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PRIMERO.- Es objeto del presente recurso, interpuesto por la parte actora, la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de León que desestimó la demanda de aquella en la que solicitaba la extinción del contrato de trabajo ex art 50.1.b ET , al estimar la excepción material de falta de acción formulada por la mercantil demandada y por el Fondo de Garantía Salarial.

En su escrito de interposición, la letrado recurrente formula dos motivos de suplicación, que en realidad denuncian lo mismo, infracción del art 50 ET y jurisprudencia que lo interpreta, sosteniendo que no hubo dimisión por su parte que fundamente la falta de acción apreciada en la instancia, y, en cuanto al fondo, que había causa justificada bastante para la resolución contractual pedida.

SEGUNDO. Para resolver la censura jurídica formulada por el recurrente hemos de partir del inalterado relato de hechos probados contenido en la sentencia recurrida o que resultan incuestionadamente de los autos, de los que merece destacarse lo siguiente: 1) la actora, que prestaba servicios para la mercantil demandada desde el 1 de junio de 2012, con categoría profesional de jefe de segunda y salario bruto de 1.136 euros, incluida prorrata de extras, no percibía sus haberes desde febrero de 2014, mes correspondiente a la última nómina abonada; 2) formuló demanda de conciliación, en ejercicio de la acción rescisoria del contrato de trabajo, el 16 de enero de 2.015, celebrándose el acto correspondiente el 4 de febrero siguiente, que concluyo sin avenencia, y presento demanda en sede judicial el 19 de febrero posterior, siendo turnada al Juzgado de lo Social 3 de León y señalándose para la celebración del correspondiente juicio el 27 de agosto de 2015; 3) con fecha 8 de abril, la actora dirigió una comunicación a la empresa del siguiente tenor " mediante la presente les comunico que a partir del 9 de abril de 2015, cesare en mi prestación de servicios para esta empresa, sin que ello implique mi dimisión o la extinción de mi vinculo laboral con la misma, debido al impago de mis salarios desde hace largo tiempo y que ha dado lugar a la interposición por mi parte de demanda en reclamación de la rescisión indemnizada de mi contrato de trabajo y cantidad "; 4) con efectos de ese mismo día, 9 de abril la demandada curso la baja en la Seguridad Social de la actora, haciendo constar como causa "dimisión/baja voluntaria" (fol 31); 5) el siguiente 13 de abril, la actora comenzó a prestar servicios para otra empresa.

A la vista de tales hechos, el magistrado de instancia desestimó la demanda resolutoria de la ahora recurrente, acogiendo la excepción material de falta de acción formulada por la mercantil demandada y por el Fogasa, al interpretar la comunicación remitida por la actora a la demandada como una dimisión o baja voluntaria motivada en haber encontrado una nueva colocación. Justifica su decisión, con cita de una sentencia de la Sala de 9 de julio de 2014 , en que la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia del Tribunal Supremo (Social) de 20 de julio de 2.012; rec. núm. 1.601/11 ) que flexibiliza la clásica que venía exigiendo la pervivencia de la relación laboral en el momento en que se dicte la sentencia estimatoria de la acción rescisoria ejercitada por el trabajador (por todas, sentencia del Tribunal Supremo (Social) de 22 de mayo de 2.000 ) no debe aplicarse tras la entrada en vigor de la LRJS (LA LEY 19110/2011), porque recogiendo esta norma la posibilidad de solicitar medidas cautelares, ya no se le puede reconocer al trabajador la facultad de decidir, unilateralmente, su ausencia al trabajo.

TERCERO.- La primera cuestión a dilucidar es, por tanto, si en el asunto enjuiciado ha existido o no una dimisión por parte de la trabajadora demandante, para resolver, en segundo término y en el supuesto que concluyamos que no existió tal dimisión, si se justifica la pretensión rescisoria que plantea al amparo del art 50.1.b ET .

