I. Introducción
El objeto de este trabajo es analizar las relaciones entre la Directiva sobre marcos de reestructuración preventiva (LA LEY 11089/2019) (DR) (1) y otros instrumentos europeos de Derecho internacional privado (DIPr), en particular el Reglamento Europeo de Insolvencia bis (LA LEY 9451/2015) (REI bis) (2) . Este análisis puede resultar necesario, en particular, cuando en la negociación de un plan de reestructuración las partes tienen interés en asegurar su eficacia transfronteriza, p.ej. porque exista el riesgo de que un acreedor disidente trate de ejecutar su crédito sobre bienes del deudor localizados en otro Estado miembro o sobre garantías dadas por sociedades del grupo del deudor incorporadas en otro Estado miembro; o porque intente solicitar la apertura de un concurso necesario frente al deudor en otro Estado miembro alegando que en él se localiza su centro de intereses principales o que tiene un establecimiento.
La contribución se divide en dos partes. La Parte I describe la estructura y los principales elementos de ambos instrumentos, i.e. el REI bis (LA LEY 9451/2015) y la DR (LA LEY 11089/2019). La Parte II analiza el encaje de ambos instrumentos y las consecuencias prácticas que se pueden derivar. Aunque haremos alguna referencia puntual a los institutos pre-concursales nacionales (en particular, el Art. 5bis y la DA 4ª de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LA LEY 1181/2003), LC), (3) el trabajo se ha concebido en términos neutros y generales, válidos para cualquier Estado miembro. En cualquier caso, la transposición de la DR y las exigencias derivadas del propio REI bis (LA LEY 9451/2015)supondrán cambios muy significativos para el Derecho interno y bajo esta reserva se deben entender las referencias a nuestros institutos pre-concursales.
II. El Reglamento Europeo de Insolvencia y la Directiva de reestructuración
El REI bis (LA LEY 9451/2015) y la DR (LA LEY 11089/2019) son instrumentos de diferente naturaleza. El primero es esencialmente un instrumento que establece normas uniformes de DIPr, mientras que la segunda armoniza aspectos sustantivos de la insolvencia y, en particular, la pre-insolvencia.
1. El Reglamento Europeo de Insolvencia (REI bis)
El REI bis (LA LEY 9451/2015) establece normas de DIPr comunes para los procedimientos concursales. Por su naturaleza, es un texto vinculante y directamente aplicable en todos los Estados miembros con la excepción de Dinamarca. El Reglamento establece normas uniformes en materia de (i) competencia judicial internacional para la apertura de procedimientos de insolvencia y acciones que deriven directamente de estos procedimientos y estén estrechamente vinculadas a ellos; (ii) ley aplicable a los procedimientos de insolvencia; (iii) reconocimiento mutuo y ejecución de decisiones dictadas en tales procedimientos; y (iv) coordinación de procedimientos de insolvencia. El ámbito de aplicación material del Reglamento se extiende a los procedimientos de reestructuración preventiva, esto es, a los procedimientos cuyo objetivo es el rescate de deudores económicamente viables pero que sufren dificultades financieras que puede terminar abocándoles a un concurso (véase art. 1(1)).
El REI bis (LA LEY 9451/2015) responde a un llamado «modelo de universalismo mitigado». En principio, los tribunales del Estado miembro donde se encuentra el centro de intereses principales del deudor (COMI, en su acrónimo en inglés) tienen competencia para abrir el procedimiento de insolvencia (Art. 3(1)). Este procedimiento se denomina procedimiento principal puesto que, en principio, tiene alcance universal tanto en relación a la masa activa como a la masa pasiva, i.e. abarca todos los bienes del deudor, estén donde estén; y todos los acreedores pueden (y deben) insinuar sus créditos en ese procedimiento. No obstante, el REI bis (LA LEY 9451/2015) también prevé la posibilidad de abrir procedimientos de insolvencia territoriales en los Estados miembros en los que el deudor tenga un establecimiento. Estos procedimientos solo comprenden los bienes situados en ese Estado miembro (Art. 3 (2)).
Además, el Reglamento establece normas de conflicto uniformes. El Reglamento arranca, como regla general, de la aplicación de la ley del Estado miembro en el que el procedimiento de insolvencia se haya abierto (lex fori concursus) (Art. 7). Esta ley determina todos los efectos de los procedimientos de insolvencia, tanto procesales como sustantivos, sobre el deudor, sus bienes y sus obligaciones. Rige las condiciones de apertura del procedimiento de insolvencia, su desarrollo y su conclusión. Junto a esta regla general, el Reglamento establece una serie de excepciones para proteger determinados intereses; en particular, en materia de derechos reales, reserva de dominio, compensación, contratos sobre bienes inmuebles, contratos de trabajo, sistemas de pago y mercados financieros, derechos sometidos a registro, actos perjudiciales, terceros adquirentes o procedimientos en curso (Arts. 8-18). Por último, el REI bis (LA LEY 9451/2015) contiene algunas reglas uniformes que proporcionan un nivel mínimo de protección para acreedores extranjeros o en relación con la publicidad de los procedimientos de insolvencia (Arts. 24-30, 53-55).
