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PRIMERO.- Por el Ilmo. Magistrado-Juez de Primera Instancia nº 8 de los de esta Ciudad se dictó sentencia, que contiene el siguiente fallo: "En la demanda de modificación de medidas presentada por D. Jacobo , representado por la procuradora Dª Teresa Fernández de la Mela Muñoz frente a Dª Emma , representada por la procuradora Dª María de Vega Díaz, siendo parte el Ministerio Fiscal, MODIFICO las medidas establecidas en la sentencia 141/2016 de este juzgado solo respecto del menor Pablo Jesús y en el sentido siguiente, manteniéndose el resto de medidas aprobadas: Pablo Jesús estarán en compañía de D. Jacobo los viernes alternos siendo recogido y devuelto con su hermano Luis Alberto , desde la hora de salida del colegio a las 20 horas, y los martes desde la hora de salida del colegio a las 20 horas siendo recogido y devuelto con su hermano Luis Alberto , sin que se establezcan más derechos de visitas o estancias que las anteriores. Cuando transcurra un año desde la fecha de esta sentencia, se elaborará un nuevo informe del equipo psicosocial para valorar la posibilidad de modificar el régimen de visitas.

No ha dado lugar a expresa imposición de costas ".

SEGUNDO.- Por la representación procesal de D. Jacobo se formuló recurso de apelación contra referida sentencia, los motivos de referido recurso son:

1.- Error en la apreciación y valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia.

Habiéndose invocado tal cuestión procede reseñar lo que ya reiteradamente ha establecido esta Audiencia Provincial especto del error en la valoración de la prueba practicada en el procedimiento, se ha de comenzar señalando (siguiente la doctrina contenida entre otras en la SAP de Madrid (Sección 21) de 20 de enero de 2.006 que, si bien es cierto que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), no lo es menos que en forma alguna pueden imponerlas a los juzgadores ( SSTS 23-9-96 [RJ 1996\6720]) ya que no puede sustituirse la valoración que hizo el Juzgador de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que, se reitera, corresponde única y exclusivamente al Juzgador "a quo" y no a las partes ( Sentencias de 18 de mayo de 1990 [RJ 1990 ]), 4 de mayo de 1993 [RJ 1993 ]), 29 de octubre de 1996 [RJ 1996 ]) y 7 de octubre de 1997 [RJ 1997]).

El Juzgador que recibe la prueba puede valorar la misma de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el pleno conocimiento de la cuestión, pudiéndose en la alzada verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la conjunta apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En esta dirección la jurisprudencia es constante en señalar cómo la especial naturaleza del recurso de apelación permite al Tribunal conocer "íntegramente" la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no sólo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico-procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa ( SSTS 19-2 [RJ 1991 ] y 19-11-91 [RJ 1991 ] y 4-2-93 [RJ 1993]). Ahora bien, se añade que la valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, que resulta soberano en la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas.

Por ello cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio personal el interesado de la parte recurrente, ya que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma, y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los elementos probatorios, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador sentenciador en la primera instancia.

Se ha señalado también que para combatir la valoración probatoria que hace el Juzgador de instancia, no basta con afirmar que se ha producido dicho error, sino que deben señalarse los hechos que han sido erróneamente admitidos como probados, la prueba erróneamente valorada y razonar en qué medida el juzgador ha utilizado criterios de valoración erróneos, ilógicos, absurdos o contrarios a las reglas legales de valoración, pues de no expresarse tales circunstancias, se evidencia que la intención del apelante es simplemente sustituir el objetivo e imparcial criterio del juzgador por el suyo propio, pretendiendo una nueva valoración probatoria sin argumentos que lo justifiquen ( SAP de Granada (Sección 5) de 8 de mayo de 2.009 ).

Y por ello, concluye la doctrina jurisprudencial que el denunciado error en la apreciación de las pruebas tan solo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas por el juzgador de instancia resultan ilógicas e inverosímiles de acuerdo con la resultancia probatoria o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica ( SAP de Lleida de 15 de marzo de 1.996 ).