Pues bien, la dimisión está configurada como una de las causas de extinción del contrato de trabajo por voluntad unilateral del trabajador ( artículo 49.1 d ET ) que requiere, como ha manifestado reiteradamente la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 29 de marzo de 2.001 ), que se evidencie el propósito deliberado de dar por terminado el contrato de trabajo, bien a través de una declaración de voluntad formal y expresa, bien de manera tácita. Este último caso se manifiesta en una inasistencia del trabajador al centro o lugar de trabajo que requiere la existencia de hechos concluyentes, es decir, de comportamientos de los que quepa deducir, de manera clara y terminante, que el trabajador desea extinguir su relación laboral.

La proyección de la doctrina jurisprudencial expuesta sobre el abandono del puesto de trabajo, como causa de extinción del contrato de trabajo, al presente caso, lleva a esta Sala a estimar incorrecta la solución dada en la instancia, ya que la demandante tuvo un comportamiento del que no puede deducirse, de manera clara ni terminante, que deseaba dimitir, ya que ejercitó previamente la acción rescisoria al amparo del artículo 50 del ET y en la posterior comunicación que dirigió a la mercantil demandada expresamente le indicaba que su cesación en la prestación de servicios para la misma era debida al impago de su salario desde hace largo tiempo..., " sin que ello implicara su dimisión ...". Frente a tal actuación, la mercantil demandada podría haberla sancionado por su falta de asistencia al trabajo, cosa que no hizo, limitándose a darle de baja en Seguridad Social.

Al respecto debemos recordar que el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de enero de 2.011 (rec. núm. 4.023/2.009 (LA LEY 2274/2011) ) venia manteniendo que en los supuestos en que se ejercita una acción extintiva por una falta prolongada en el tiempo de pago del salario, generadora de una situación insoportable "por estar en juego tanto la subsistencia del trabajador, como su propia dignidad", se ha de estimar, con palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 9 de diciembre del 2002 , que al trabajador no le es exigible un comportamiento diverso que el abandono de su puesto de trabajo para la búsqueda de un nuevo empleo" (por todas, sentencia de 20 de enero de 2.006 ). Es decir, que en tales supuestos "se entiende como justificado el hecho de que el trabajador pueda haber cesado en la prestación del servicio, sin que ello suponga dimisión o ruptura por su parte de la relación laboral" ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2.011 ).

Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al supuesto aquí enjuiciado, hemos de concluir que la relación laboral cuya resolución se está pretendiendo estaba vigente en el momento de presentarse la demanda, y que la decisión de inasistencia comunicada posteriormente por la actora no puede interpretarse como una dimisión de la misma que, en todo momento y de manera expresa, ha manifestado claramente su voluntad de mantener el vínculo contractual hasta tanto se declarara judicialmente su extinción.

Por otro lado, no compartimos la opinión del juzgador de instancia de que tras la entrada en vigor de la LRJS (LA LEY 19110/2011), el criterio jurisprudencial por el que se flexibiliza el requisito de que el vínculo se mantenga hasta el momento de interponer la demanda, e incluso de la sentencia que tiene carácter constitutivo, ya no resulta aplicable porque tiene la posibilidad de solicitar la medida cautelar del artículo 79.7 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , pues de la propia dicción del texto se desprende que la solicitud de la medida cautelar es dispositiva para el demandante, así como su concesión para el Juzgador (" podrá acordarse "), por lo que ello resulta plenamente compatible con la doctrina jurisprudencial expuesta en la STS de 20-07-12 , en un supuesto similar al que nos ocupa, conforme a la cual, el trabajador puede "optar entre ejercitar la acción resolutoria y continuar prestando servicios en cuyo caso se estará en el marco de la resolución judicial o dejar de prestar servicios al tiempo que se ejercita la acción, asumiendo en este caso el riesgo del resultado del proceso". No debe olvidarse que la finalidad de las medidas cautelares no es otra que asegurar la eficacia de la sentencia que se dicte en el proceso ( STC 14/1.992 ), de modo que es legítimo que el actor asuma el riesgo de una eventual sentencia desfavorable. Criterio por demás corroborado por la reciente STS de 24-2-2016 (rec 2090/2014 ).