En tercer lugar, el Reglamento garantiza el reconocimiento mutuo y la ejecución en los demás Estados miembros de las resoluciones dictadas por los tribunales del Estado miembro donde se haya abierto el procedimiento de insolvencia (Arts. 19-33). En particular, el Reglamento prevé el reconocimiento automático de las resoluciones relativas a la apertura, desarrollo y conclusión del procedimiento de insolvencia, del nombramiento del administrador concursal y de las resoluciones estrechamente vinculadas con tales procedimientos de insolvencia. Los motivos de denegación del reconocimiento y la ejecución se limitan a la excepción de orden público.
Por último, el REI bis establece también un régimen detallado de coordinación y cooperación transfronteriza cuando varios procedimientos de insolvencia se abren en diferentes Estados miembros, tanto frente al mismo deudor (Arts. 41-52) como frente a distintos miembros del mismo grupo de sociedades (Arts. 56-77). Estas reglas están dirigidas tanto a los tribunales como a los administradores concursales.
2. La Directiva de Reestructuración (DR)
La DR (LA LEY 11089/2019) es un instrumento de Derecho armonizado, sustantivo y procesal. Establece normas comunes relativas a (i) marcos de reestructuración preventiva; (ii) segunda oportunidad para empresarios insolventes; y (iii) medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y segunda oportunidad. En este trabajo sólo nos ocuparemos del primer aspecto.
Como se explica detenidamente en sus considerandos, el principal objetivo de la DR (LA LEY 11089/2019) es diseñar un marco para reestructurar empresas viables, pero en dificultades financieras, en un momento previo al concurso, y con el fin de evitar éste. Esto permitirá a las empresas de la UE reestructurar su balance en un momento previo a la insolvencia y, de esta manera, continuar su negocio en todo o en parte (vid. cdos. 2 y 3).
El régimen de reestructuración preventiva diseñado por la Directiva requiere la intervención de un tribunal o una autoridad administrativa y está estructurado en fases o medidas, que se pueden combinar en unos o varios procedimientos, a opción de cada Estado miembro. En particular, las dos piezas esenciales sobre las que descansas los marcos de reestructuración preventiva diseñados por la DR (LA LEY 11089/2019) son la moratoria y el acuerdo o plan de reestructuración.
Durante las negociaciones del acuerdo de reestructuración, el deudor mantiene el control de sus activos y la gestión de la empresa (es decir, se trata de un deudor no desapoderado, debtor in possession, en la terminología anglosajona –DIP–). La DR deja a los Estados miembros la posibilidad de exigir en alguno casos el nombramiento de un mediador o supervisor («administrador en materia de reestructuración», vid. art. 5 DR (LA LEY 11089/2019)).
Para facilitar la negociación del acuerdo, en particular para evitar o reducir el riesgo de comportamientos oportunistas por acreedores disidentes, la DR otorga al deudor acceso a una moratoria o suspensión de las ejecuciones singulares. La DR contiene disposiciones acerca de la duración de la moratoria, las condiciones para su extensión y las condiciones para su levantamiento. Además, durante la moratoria, el deudor no tiene la obligación de solicitar la apertura del concurso. La DR también prevé otras medidas para asegurar un standstill que facilite la continuidad de las actividades del deudor durante la negociación del plan. Por ejemplo, durante la moratoria, los contratos no se pueden suspender o resolver por el mero hecho de que el deudor haya iniciado las negociaciones o haya solicitado dicha moratoria (ni incluso por incumplimientos anteriores), siempre que éste continúe cumpliendo con sus obligaciones. Las conocidas como cláusulas ipso facto no son, pues, eficaces (arts. 6-7 DR (LA LEY 11089/2019)).
La DR prevé la adopción de acuerdos o «planes» de reestructuración por mayoría de las partes afectadas. Estos planes se pueden extender a los acreedores disidentes dentro de la misma clase (arrastre horizontal o «intra-class cram-down») y/o a otras clases (arrastre vertical o «cross-class cram-down»), bajo ciertas circunstancias y siempre que sea confirmado por un órgano judicial o administrativo (arts. 8-16 (LA LEY 11089/2019)). También establece una protección mínima para (i) la nueva financiación, necesaria para implementar el acuerdo o plan de reestructuración; (ii) la financiación provisional que se emplee para asegurar la continuidad del negocio durante las negociaciones; (iii) y otras operaciones relacionadas con la restructuración (arts. 17-18 (LA LEY 11089/2019)).
La DR permite a las partes interesadas elegir solo algunas de las herramientas que establece. Como afirma la Comisión en su Propuesta, «los marcos de reestructuración preventiva pueden consistir en uno o varios procedimientos o medidas, a condición de que un deudor pueda combinar todos los elementos enumerados en los mismos para negociar y adoptar un plan de reestructuración». (4) Así, por ejemplo, el deudor puede solicitar: (i) una moratoria de la ejecución de acciones individuales y la suspensión de los procedimientos de insolvencia, pero no la confirmación del plan de reestructuración, incluso si este ha sido aprobado por los acreedores (p. ej. cuando todos los acreedores hayan aceptado el plan y no haya riesgo de rescisión); (ii) la confirmación judicial de un plan limitada a su protección vis à vis las acciones de rescisión, con o sin moratoria previa; y/o (iii) la confirmación judicial de un plan con el fin de extender sus efectos a los acreedores disidentes, también con o sin moratoria previa (art. 4 DR (LA LEY 11089/2019)). El sistema español de institutos pre-concursal encaja bastante bien dentro de este diseño.
