I. La extradición de los ciudadanos nacionales: prohibición o facultad de entrega
1. Síntesis de los modelos extradicionales
Los orígenes del Derecho extradicional (1) delatan la existencia de una inicial regla general en el Derecho internacional y en el interno de los Estados que prohibía entregar a los propios nacionales a un tercer Estado. Regla que, en el Derecho interno español, viene a coincidir con el criterio mantenido por el legislador patrio en el artículo 3.1 de la Ley de Extradición Pasiva (LA LEY 715/1985) (en adelante, LEP), que niega la entrega de los ciudadanos nacionales españoles a terceros Estados. La propia Exposición de Motivos de la Ley, a pesar de que ésta se aprueba tras la ratificación del Convenio Europeo de Extradición —que establece que los países que lo suscriben «tendrán la facultad de denegar la extradición de sus nacionales» (artículo 6)— mantiene la no entrega del español «por razones de soberanía» (2) .
Una excepción a esa regla general es la facultad de entrega del ciudadano nacional, por parte de su Estado, si se considera procedente (3) . Como toda excepción a una regla general, el uso de esa facultad no puede ser arbitraria ni sistemática, sino que debe responder a razones de suficiente entidad para que justifiquen la aplicación de la facultad, esto es, que la autoridad competente decisoria de la extradición considere procedente la entrega (4) . Razones de procedencia que, en clave constitucional, deben fundarse, como todas las decisiones que afecten a derechos de los ciudadanos, en motivos serios. La concesión de una facultad al tribunal para entregar al nacional no puede convertirse en una regla de entrega en todos los casos en los que no haya otro impedimento, sino que como todo uso de arbitrio debe ser individualizado y motivado caso por caso, expresando las razones que, a juicio del tribunal, hacen procedente o no la entrega de un nacional.
Y una tercera excepción a la excepción es la que condiciona la facultad de entrega de los ciudadanos nacionales a que no lo prohíba su legislación interna. Es, por ejemplo, el caso del Tratado de extradición entre España y los Estados Unidos de América (5) (en adelante, Tratado ES-EE.UU), que adopta el criterio facultativo de entrega de los ciudadanos nacionales de los dos Estados, pero «siempre que no lo prohíba su propia legislación interna» (artículo 4) (6) . De tal forma que, mediante la técnica del reenvío, las causas denegatorias previstas en la legislación interna pasan así a integrarse en el propio Tratado, por llamada de este, actuando con carácter principal. La consecuencia de esa llamada expresa es que, por decisión de las partes contratantes del tratado, esas normas prohibitivas de la legislación nacional tienen el mismo valor que el tratado extradicional bilateral, porque son los Estados parte quienes han decidido incluir en el instrumento que firman y ratifican esa norma internacional de reenvío a la nacional. Sin embargo, en el caso español, el efecto es irrelevante porque, aunque el fruto del reenvío del tratado a la LEP (LA LEY 715/1985) provocaría la prohibición de la entrega del ciudadano español, la infra constitucionalidad del tratado respecto de nuestra Constitución, permitiría acceder a la entrega extradicional de los nacionales españoles (7) .
Los conflictos entre la norma internacional y la nacional los resuelve el sistema de fuentes del Derecho extradicional de cada ordenamiento jurídico doméstico. En España, como, por lo general, en la mayoría de los sistemas jurídicos, es principio general de nuestro Derecho extradicional la aplicación subsidiaria de las normas de Derecho interno respecto del Derecho internacional, pero solo en todo lo no contemplado por los tratados, es decir, estos prevalecen sobre las normas de legalidad ordinaria y únicamente ceden ante la Constitución (infra constitucionalidad de los tratados internacionales). En el sistema normativo español del juego del artículo 13.3 de la Constitución española (LA LEY 2500/1978) (en adelante CE) y del artículo 1 CE (LA LEY 2500/1978), se desprende que, en la extradición pasiva, es preferente la Norma Fundamental. Después se acomodan los tratados internacionales de aplicación entre el Estado requirente y el requerido. Final y subsidiariamente se aplica la LEP (LA LEY 715/1985). Este conjunto normativo permite en España la entrega de los ciudadanos nacionales porque el art. 13.3 CE (LA LEY 2500/1978) no lo prohíbe, y la prelación de la norma constitucional se aplica preferentemente al tratado y a la LEP (LA LEY 715/1985) (art. 3.1 LEP (LA LEY 715/1985)). Y, en todo caso, sea cual sea la norma de aplicación, regirá el principio de reciprocidad, de tal modo que, si el Estado requirente no entrega a sus nacionales, por impedirlo su constitución u otra norma, España —y por mucho que lo permita el tratado— no entregará a sus nacionales (8) .