Por consiguiente, matizando el criterio de aquella sentencia anterior de la Sala, que contempla por demás un supuesto de hecho distinto, no puede sostenerse que el trabajador sólo tenga la opción de solicitar la medida cautelar sino que puede optar, en los supuestos en los que, como señala la citada sentencia de 17 de enero de 2.011 , se obligue al trabajador a mantener unas condiciones de trabajo que sean contrarias a su dignidad, a su integridad, puedan implicar un grave perjuicio patrimonial o una perdida de opciones profesionales, entre dejar de prestar servicios, asumiendo el riesgo del resultado del proceso, o solicitar la medida cautelar prevista en el citado artículo 79.7 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) .

CUARTO.- Inexistente la falta de acción apreciada en la instancia, la cuestión a dilucidar es si concurren los requisitos que justifican la extinción de la relación laboral instada por la trabajadora recurrente al amparo del artículo 50.1, b) ET . Para que prospere la causa resolutoria basada en " la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado ", es necesario, en primer lugar, que la deuda que tenga el empresario con el trabajador se refiera al salario pactado o al legalmente establecido. La palabra "salario" ha de entenderse en su concepto legal estricto, incluyendo, por tanto, la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de sus servicios por cuenta ajena, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo ( artículo 26.1 ET ), pero no a las percepciones extrasalariales, que pueden justificar en su caso la extinción del contrato de trabajo al amparo del apartado c) de dicho precepto pero no basarse en la causa del apartado b), que es el objeto del presente procedimiento ( sentencia del Tribunal Supremo (Social) de 2 de noviembre de 1.996 ).

En segundo término, la deuda salarial, cuyo incumplimiento es la causa de la resolución del contrato, ha de estar vencida, ser exigible y no controvertida, esto es, que no pueden haber discrepancias sobre su existencia o su cuantía (por todas, sentencia del Tribunal Supremo (Social) de 6 de mayo de 1.991 ).

Por último, el incumplimiento empresarial ha de ser grave (un resumen de la doctrina jurisprudencial la encontramos en la reciente sentencia del Tribunal Supremo (Social) de 16 de enero de 2.015; rec. 257/2.014 ). La valoración de la gravedad dependerá de las circunstancias que en cada caso concurran, pero debe realizarse partiendo de un criterio objetivo, independiente de la culpabilidad de la empresa (es indiferente que el impago o retraso continuado del salario derive de la mala situación económica de la empresa [por todas, sentencia del Tribunal Supremo (Social) de 9 de diciembre de 2.010 ), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado). Así pues, " concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente" ( sentencia del Tribunal Supremo (Social) de 25 de enero de 1999 (rcud. 4275/1997 (LA LEY 2851/1999) ).

Tales condiciones se cumplen sin duda en el supuesto que enjuiciamos, al haberse dejado de pagar a la actora nada menos que el salario ordinario de 11 meses (y parece también que las extras correspondientes) cuando ejercita la acción resolutoria. Y este criterio no ha sido puesto en duda por el Magistrado de instancia que llegó a la conclusión de que procedía desestimar la demanda únicamente por la razón de entender que la relación laboral ya había sido extinguida por la dimisión de la trabajadora demandante, inexistente como se dijo.

Procede en consecuencia estimar el recurso planteado y revocar la sentencia de instancia, dando lugar a la resolución solicitada en demanda por la actora, declarando extinguida a su instancia y desde el día 9 de abril de 2015 la relación laboral que le vinculaba con la demandada, quien abonará a la misma una indemnización de 3.593,97 euros, calculada conforme al art. 50.2 en relación con el art. 56.1 ET y DT 5ª Ley 3/2012, de 6 de julio (LA LEY 12140/2012) , teniendo en cuenta que su antigüedad data del día 1 de junio de 2012 y el salario a tener en cuenta asciende a 1.136 € mensuales brutos, incluida la parte proporcional de gratificaciones extraordinarias (37,34 euros/día)

Por lo expuesto, y

EN NOMBRE DEL REY