III. El ensamble de las dos piezas
En principio, el REI bis (LA LEY 9451/2015) y la DR (LA LEY 11089/2019) encajan sin dificultad: son, como dice el considerando 13 de la Directiva, compatibles y complementarios. Son compatible, porque uno contiene normas de DIPr, y la otra, normas sustantivas. Y son complementarios, porque el REI bis determina el régimen de DIPr aplicable a los procedimientos de reestructuración preventiva que existan en los Estados miembros cuando se trasponga la DR. (5) En este sentido, la primera función del REI bis es asegurar la efectividad transfronteriza de los procedimientos nacionales de reestructuración preventiva establecidos bajo la DR.
La aplicación del REI bis a los procedimientos de reestructuración preventiva adoptados por los Estados miembros de acuerdo con la DR presupone que tales procedimientos han sido incluidos en el Anexo A del REI bis (LA LEY 9451/2015). De otro modo, estarían regidos por las normas nacionales de DIPr. Recuérdese que el REI bis solamente se aplica a los procedimientos de insolvencia nacionales, incluyendo los procedimientos de reestructuración preventiva, que cumplan las condiciones del artículo 1 (1) REI bis y estén incluidos en el Anexo A. Sin embargo, los Estados miembros no están obligados a solicitar tal inclusión en el Anexo A. Pueden decidir libremente si notifican o no un determinado procedimiento de insolvencia –incluidos los procedimientos de restructuración de la DR– para su incorporación al Anexo (vid. cdo. 13 (LA LEY 11089/2019)in fine DR).
El caso de los procedimientos de reestructuración de la DR debería, no obstante, ser diferente porque están basados en normas de Derecho de la UE. El objetivo de la Directiva es proporcionar a las empresas viables de la UE que tengan dificultades financieras un procedimiento nacional de reestructuración que sea efectivo y les permita continuar operando (véase el cdo. 15 (LA LEY 11089/2019)). Esto es esencial «para el buen funcionamiento del mercado interior» (cdo. 8 (LA LEY 11089/2019)). Cuando una empresa en dificultades financieras tiene activos en otro Estado miembro o pasivos regidos por la ley de otro Estado miembro, la efectividad de dichos procedimientos puede depender de su reconocimiento en esos otros Estados miembros. Esto lo garantiza el REI bis (LA LEY 9451/2015), por lo que no parece razonable hacer depender su aplicabilidad de la buena voluntad de los Estados miembros. Si la DR exige a los Estados miembros que adopten procedimientos de reestructuración preventiva efectivos, debería exigir también que se asegurasen de que esa efectividad es transfronteriza, obligándoles a incluir los procedimientos en el Anexo A. Además, esto proporcionaría una mayor seguridad jurídica, pues el régimen de DIPr aplicable en la UE sería uniforme. Por tanto, habría sido recomendable que la propia DR exigiera a los Estados miembros que solicitaran dicha inclusión o facultara a la Comisión para hacerlo de oficio. Pero no ha sido el caso.
Por otro lado, es cierto que la inclusión en el Anexo puede generar algunos problemas a la luz de la definición de procedimiento de insolvencia del Art. 1(1) REI bis (LA LEY 9451/2015). Así, por ejemplo, este instrumento solo se aplica a los procedimientos «públicos» y «colectivos». Los procedimientos de reestructuración confidenciales no se benefician del régimen del REI bis (LA LEY 9451/2015) y, por tanto, sus efectos no serán reconocidos en la UE de acuerdo con el Reglamento (aunque podrían ser reconocidos de acuerdo con el Derecho nacional).
De la misma manera, los procedimientos de reestructuración no colectivos no están cubiertos por el REI bis. Este instrumento define los procedimientos colectivos como «procedimientos de insolvencia que incluyan la totalidad o una parte significativa de los acreedores del deudor» (art. 2(1)). La DR (LA LEY 11089/2019), no obstante, es muy flexible a este respecto y permite que (i) la moratoria se aplique solamente a uno o más de un acreedor individual (véase art. 6(3)) y (ii) el acuerdo de reestructuración incluya solo una clase de acreedores afectados (infra). La cuestión que surge inmediatamente es si en estos casos el procedimiento de reestructuración entra dentro del ámbito de aplicación del REI bis (LA LEY 9451/2015). En nuestra opinión, la respuesta debe ser afirmativa: el elemento clave no es tanto si el procedimiento afecta a todos o a una parte significativa de los acreedores del deudor, sino si, potencialmente, puede hacerlo, de acuerdo con el régimen legal aplicable. Esta es la razón por la cual las referencias en el Anexo A es a «categorías legales». De otro modo, habría incentivos para afectar a tantos acreedores como fuera posible para beneficiarse de la aplicación del REI bis, incluso aunque no fuera necesario para reestructurar el negocio.
