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PRIMERO.- Doña Leonor interpuso demanda frente a Don Juan Enrique , con quien había estado casado, solicitando se declare haber lugar a la división de la comunidad y condominio que ostentan ambas partes sobre la vivienda adquirida durante el matrimonio, disuelto mediante sentencia de divorcio de 23 de abril de 2.008 . Señala que ambas partes llegaron a un acuerdo el 11 de abril de 2.013, con motivo de la liquidación de la Sociedad de gananciales, conforme al cual el demandado mostró su conformidad en solicitar de mutuo acuerdo la venta del citado inmueble en el mercado libre, sin perjuicio de que en un momento posterior pudiera solicitarse por cualquiera de ellos sacar el bien a venta en pública subasta; sin embargo sostiene que el demandado se ha negado o puesto pegas a dar efectividad a dicho pacto, por lo que solicita se proceda a la venta en la forma que se estime, interesando en esencia, se acuerde la venta en pública subasta, adjudicando y entregando el bien, detrayendo del montante en que se adjudique la misma la cantidad de 826,24 euros, imputando al comprador o adquirente de la vivienda el pago del Impuesto de plusvalía.

El demandado contestó a la demanda y se opuso a la misma, señalando que en la sentencia de divorcio se adjudicó el uso de la vivienda a la hija del matrimonio y a él, por lo que el derecho de uso se mantiene indemne y la división que se propone de contrario, bien se acuerde la división de la cosa, ya su adjudicación a uno de los comuneros o su venta en pública subasta, deberá salvaguardar ese derecho de uso y ocupación de la vivienda atribuida judicialmente y darse preferencia al derecho de uso establecido.

SEGUNDO.- Frente a dicha resolución interpuso recurso de apelación la demandante, mostrando su disconformidad tan sólo respecto a lo acordado sobre el mantenimiento de uso del piso a favor de la hija y el padre. Sostiene que, aunque la sentencia señala que el uso de la vivienda atribuido en la sentencia de divorcio, solo puede modificarse por voluntad de los interesados o por decisión judicial, debe tenerse en cuenta que la hija tiene 24 años y el juzgador no tiene en cuenta el acuerdo suscrito por ambos ex cónyuges en el Juzgado, al liquidar la sociedad de gananciales, por lo que se cumple la exigencia jurisprudencialmente establecida para considerar extinguido el derecho de uso de la vivienda por voluntad de las partes, extinción que también ha de entenderse producida al tener la hija 24 años de edad. Señala por otro lado, que en todo caso debe establecerse un límite temporal en el uso de la vivienda familiar.

TERCERO.- El recurso debe estimarse. La sentencia de primera instancia, partiendo de que en el procedimiento de divorcio se atribuyó judicialmente el uso del domicilio conyugal al esposo aquí demandado y a la hija, entonces menor de edad y no constando que dicha medida haya sido modificada en el procedimiento de divorcio, considera que ese derecho de uso permanece indemne y la eventual venta de la cosa común debe garantizar la subsistencia de dicha medida. No compartimos dicha apreciación, por cuanto, entendemos que ello supone desnaturalizar el contenido y alcance de la atribución del uso de la vivienda conyugal en un procedimiento matrimonial y por otro, porque en el caso presente la pretensión del demandado de que la venta deba salvaguardar el derecho de uso y ocupación de la vivienda atribuida judicialmente, sin limitación alguna, constituye un claro abuso de derecho que no puede obtener el amparo de los órganos judiciales.

La sentencia de primera instancia considera compatible, el ejercicio de la acción de división de la cosa común, con el mantenimiento del derecho de uso de la vivienda conyugal atribuido a uno de los cónyuges, en el procedimiento matrimonial y ello, con base al criterio establecido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1.994 , en la que efectivamente, con invocación de la Sentencia, de 20.5.1993 de esta Sala , se parte de la coexistencia de este derecho de uso, fijado por el art. 96 del cc (LA LEY 1/1889) , con un derecho de propiedad que pudiera devenir a resultas de la ejecución de un acuerdo divisorio de la vivienda conyugal común; ahora bien, en la misma sentencia, al garantizar la indemnidad del derecho de uso, lo hace partiendo de que la temporalidad es consustancial a ese derecho de uso y teniendo en cuenta el contenido satisfactivo del mismo; es decir, teniendo en cuenta el supuesto de hecho que se plantee en cada caso, por cuanto, ese derecho no tiene el mismo alcance, cuando los hijos que queden en compañía del cónyuge a quien se atribuye el uso de la vivienda sean menores de edad, que cuando son o alcancen la mayoría de edad. En el supuesto aquí analizado, a diferencia de lo que ocurría en el supuesto contemplado en dicha sentencias del Tribunal Supremo, la hija que convive con el padre en el inmueble común, cuando se instó la acción de división, era mayor de edad y contaba con 24 años.

