PRIMERO.- Es objeto de apelación la sentencia de 10/9/2017 que deniega la fijación de visitas entre la menor Azucena , nacida el NUM000 /2002, y sus abuelos paternos. Como antecedentes procesales relevantes tenemos la ruptura de la relación sentimental entre el hijo de los demandantes y la madre de la menor, y la fijación de un sistema de visitas entre padre e hija por sentencia de 17/10/2008 , así como la mala relación de éste con su ex pareja.
La sentencia apelada, con informe en el mismo sentido del M. Fiscal, y nuevamente en esta segunda instancia, deniega el establecimiento de visitas por la nula relación entre abuelos y nieta, y la negativa de ésta a las visitas con dichos abuelos, expresada en la exploración realizada en primera instancia. Los apelantes sostienen que en la exploración realizada en 2014 la menor manifiestó resquemor hacia los abuelos, pero debido a haber sufrido mediatización materna, lo que no impidió que la sentencia inicial de enero de 2015 fijara un régimen progresivo de visitas inicialmente mediante intervención de un Punto de Encuentro, y que el hecho de que ahora la negativa de la menor sea más rotunda se debe al tiempo transcurrido por los sucesivos retardos del procedimiento, que lleva ya más de cuatro años de tramitación.
La jurisprudencia interpretativa del art. 160 del C.C (LA LEY 1/1889) . es clara: los abuelos tienen un derecho de relación con sus nietos, pero no incondicional, sino subordinado a que esa relación no sea perjudicial para el interés del menor, en cuyo caso pueden -y deben- denegarse las visitas. Así lo expone por ejemplo la STs de 20/2/2015 : "Infracción del artículo 160 del Código Civil (LA LEY 1/1889) (LEG 1889, 27) y doctrina jurisprudencial contenidas en SSTS 257/2013 de 29 de abril (LA LEY 37196/2013) (RJ 2013 , 3269 ) ; 359/2013 de 24 de mayo (RJ 2013 , 3393 ) ; 689/2011 de 20 de octubre (RJ 2011 , 6843 ) ; 576/2009 de 27 de julio (RJ 2009, 4577) , al acordar la sentencia la revocación del régimen de visitas concedido en primera instancia.
Se plantea que debe favorecerse la relación entre abuelos y nietos y no se podrá impedir "sin justa causa", negando que aquí exista.
1.- La Sala tiene sentado un cuerpo de doctrina respecto del régimen de visitas y comunicación entre abuelos y nietos, que recuerda la sentencia de 27 de julio de 2009 (RJ 2009, 4577) citada por la parte. Rige en la materia un criterio de evidente flexibilidad en orden a que el Juez pueda emitir un juicio prudente y ponderado, en atención a las particularidades del caso, el cual deben tener siempre como guía fundamental el "interés superior del menor" ( STS 28 de junio de 2004 (RJ 2004, 4321) ), si bien, y en aras de ese interés, se prevé la posibilidad de suspensión o limitación del régimen de visitas, como señala la Sentencia de 20 de septiembre de 2002 (RJ 2002, 8462) , cuando se advierta en los abuelos una influencia sobre el nieto de animadversión hacia un progenitor.
Tal interés, guía de la interpretación jurisprudencial deriva de lo establecido en el artículo 8.1 de la Convención de Nueva York sobre los Derechos del Niño (RCL 1990, 2712) , que establece que "Los Estados Parte se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluídos [...] Las relaciones familiares de conformidad con la Ley [...]".
Así se contempla no solo en el artículo 160 del Código Civil (LA LEY 1/1889) (LEG 1889, 27) sino también en las legislaciones autonómicas, a saber:
i) Aragón. Código de Derecho foral de Aragón (LA LEY 5705/2011) (LARG 2011, 118) .
Artículo 60. Relación personal del hijo menor:
"1. El hijo tiene derecho a relacionarse con ambos padres, aunque vivan separados, así como con sus abuelos y otros parientes allegados, salvo si, excepcionalmente, el interés del menor lo desaconseja".
Art. 75. Objeto y finalidad:
"2. La finalidad de esta Sección es promover, en los casos de ruptura de la convivencia de los padres, unas relaciones continuadas de éstos con sus hijos, mediante una participación responsable, compartida e igualitaria de ambos en su crianza y educación en el ejercicio de su autoridad familiar. Asimismo, pretende que los hijos mantengan la relación con sus hermanos, abuelos y otros parientes y personas allegadas".
ii) Cataluña. Libro II del Código Civil (LEG 1889, 27) .
Art. 236-4:
"2. Los hijos tienen derecho a relacionarse con los abuelos, hermanos y demás personas próximas, y todos éstos tienen también el derecho de relacionarse con los hijos. Los progenitores deben facilitar estas relaciones y sólo pueden impedirlas si existe una justa causa".
- Ley 14/2010, de 27 de mayo (LA LEY 11403/2010) (LCAT 2010, 392) , de los Derechos y las Oportunidades en la Infancia y la Adolescencia, de Cataluña.
Art. 38. Derechos de relación y convivencia:
"1. Los niños y los Adolescentes tienen derecho a vivir con sus progenitores salvo en los casos en los que la separación es necesaria. Tienen también derecho a convivir y a relacionarse con otros parientes próximos, especialmente con los abuelos".
iii) Navarra.