En el caso de que el REI bis se aplique a los procedimientos de reestructuración preventiva que establezcan los Estados miembros en trasposición de la DR, aquél determinará (i) la competencia judicial internacional para la apertura, desarrollo y conclusión de tales procedimientos; (ii) la ley aplicable; (iii) su reconocimiento en otros Estados miembros; y (iv) las reglas de coordinación y cooperación.
En los apartados siguientes se desarrolla cada uno de estos elementos en relación con los instrumentos que conforman el marco jurídico diseñado por la DR: la moratoria y el plan de reestructuración. Nótese que, desde la perspectiva del REI bis, cualquiera de estos instrumentos, si operan independientemente, reciben la calificación de «procedimiento de insolvencia». (6)
1. Moratoria
De acuerdo con los arts. 2 (LA LEY 11089/2019)(4) y 6 (LA LEY 11089/2019) DR, la suspensión de ejecuciones singulares debe ser ordenada por una autoridad judicial o administrativa y puede ser general, i.e. abarcar a todos los acreedores, o limitada, i.e. solo a uno a más acreedores individuales. La competencia judicial internacional para otorgar dicha moratoria con efectos universales corresponde a los tribunales del Estado miembro en el que el COMI del deudor esté situado, de acuerdo con el art. 3 REI bis (LA LEY 9451/2015). También los tribunales del Estado miembro donde el deudor tenga un establecimiento tienen competencia para otorgar una moratoria, pero en este caso solo tendrá efecto en el territorio de tal Estado (Art. 3(2)).
Los tribunales deben controlar de oficio su propia competencia conforme al art. 3 REI bis para otorgar una moratoria, general o limitada (véase el art. 4 REI bis (LA LEY 9451/2015)). Y esto es así incluso si la moratoria se concede automáticamente, i.e. ope legis. Además, cualquier acreedor afectado puede impugnar dicha resolución si entiende que el tribunal no tenía competencia (art. 5 REI bis).
Cuando la moratoria cubre solo un número limitado de acreedores individuales, se plantea la duda de si «cualquier» acreedor puede recurrir la decisión por falta de competencia internacional (véase el art. 5(1) REI bis) (LA LEY 9451/2015) o bien solo aquellos afectados por aquélla. Se podría argüir que, si la moratoria está limitada a uno o más acreedores individuales, los demás acreedores no están afectados (podrían iniciar ejecuciones individuales) y, por tanto, no tienen un interés legítimo en impugnar la moratoria por ningún motivo, incluyendo la falta de competencia judicial internacional. Sin embargo, incluso en los casos en los que la suspensión de ejecuciones singulares sea limitada, esta impide durante su duración la apertura de procedimientos de insolvencia en cualquier Estado miembro, no sólo en el de origen de la resolución (véanse arts. 7 (1) y (2) y Considerando 38 DR). En consecuencia, todos los acreedores están indirectamente afectados por la moratoria y deberían tener legitimación para impugnar la resolución por falta de competencia judicial internacional de acuerdo con el art. 5 (1) REI bis.
La ley aplicable a la moratoria es la ley del Estado miembro cuyos tribunales la hayan otorgado, i.e., en los términos del art. 7 REI bis, el «Estado miembro en cuyo territorio se abra dicho procedimiento» (lex fori concursus). De acuerdo con la DR, esta ley determina: (i) si el nombramiento de un administrador en materia de reestructuración es necesario o no; (ii) las facultades de dicho administrador; (iii) las condiciones para otorgar la moratoria (si es automática o no); (iv) su extensión; (v) su duración; (vi) las condiciones para su renovación; (vii) las condiciones para su levantamiento. Esta ley rige también las consecuencias de la moratoria sobre los contratos con prestaciones pendientes de ejecución, incluidos aquellos gobernados por una ley distinta. En general, los efectos de la moratoria sobre los contratos pendientes de ejecución se someten a las lex fori concursus con independencia de la ley aplicable a tales contratos. Así, por ejemplo, las cláusulas ipso facto son ineficaces incluso si la ley aplicable al contrato es la de un tercer Estado y, de acuerdo con esta, la cláusula es válida y eficaz.
Ejemplo. La Sociedad A está constituida conforme a la legislación española y el COMI está situado en este mismo Estado. La Sociedad A comienza a negociar con sus acreedores financieros para reestructurar su pasivo y está contemplando la posibilidad de solicitar una moratoria general de los procedimientos ejecutivos para facilitar la continuidad de la actividad empresarial durante las negociaciones, al amparo del (post-Directiva) Art. 5bis LC. La competencia para otorgar dicha moratoria, con alcance universal, corresponde a los tribunales españoles y la ley aplicable es la ley española. Dicha ley determina, por ejemplo, si el efecto de la moratoria sobre los derechos de resolución contractual a los que se refiere el art. 7 (4) DR cubre todos los contratos vigentes o solo aquellos esenciales para proseguir la actividad empresarial (art. 7 (4) in fine). Y esto se refiere tanto a los contratos regidos por Derecho español como a los regidos por otra ley. Si la Sociedad A tuviera un establecimiento en Países Bajos, también podría solicitar una moratoria territorial ante los tribunales neerlandeses.