CUARTO.- En todo caso ese criterio jurisprudencial, ha sido completado y superado por la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita la parte apelante y que se refleja en las sentencias de 30 de marzo de 2.012 (LA LEY 39626/2012) y 11 de noviembre de 2.013 , (LA LEY 179525/2013) en las que al analizar el alcance y extensión de la atribución, en los procedimientos de crisis matrimonial, del derecho de uso de la vivienda familiar, conforme a lo establecido en el párrafo 1º del artículo 96 CC (LA LEY 1/1889) , señala que dicha atribución lo es a los hijos en atención a su minoría de edad, y, de manera refleja o derivada, al cónyuge en cuya compañía queden, de manera que con la mayoría de edad de los hijos, esa atribución del uso de la vivienda se ve afectada, por cuanto la protección que debe otorgarse a los hijos, antes y después de esa edad, no es la misma y a partir de ese momento, en principio ese derecho o atribución del uso de la vivienda conyugal se extingue y, cuando las circunstancias concretas impongan su continuidad, el mismo ha de ponerse en relación con la prestación alimenticia a favor de los hijos y sobre todo, con el derecho de alimentos regulado en los artículos 142 y siguientes del CC (LA LEY 1/1889) , en cuanto en éste derecho de alimentos entre parientes, se comprende el derecho de habitación y l a satisfacción de éste puede hacerse de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

En consecuencia, como señala el Tribunal Supremo, si la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparece desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC (LA LEY 1/1889) , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil (LA LEY 1/1889) , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar, con exclusión del progenitor con el que no haya elegido

Siendo ello así, en el supuesto aquí contemplado, ambos copropietarios están conformes en proceder a la división y venta de la cosa común y así lo ratificaron a presencia judicial, acto en el que también estuvo presente la hija común de ambos y, según manifestó ésta en el acto del juicio celebrado en este procedimiento, en aquel momento sus padres tenían intención de vender y se acordó proceder en tal sentido, sin que ella mostrara discrepancia alguna en aquel momento, habiendo adoptado una actitud favorable a la venta, en cuanto manifestó haber enseñado la vivienda a quienes fueron a verla.

Por otro lado, las manifestaciones de la demandante de abonar a su hija una pensión de 120 euros mensuales, no han sido desmentidas ni han quedado desvirtuadas por el demandado.

Partiendo de lo indicado, al accederse en la sentencia de primera instancia a lo interesado por el demandado, de mantener indemne el derecho de uso de la vivienda, en su día atribuido a la hija de los aquí litigantes y mantenerlo sin límite alguno, se desnaturaliza el contenido y alcance de la medida en su día adoptada en el procedimiento matrimonial, que lo fue en una situación y satisfaciendo unos derechos totalmente distintos a los existentes y contemplados por los propios interesados al liquidar el patrimonio común que integraba la sociedad legal de gananciales, de manera que teniendo en cuenta las circunstancias personales de la hija común, en el momento en que se ejercitó la acción de división del bien común, el acuerdo al que llegaron los propietarios del bien al liquidar la sociedad de gananciales y la situación de la hija común, no procede establecer en la resolución que acuerda la división de la cosa común, mediante pública subasta, salvaguarda alguna al derecho de uso de la vivienda a favor de la hija común de los propietarios, en cuanto éste ya no existe en los términos que se concedió y por tanto ha de considerarse extinguido ese derecho atribuido en su día en favor de la hija.

QUINTO.- Lo indicado conlleva la estimación del recurso y la revocación parcial de la sentencia de instancia, en cuanto procede la estimación íntegra de la demanda inicial.

Conforme a lo dispuesto en los artículo 394.1, las costas causadas en primera instancia deben imponerse al demandado y, de acuerdo a lo señalado en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) , no procede formular pronunciamiento de condena sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) aprobada por la Ley (LA LEY 19390/2009) Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede devolver el depósito constituido a la parte apelante.