- Ley Foral 15/2005, de 5 de diciembre (LA LEY 1/2006) (LNA 2005, 351 y LNA 2006, 6) , de promoción, atención y protección a la infancia y a la adolescencia (SP/LEG/3051)
Art. 44. convivencia y derecho a la relación entre padres, madres e hijos:
"1. Los menores tienen derecho a vivir con sus padres y madres, salvo en aquellos casos en los que la separación resulte necesaria, en conformidad con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico vigente. Así mismo, tienen derecho a convivir y relacionarse con otros parientes y allegados, en la forma establecida en el artículo 160 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , y en particular, con los abuelos".
iv) Comunidad Valenciana.
Ley 12/2008, de 3 de julio de 2008 (LA LEY 9097/2008) (LCV 2008, 310) , de la Generalitat, de Protección Integral de la Infancia y la Adolescencia (SP/LEG/3590)
Art. 22. Derecho a las relaciones familiares:
"(...) Así mismo, el menor tendrá derecho a mantener relación con sus hermanos, abuelos y demás parientes próximos o allegados (...)".
De ahí que la Sala parta de la regla de que no es posible impedir el derecho de los niños al contacto con sus abuelos, únicamente por la falta de entendimiento de éstos con sus progenitores por diversos motivos ( STS de 20 de octubre de 2011 (RJ 2011, 6843) ). Reciente es la STS de 13 de febrero de 2015, Rc. 2339/2013 (LA LEY 3763/2015) (JUR 2015, 51624) que recoge la citada doctrina.
Ahora bien, el artículo 160. 2 del Código Civil (LA LEY 1/1889) sí permite denegar las relaciones del nieto con sus abuelos cuando concurra justa causa, que no es definida y, en consecuencia, debe examinarse en cada caso, sirviendo de guía, como se ha dicho, para tal valoración el interés superior del menor.
2. No empece a tal valoración por la Sala la desestimación del recurso de infracción procesal por error en la valoración de la prueba, ya que sí cabe valorar si la causa justificadora de la negativa al reconocimiento del derecho de visita de los menores con los abuelos es o no constitutiva de justa causa para eliminar ese derecho.
3. Esta doctrina de la Sala se viene reiterando en posteriores sentencias como la de 24 de mayor de 2013 (RJ 2013, 3393) y 14 de noviembre de 2013 (RJ 2013, 7264) , siendo corolario de la misma la de que se ha de estar a las circunstancias del caso y valorar singularmente en cada uno de ellos si lo que el Tribunal considera probado constituye una causa relevante y de entidad como para ser calificada de justa a efectos de impedir, aunque sea transitoria y coyunturalmente un régimen de visitas y comunicación de los abuelos con los nietos, si se tiene en consideración el papel que desempeñan los abuelos de cohesión y trasmisión de valores en la familia según recoge la Exposición de Motivos de la Ley 42 de 2003 de 21 de noviembre (RCL 2003, 2722) por la que se modificó el artículo 160 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , entre otros."
Así pues, el el concepto de interés del menor, aplicado al caso concreto, el que determina la decisión judicial. Obviamente el concepto indeterminado del interés superior o del mejor interés del menor, procedente del concepto anglosajón del interés de los años tiernos, "best interest of childs", ha de llenarse caso por caso, sin que existan pautas de decisión claras en la ley, pero que han sido suplidas jurisprudencialmente, así STS 14/2/2018 : "Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el
desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales."
Por tanto, el interés del menor se proyecta sobre todas las esferas de su vida, la personal, la social, de salud, educacional, etc. En este caso, los avatares del procedimiento son pues ajenos a dicha decisión, ya que lo relevante es si las visitas perjudican o no a la menor, con independencia de que la dilación del proceso haya afectado negativamente a las pretensiones de los demandantes, lo que no puede solucionarse imponiendo a la nieta unas visitas perjudiciales para ella. En el año 2014 la sra. juez entendió que era posible reconducir la mala relación a través del P.E.Familiar, pero ahora, en 2018, ya no es factible. La parte apelante alega que ya en dicha sentencia de 2014 se hizo constar que la actitud de la menor derivaba de la mediatización de sus progenitores, y que el contacto exclusivo de estos años con su madre habrá aumentado la mediatización; pero lo que realmente señaló la sentencia es que lo que mediatizaba a la menor eran los conflictos entre sus padres, no la madre. De lo que no hay prueba alguna. Pero es que, además, la menor está a punto de cumplir los 16 años, edad adolescente en que el régimen de visitas queda a libre decisión del propio menor. Por ello, ya ni siquiera debemos plantearnos si la voluntad de la nieta de no mantener visitas con sus abuelos -aunque sea reactiva a los conflictos de su padre con su madre- es conveniente o no para su interés personal, puesto que lo sea o no, es inviable fijar un régimen de visitas contra la voluntad expresa de la adolescente, tras más de cuatro años sin tener contacto con dichos abuelos. Conclusión lamentable en el plano ético-familiar, pero que no puede ser superada jurídicamente en este procedimiento, sin perjuicio de que sería recomendable a tavés de terapia de tipo familiar propiciar la reconducción de la relación parental.