El REI bis ha sido elaborado tomando como referencia procedimientos formales de insolvencia y, por tanto, su aplicación a los procedimientos de reestructuración requiere ciertas «adaptaciones conceptuales». En principio, la decisión ordenando la moratoria constituye una «resolución de apertura de un procedimiento de insolvencia» (véase el art. 2 (7) REI bis (LA LEY 9451/2015)), y el momento en el que surte efecto de acuerdo con la lex fori determina el «momento de apertura del procedimiento» (art. 2 (8) REI bis). Por su parte, el momento en que se levanta la moratoria o deja de surtir efecto será, en principio, el momento en el que el procedimiento de insolvencia concluye (véase, no obstante, infra apartado 2 sobre la competencia para la aprobación de un plan de restructuración).
El art. 6.8 II DR establece una norma especial en relación con la duración de la suspensión de los procedimientos de restructuración que no cumplan con las condiciones para su inclusión en el Anexo A REI bis. Si el COMI del deudor se ha trasladado a otro Estado miembro en los tres meses previos a la presentación de una solicitud de apertura de un procedimiento de reestructuración preventiva, la duración de la moratoria no podrá superar los 4 meses (cuando en caso contrario la duración inicial es de 4 meses pero los Estado miembros puede ampliarla hasta un máximo de 12 meses). Esta regla parece responder al objetivo de mitigar los problemas de forum shopping; y, en particular, que se utilice el traslado del COMI para ir extendiendo estratégicamente la moratoria. Así como para, supuestamente, penalizar la no inclusión de los procedimientos de pre-insolvencia en el Anexo del Reglamento.
La resolución ordenando la moratoria debe ser reconocida en los demás Estados miembros de acuerdo con el REI bis. Por tanto, los acreedores disidentes no pueden (i) iniciar ejecuciones individuales en la UE, si quedan afectados por la suspensión; (ii) ni solicitar la apertura de un procedimiento principal de insolvencia en otros Estados miembros. Esto asegura la efectividad transfronteriza de la moratoria y, por tanto, facilita la negociación del acuerdo de reestructuración en aquellos casos en los que el deudor tiene activos en otros Estados miembros.
Ejemplo. En el ejemplo anterior, una vez que los tribunales españoles han concedido la moratoria (i.e. los efectos del 5bis ope legis), los acreedores disidentes no pueden iniciar o continuar las acciones individuales de ejecución ni en España ni en ningún otro Estado miembro, (7) y no se puede abrir un procedimiento principal de insolvencia en otro Estado miembro mientras el procedimiento de restructuración esté pendiente (i.e. la moratoria produzca efectos).
La efectividad transfronteriza de la moratoria está sujeta, no obstante, a ciertas excepciones.
Si la moratoria la otorgan los tribunales del Estado miembro en el que se localiza el COMI del deudor, esta solo impide la apertura de un procedimiento principal de insolvencia en otro Estado miembro, pero no la apertura de procedimientos territoriales. Por tanto, los acreedores disidentes pueden tratar de abrir procedimientos territoriales en los Estados miembros en los que el deudor tenga un establecimiento, de acuerdo con los arts. 3 (LA LEY 16117/2015) (2) y 34 et seq. REI bis.
Ejemplo. Una moratoria ordenada por los tribunales españoles no impide a los acreedores disidentes solicitar, de acuerdo con el art. 3 (2) REI bis, la apertura de un procedimiento territorial (secundario) en Países Bajos, donde la Sociedad A –recordemos– tiene un establecimiento. Con el fin de eliminar o mitigar el riesgo, la Sociedad A tiene dos opciones: (i) solicitar una moratoria territorial ante los tribunales neerlandeses (que tendrá la condición de procedimiento secundario pero cuya finalidad es la de facilitar las negociaciones del acuerdo de reestructuración) o (ii) acudir al art. 38 (3) REI bis, que prevé la posibilidad de suspender, por un periodo no superior a los 3 meses, la apertura de procedimientos secundarios solicitadas por un acreedor. Algunas de las previsiones sobre cooperación entre procedimientos principales y secundarios pueden ser de ayuda, e.g. arts. 46 (LA LEY 9451/2015), 57 (LA LEY 9451/2015) o 51 REI bis (LA LEY 9451/2015).
Las excepciones a la aplicación de la lex fori concursus que establecen los artículos 8 a 18 del REI bis también resultan de aplicación a la moratoria. Así, por ejemplo, no se puede impedir que un acreedor garantizado disidente ejecute su derecho (e.g. una prenda) si el bien sobre el que recae está localizado en un Estado miembro diferente del Estado miembro de apertura (art. 8). Esta excepción puede reducir de manera relevante la efectividad de la moratoria si los activos sobre los que recaen tales derechos son de gran valor o son necesarios para que el deudor continúe con su actividad. De la misma manera, los efectos de la moratoria sobre los contratos relativos a bienes inmuebles o a los contratos de trabajo estarán regidos por la ley designada por los arts. 11 o 13, y no por la lex fori concursus.
