales devengadas en esta segunda instancia se declaran de oficio.