En la ciudad de Cádiz a día 18 de julio de 2011.
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S E N T E N C I A nº: 377 /2011
Ilmos. Sres.
Presidente
D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO
Dª. ROSA Mª FERNANDEZ NUÑEZ JUZGADO: Sanlucar Bda. nº 3
Juicio Divorcio nº 923/08
Rollo Apelación Civil nº: 270
Año: 2.011
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio, en el que figura como parte apelante Dª. Maite , representada por la Procuradora Sra. Montserrat Cárdenas Pérez, asistida por la Letrada Sra. Nuria Silva Pérez, y parte apelada D. Segismundo , quien no comparece en esta segunda instancia; habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.
I.- ANTECEDENTES DE HECHO.-
1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Sanlucar de Barrameda, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: " S.Sª. ACUERDA: Estimar la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Mercedes Blanco García, en nombre y representación de D. Segismundo contra Dª. Maite , y en consecuencia declaro disuelto por DIVORCIO el matrimonio celebrado con fecha 16 de julio de 1994, en la ciudad de Sanlúcar de Barrameda, entre los litigantes, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.
Igualmente se acuerda como medidas definitivas las siguientes:
1º.- La Guarda y Custodia de los menores hijos, VIMA, ISRAEL y FRANCISCO, se atribuye al padre.
2º.- La patria potestad de los hijos menores mientras que se encuentren bajo la guarda y custodia del padre se asigna a éste.
3º.- En cuanto al Régimen de Visitas entre los menores y la madre, quedará en suspenso, ante las graves circunstancias que así lo aconsejan.
Si la madre se interesase por comunicar y visitar a los menores hijos, deberá hacerlo mediante el Equipo de Familia de Asuntos Sociales, que será quien fije en beneficio de los menores, la forma de los contactos y periodos de visitas, siempre que ello no perjudique a los menores.
4º.- En cuanto a la vivienda que fue familiar, habrá de ser asignada a los menores hijos y al padre, por ser éstos los necesitados de protección.
5º.- En cuanto a la pensión de alimentos a favor de los menores y a cargo de la madre, no habiéndose traído a los presentes autos prueba alguna sobre su capacidad económica, y trabajo remunerado, procede determinar el 30 % de los ingresos que por cualquier concepto, en su caso, perciba la madre mensualmente.
Cantidad que deberá ser ingresada por la madre en los primeros 5 días de cada mes en la cuenta bancaria que el padre designe.
6º.- En cuanto a las cargas del matrimonio, respecto de los créditos personales a los que las partes se hayan comprometido, deberán responder en los términos en que pactaron en su día, sin perjuicio de que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales.
Asimismo, en cuanto a los bienes gananciales, procede su asignación en el procedimiento correspondiente de liquidación de la sociedad legal de gananciales.
No procede fijar pensión compensatoria a favor de la Sra. Maite .
Comuníquese esta Sentencia una vez firme, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio, expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma.
Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas."
2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Dª. Maite se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.
3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.
II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO.-
1º.- Se plantea en primer lugar en esta alzada la cuestión relativa a la patria potestad, y a este respecto es preciso indicar que la sentencia expresamente no priva a la madre de la patria potestad, sino que establece que mientras que los hijos estén con el padre, éste ostentará dicha patria potestad. No obstante, los hechos que se acreditan a lo largo de las actuaciones son suficientes para acordar la supresión de la misma, y así, aparece que los niños, mientras estaban con la madre se encontraban en una clara situación de riesgo, detectada incluso por los servicios sociales, pero incluso, aparece que en un determinado momento la madre se va de la casa en Septiembre del 2009 con una nueva pareja, expulsando a los tres hijos de la casa donde vivían, debiendo ser recogidos por el padre, y teniendo que ser atendidos dichos menores incluso por el servicio de salud mental ante los problemas que ello les supuso. Desde esa fecha han sido escasos los contactos con los niños, no habiendo incluso presentado en el acto del juicio y mostrando un claro desinterés en todo lo relativo a los mismos. No se trata de que se imponga una sanción a la madre, ya que no es este el procedimiento para ello, sino que en atención a la protección de los menores, es mucho más conveniente que los mismos se encuentren bajo la patria potestad del padre, quien a tenor de los informes emitidos, es plenamente apto para ello.
2º.- En cuanto al régimen de visitas, teniendo dos de ellos edades de 16 y 15 años, no resulta conveniente señalar coactivamente unos periodos de visitas y estancias, que caso de no querer los menores serían incluso contraproducentes para fomentar la relación entre madre e hijos, sino deberán ser dichos menores, quien en contacto con la madre, puedan optar en tener contacto o no con ella y distribuir su tiempo. Por el contrario en cuanto al menor de los hijos, que tiene unos 10 años, sí cabe establecer unas visitas, si bien con carácter restrictivo, de una vez a la semana y en un punto de encuentro, y una vez que se generalicen las visitas y previos los informes emitidos por ese punto de encuentro, se pueda establecer un procedimiento progresivo de visitas entre el hijo y la madre por todo lo cual es procedente la codificación en este de la sentencia recurrida, todo ello sin hacer imposición de las costas de esta alzada.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
FALLAMOS
Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Maite contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Sanlucar de Bda. en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el único sentido de establecer un derecho de visitas de la apelante con su hijo Francisco, visitas que en principio serán los martes por la tarde desde la salida del Colegio hasta las 20 horas, y que se llevará a cabo en el punto de encuentro, sin perjuicio de que en un futuro y previos los informes oportunos, en procedimiento de modificación de medidas se pueda establecer un procedimiento progresivo de visitas y estancias más amplias entre el hijo y la madre, manteniendo el resto de la resolución recurrida, todo ello sin hacer imposición al apelante de las costas de esta alzada.
Notifíquese la presente a las partes en el domicilio indicado a efectos de notificaciones en esta Ciudad, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.