Ejemplo 1. Una moratoria «ordenada» por los tribunales españoles no afecta a los derechos reales de acreedores o de terceros sobre un bien de la Sociedad A localizado, e.g., en Luxemburgo. Así, si la Sociedad A ha otorgado una prenda sobre su participación en una filial en tal Estado miembro, el acreedor garantizado puede ejecutar la prenda con independencia de la moratoria. Ex ante, esto proporciona un incentivo para trasladar los bienes a otro Estado fuera del Estado de origen del deudor y usarlos como garantía. (8) Nótese que, si el bien sobre el que recae el derecho real estuviese situado en Países Bajos, donde la Sociedad A tiene un establecimiento, tal ejecución podría suspenderse mediante una moratoria territorial ordenada por los tribunales holandeses.
Ejemplo 2. Los efectos de la moratoria ordenada por los tribunales españoles sobre un arrendamiento de un inmueble situado en Luxemburgo estarán regidos por la ley luxemburguesa. Esto podría ser relevante, por ejemplo, si la ley española no limita la aplicación del art. 7 (4) in fine DR a los contratos esenciales, pero la ley luxemburguesa sí lo hace y tal arrendamiento no se considera esencial.
Las obligaciones de coordinación y cooperación que establece el REI bis también son aplicables en este contexto tanto si la moratoria se ha ordenado en diferentes Estado miembros vis à vis un mismo deudor (i.e. moratoria universal y territorial), o vis à vis diferentes miembros del mismo grupo de sociedades. El REI bis confirma expresamente que estas disposiciones se aplican al deudor como «DIP» (véanse los arts. 41 (3) y 76).
2. Planes de reestructuración
La pieza esencial de los marcos de reestructuración preventiva diseñados por la DR es el acuerdo o plan de reestructuración. Este plan implica la modificación de la composición, condiciones o estructura de los activos y del pasivo del deudor u otros elementos de su estructura de capital (Art. 2(1) DR). En la práctica, esto suele suponer que los instrumentos de deuda existentes se intercambian por (i) instrumentos de deuda post-restructuración con un nominal, tipo de interés o vencimiento diferente; (ii) acciones de la nueva sociedad o (iii) una combinación de ambos. La DR establece un contenido mínimo imperativo para el plan y las condiciones para su adopción. Además, el art. 10 enumera los casos en los que el plan de restructuración necesita confirmación judicial o de una autoridad administrativa; en particular (i) para que sea vinculante para los acreedores afectados disidentes y (ii) para estar protegido frente a las acciones de reintegración. La confirmación del plan no está necesariamente vinculada a una moratoria previa.
La competencia judicial internacional para la confirmación del plan está determinada por el art. 3 REI bis. Un acuerdo puede ser confirmado (homologado) por el Estado miembro en el que esté situado el COMI del deudor, y en ese caso tendrá efectos universales, o bien por los tribunales del Estado miembro (o Estados miembros) en los que el deudor posea un establecimiento, y en ese caso tendrá efectos territoriales. En la práctica, y dada la naturaleza de este procedimiento, el interés de los promotores del plan será normalmente buscar la confirmación por los tribunales del Estado miembro del COMI del deudor para que este tenga efectos universales. Los planes de reestructuración territoriales, sin embargo, pueden ser un instrumento efectivo para evitar la aplicación del art. 8 REI bis (supra).
En relación con la competencia judicial internacional para confirmar un plan de reestructuración, existen dos escenarios posibles, dependiendo de si se ha ordenado previamente una moratoria o no. En el primer caso, si el plan se aprueba durante una moratoria, la competencia judicial para ordenar la moratoria alcanza también la confirmación del plan, i.e. la confirmación el plan es la fase final del procedimiento de reestructuración preventiva («procedimiento de insolvencia», en la terminología empleada por el REI bis). El principio perpetuatio jurisdictionis es de aplicación y, por tanto, el tribunal no debe examinar nuevamente su competencia. Lo mismo puede decirse, en principio, del derecho de cualquier acreedor a impugnar la resolución confirmando el plan por falta de competencia judicial internacional.
Ejemplo. La Sociedad A está constituida conforme a Derecho español y tiene su COMI en España. La Sociedad A ha entablado negociaciones con sus acreedores financieros con el fin de reestructurar su pasivo, y ha obtenido de un tribunal español una suspensión general de las acciones individuales que asegura la continuidad de su negocio durante las negociaciones al amparo del Artículo 5 bis LC. Si el plan se adopta con las correspondientes mayorías durante el periodo de vigencia de la moratoria, la competencia para confirmar el plan corresponde a los tribunales españoles. No hay necesidad de examinar de nuevo la competencia. Y, en principio, los acreedores afectados por la moratoria no pueden impugnar la competencia de los tribunales españoles para confirmar el plan. (9)
Pero también cabe que la confirmación del plan se solicite sin moratoria previa o cuando la moratoria ha dejado de producir efectos (o incluso durante una moratoria acordada de acuerdo con Derecho nacional, e.g. una moratoria confidencial). En tales casos, los arts. 4 y 5 REI bis (LA LEY 9451/2015) son de aplicación en relación con la competencia para la confirmación del plan en la medida en que no existe un procedimiento de reestructuración pendiente. De acuerdo con el REI bis, la competencia para confirmar el plan con efectos universales corresponde al Estado miembro en el que el COMI del deudor esté situado. Por tanto, un tribunal al que se le haya solicitado la confirmación debe examinar de oficio su competencia de acuerdo con el art. 3 REI bis (LA LEY 9451/2015). Este control de oficio debe tener lugar en el marco de la resolución de apertura del procedimiento, que puede ser anterior a la resolución confirmando el plan. Cualquier acreedor puede impugnar la resolución por falta de competencia de acuerdo con el art. 5 REI bis.