Esta Sala no va a realizar una valoración distinta de la ya realizada por el Sr. Juez de instancia, bajo los principios de inmediación y oralidad. Y ello porque se considera certeza, lo que excluye que esta segunda instancia entre en otras valoraciones.

TERCERO.- Una cosa es lo que se quiere y otra aquello a lo que se puede llegar. Cabe resaltar que este es un procedimiento de adultos pero lo verdaderamente importante, que ha de guiar nuestras decisiones, son los "menores"; "el interés del menor" que como brújula, ha de orientar nuestras actuaciones.

Está claro que ni la madre biológica, ni el padre biológico, no quien ahora ha pasado a ser un tercero (a efectos legales) han sido capaces de llevar una actitud idónea para lograr que un niño que hoy entra ya en su pre adolescencia logre asumir su situación; y ello porque si para los adultos es ya peculiar, para el menor deber ser casi incomprensible. Esta situación que ahora es una realidad pudo haberse evitado si se actúa con la debida cautela, a la hora de transmitir información a Pablo Jesús .

Su madre, ni obstaculiza las visitas, ni las favorece fervorosamente; la ejecución judicial que siguió por imputación de incumplimiento de visitas que no fue de condena hacia la misma, toda vez que en resumen, era el menor Pablo Jesús quien no quería cumplir sus visitas.

Realmente, si la madre actúa de otra forma muchos años antes, cuando Pablo Jesús era más pequeño, éste lo habría asumido con más facilidad; los pequeños, en el fondo, son más dóciles para encajar nuevas situaciones.

Decir que Pablo Jesús no tiene ninguna alteración emocional, es tanto como no conocer sus sentimientos, ni percibir sus actitudes.

Entrar a valorar el comportamiento de D. Fermín , tampoco nos sirve de nada; lo ha criado como a un hijo y como tal lo querrá, aunque no se quiera que esto sea así. Por el contrario, al menor se le transmite la información como si fuera mayor (a un hijo mayor esta situación también le perturbaría).

Habrá que entender a Pablo Jesús , cuando dice que no tiene padre, porque de repente todo su esquema familiar (padre, abuelos, primos,...) ha cambiado. Y si realmente la madre para explicar la situación al menor (que ya tiene edad para comprender ciertas cosas) le dice que D. Jacobo es su padre, porque lo ha dicho un juez, debería asesorarse de especialistas (incluso para la transmisión de referida información) y no transmitir al menor la información de que esta compleja situación deviene de una actuación de un juez (a modo de causante del cambio).

CUARTO.- Podemos comprender la situación por la que pasa el demandante como padre biológico, pero no ayuda en la forma que solicita. Y sabedora la sala de la bondad de la custodia compartida, es evidente que su adopción en esta causa, podría causar efectos contraproducentes e incluso generar riesgos, por las propias conductas del menor.

Y lo mismo cabría decir respecto de la petición subsidiaria, en la que se alteraría la situación de Luis Alberto , lo que, además de perjudicarle, ahondaría más en el rechazo de Pablo Jesús .

El Sr. Juez de la instancia ha tratado el tema con una delicadeza extrema. Y esta Sala quiere seguir manteniendo esa orientación, porque es consciente que estimar la demanda llevaría a un profundo retraso en la posibilidad de normalizar la situación.

Y como señala el juez a quo, se necesita tiempo, "tiempo al tiempo", y que una madre asuma sus responsabilidades, atenúe los golpes y apoye a su hijo menor, tal vez de otra forma, porque con la actual, no se avanza.

Respecto al padre biológico, habrá que pedirle paciencia y darse a conocer frente a ese menor, transmitiéndole sus sentimientos, buscando aquellos medios en los que el menor se siente seguro y apoyado. Al igual, puede decirse del hermano Luis Alberto .

Por ello, no caben soluciones mágicas, sino conductas responsables y sinceras, transmisoras de cariño, si queremos que Pablo Jesús encauce algo en lo que, siendo el elemento principal, nada ha tenido que ver.

Por lo cual, la sentencia debe confirmarse en sus propios términos.