Ejemplo. La Sociedad A está constituida conforme a Derecho español y tiene su COMI en España. La Sociedad A ha entablado negociaciones con sus acreedores financieros para reestructurar su pasivo pero no ha solicitado ninguna moratoria (o la moratoria había expirado cuando se solicitó la confirmación del plan y el «procedimiento de insolvencia» ya había concluido). Si el acuerdo es adoptado por la mayoría necesaria de acreedores, la competencia para confirmar dicho plan corresponde a los tribunales españoles. Pero esos tribunales deben examinar su competencia de oficio y cualquier acreedor puede impugnar esta competencia. (10)
La ley aplicable se determina de acuerdo con los artículos 7 a 18 REI bis (LA LEY 9451/2015). Conforme al artículo 7 REI bis, la lex fori concursus (i.e. la ley del Estado miembro cuyos tribunales tienen competencia para confirmar el plan de reestructuración) es de aplicación tanto a los aspectos procesales como a los aspectos sustantivos de la confirmación del plan. Esta ley determinará, por ejemplo, las mayorías necesarias para la confirmación del plan, si los trabajadores constituyen una clase separada, la forma de voto para la adopción del plan, la autoridad competente para la confirmación del plan o el procedimiento de impugnación. El acuerdo puede abarcar cualquier crédito con independencia de la ley aplicable a éste. El mero hecho de que esté regido por una ley extranjera no es suficiente para excluirlo del acuerdo o para tratarlo como una clase diferente.
Las resoluciones dictadas en el curso del procedimiento de confirmación del plan circulan por la UE conforme al REI bis, incluyendo por supuesto la decisión que confirma u homologa el plan. La naturaleza y el contenido de dichas resoluciones dependen del Derecho nacional de cada Estado miembro.
En algunos Estados miembros, existe una diferencia entre la «resolución de apertura del procedimiento» (que básicamente admite a trámite la solicitud de confirmación, o de adopción y confirmación, del plan de reestructuración presentado por el deudor o los acreedores) (11) , de un lado, y la decisión final confirmando u homologando el plan, de otro. La primera, si ha sido adoptada por los tribunales del Estado miembro en el que se sitúa el COMI del deudor, impedirá la apertura de un procedimiento principal de insolvencia en otros Estados miembros. La segunda extenderá los efectos del acuerdo de reestructuración a otros Estados miembros y, por lo tanto, impedirá a los acreedores afectados reclamar el pago de sus créditos pre-reestructuración en los demás Estados miembros. En principio, la confirmación del plan o (o, si se impugna, la decisión final sobre el recurso) supone la conclusión del procedimiento. (12)
Ejemplo. Si continuamos con el mismo ejemplo, la apertura del procedimiento de reestructuración preventiva en España impedirá a los acreedores disidentes solicitar la apertura del procedimiento principal de insolvencia frente a la Sociedad A en otro Estado miembro. Una vez que el plan haya sido confirmado, impedirá a los acreedores disidentes reclamar el pago de sus créditos pre-reestructuración en cualquier Estado miembro en el que la Sociedad A tenga bienes.
Las excepciones a la lex fori concursus establecidas en los artículo 8 a 18 REI bis también son de aplicación al plan de reestructuración. En consecuencia, la confirmación del plan no afecta a los derechos reales de los acreedores o de terceros sobre bienes situados en otros Estados miembros.
Ejemplo. El plan confirmado por los tribunales españoles no puede afectar a los derechos reales de acreedores o terceros sobre bienes de la Sociedad A localizados, p.ej., en Luxemburgo. Así, si la Sociedad A ha constituido una prenda sobre su participación en una filial constituida en ese Estado miembro, un acreedor pignoraticio disidente puede ejecutar dicha prenda por el valor del crédito pre-reestructuración a pesar de que se haya homologado un plan que afecte a dicho crédito. En la práctica, esto supone que los créditos garantizados están inmunizados frente al a los acuerdos de reestructuración hasta el valor de bien dado en garantía.
El Derecho de sociedades no supone una excepción a la lex fori concursus. Por tanto, si una sociedad está constituida conforme a la legislación del Estado miembro A pero tiene su COMI en el Estado miembro B, la ley del segundo (B) determina si los accionistas están sujetos a un plan que conlleva su arrastre, i.e. que se les impone aunque hayan votado en contra. Por supuesto, la capitalización de la deuda deberá ser reconocida y llevada a cabo de acuerdo con la ley del Estado miembro A como lex societatis.
Ejemplo. La Sociedad A está constituida conforme a la legislación de Países Bajos pero tiene su COMI en España. En este caso, el Derecho español determina si los accionistas conforman una clase diferente y si pueden ser objeto de un plan de reestructuración con «arrastre vertical» . Por supuesto, una vez que el plan haya sido confirmado por los tribunales españoles, su aplicación (i.e. la amortización de las acciones y la conversión de la deuda en nuevas acciones) se realiza conforme a Derecho neerlandés qua lex societatis.
La apertura de un procedimiento principal de reestructuración con efectos universales no impide que los acreedores disidentes soliciten la apertura de procedimientos territoriales en otros Estados miembros en los que el deudor tenga un establecimiento, de acuerdo con los artículos 3 (LA LEY 16117/2015) (2) y 34 et seq. REI bis. En esos casos, el acuerdo de reestructuración no extiende sus efectos a bienes situados fuera de esos Estados miembros. El REI bis, no obstante, prevé ciertos mecanismos para mitigar el «daño» que estos procedimientos territoriales pueden causar en el acuerdo de reestructuración (véase supra apartado 1 en relación con la moratoria).
Una vez que el plan ha sido confirmado u homologado por la autoridad competente, se beneficia de una protección especial frente a las rescisorias concursales si se abre posteriormente un procedimiento de insolvencia —y, particularmente, uno principal—. Tal procedimiento de insolvencia se podría abrir en otro Estado miembro diferente, si el procedimiento de reestructuración concluyó con la confirmación del acuerdo y el COMI del deudor se ha trasladado del Estado miembro A, cuyos tribunales confirmaron el plan, al Estado miembro B. No obstante, los tribunales de este Estado miembro (B) no pueden declarar nula la nueva financiación ni la financiación provisional necesaria para negociar y aplicar el plan u otras operaciones relacionadas con la reestructuración, a no ser que se hayan llevado a cabo de forma fraudulenta o de mala fe (arts. 17-18 DR). El principio de reconocimiento automático de resoluciones que establece el REI bis supone que la decisión confirmando el plan, incluida su protección frente a las rescisorias concursales, extiende sus efectos desde el Estado miembro A, donde el acuerdo fue confirmado, al Estado miembro B, donde en última instancia se abre el procedimiento de insolvencia.
Por último, la obligación de coordinación y cooperación establecida en el REI bis también resulta de aplicación en este ámbito, tanto cuando se negocian acuerdos de reestructuración en relación con el mismo deudor en Estados miembros diferentes (i.e. acuerdos universal y territoriales) como en relación con diferentes sociedades miembros del mismo grupo. Como ya se ha señalado, el REI bis establece expresamente que estas disposiciones deben aplicarse al debtor in possesion (arts. 41 (3) y 76).
IV. Reflexión final
Las relaciones entre el REI bis (LA LEY 9451/2015) y la DR son, en principio, pacíficas. La Directiva impone a los Estados miembros la obligación de establecer en sus Derecho nacionales procedimientos (marcos) que permitan la reestructuración pre-concursal de empresas en dificultades y el REI bis determina el régimen de DIPr de estos procedimientos (asumiendo su inclusión en el Anexo del Reglamento). La gran ventaja que aporta el REI bis es garantizar el reconocimiento mutuo de esos procedimientos y por consiguiente, su eficacia transfronteriza dentro de toda la Unión Europea (salvo Dinamarca).
No obstante, esta relación también provoca algunas disfunciones. El REI bis inmuniza los derechos de garantía sobre bienes situados en un Estado miembro distinto al de apertura del procedimiento de reestructuración principal o contempla la posibilidad de abrir procedimientos de insolvencia territoriales en otro Estado miembro distinto a aquél. Ambas circunstancias pueden frustrar los propios objetivos que persigue la DR: facilitar las negociaciones de un plan de reestructuración y la implementación de dicho plan una vez alcanzado, evitando así el concurso del deudor. El otro gran inconveniente es la imposibilidad de abrir un procedimiento de reestructuración preventiva que alcance a distintas sociedades dentro de un grupo cuando no todas ellas tienen su COMI en el mismo Estado miembro. Estas disfunciones pueden llevar a un resultado paradójico: que sea preferible para los Estados miembros no incluir sus procedimientos de reestructuración preventiva dentro del Anexo del REI bis y en consecuencia no beneficiarse de sus ventajas pero tampoco quedar prisioneros de sus inconvenientes. Esto es, por ejemplo, lo que ha hecho el (pre)legislador holandés: al mantener la posibilidad de un procedimiento de reestructuración preventiva «confidencial» en relación a cualquier sociedad que presente una vinculación suficiente con Holanda se reserva, entre otras cosas, la posibilidad de reestructurar a todo un grupo de sociedades desde una misma jurisdicción (la holandesa). (13) A partir de aquí, el dilema en cada Estado miembro es si quedarse en la ortodoxia de los textos europeos o seguir vías alternativas, más heterodoxas pero funcionales.