2. Planteamiento en el ámbito de la Unión Europea: ciudadano de la Unión, requerido de extradición en otro Estado miembro
Estas reglas sobre la entrega extradicional de ciudadanos nacionales, en el espacio de la Unión Europea (en adelante, UE), pueden afectar a la libertad de circular y residir libremente en el territorio de la UE de los ciudadanos europeos, cuando éstos se desplazan a otro Estado miembro diferente del de su nacionalidad, y sufren —a diferencia de lo que ocurriría si se encontrara en su país— el riesgo de ser extraditados desde ese otro Estado miembro a un tercer Estado no miembro.
En concreto, y con independencia de los diferentes y variados supuestos fácticos que puedan aparecer, la controversia jurídica se reduce, en términos generales, a responder estos interrogantes: ¿si el Estado miembro requerido, en el que se encuentra el ciudadano europeo nacional de otro Estado miembro (extradendus), no prohíbe la extradición de sus nacionales, pero el Estado miembro del que es nacional el extradendus sí, debe beneficiarse el extradendus de la prohibición de entrega de nacionales de su país?, ¿si el Estado miembro requerido prohíbe la extradición de sus nacionales, pero el Estado miembro del que es nacional el extradendus no lo impide, el extradendus debe beneficiarse de la norma que prohíbe al Estado requerido extraditar a sus propios nacionales?, ¿si ambos Estados prohíben la extradición de sus nacionales, el extradendus puede beneficiarse de alguna de las dos prohibiciones o de ninguna por no ser nacional del Estado requerido?, ¿recibe el mismo tratamiento jurídico el extradendus tanto si el pedido extradicional es para enjuiciamiento como si es para ejecución de una pena? ¿El ciudadano residente europeo habitual de un Estado miembro debe recibir el mismo trato que el nacional del Estado miembro en el que reside?
Estas situaciones, en definitiva, plantean la incógnita de si el ciudadano europeo nacional de un Estado miembro, que es objeto de una demanda de extradición en otro Estado miembro, al que se ha desplazado, puede recibir un trato diferente al que recibirían los nacionales de ese Estado o al que obtendría en el Estado del que es nacional —al igual que todos sus connacionales— si el procedimiento de extradición se hubiera ventilado en su país. La cuestión que late se traslada a determinar el nivel de protección de ese ciudadano de la UE que se ha desplazado a otro Estado miembro, es decir, ¿se aplicará la norma que el Estado requerido aplica a sus nacionales o se debe dar la oportunidad de que se le aplique la norma de su Estado nacional a pesar de no encontrarse físicamente en su territorio? y, en este último caso ¿cómo fundamentarlo? La respuesta a estos interrogantes pasará por comparar la situación jurídica que, frente a una extradición, tienen los ciudadanos de la UE que carecen de la nacionalidad del Estado miembro requerido, frente a la situación jurídica que esos nacionales tendrían en sus respectivos Estados miembros (9) .
3. Los asuntos Petruhhin, Pisciotti y Raugevicius
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) ha fijado, al respecto, criterios interpretativos en los interesantes asuntos Petruhhin (10) , Pisciotti (11) y Raugevicius (12) , al resolver las peticiones de decisiones prejudiciales planteadas, de acuerdo con el art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (LA LEY 6/1957) (en adelante, TFUE) (13) , por órganos jurisdiccionales de diferentes Estados. Los tres ilustrativos casos comienzan a generar importantes consecuencias en la aplicación del Derecho extradicional en los Estados miembros, cuando el extradendus - ciudadano europeo se ubica físicamente en otro Estado miembro distinto al de su nacionalidad y el Estado requirente de la extradición es un tercer Estado no miembro.
El caso Petruhhin (14) se fundamentaba en la solicitud de extradición interesada por la Federación Rusa a Letonia, respecto de este ciudadano estonio para ser enjuiciado por presuntos hechos calificados de tráfico de estupefacientes a gran escala y de banda organizada, cometidos en grado de tentativa. El reclamado se encontraba ejerciendo su derecho, como ciudadano de la UE, a la libre circulación en el momento de su detención con fines de extradición, en territorio letón. Letonia, de acuerdo con su Constitución y la ley procesal penal (LA LEY 1/1882), no extraditaba ni extradita a sus ciudadanos nacionales (15) . También, esta protección de no entrega extradicional del nacional, se reforzaba en el Acuerdo entre la República de Estonia, la República de Letonia y la República de Lituania sobre asistencia judicial y relaciones jurídicas (16) y con el Acuerdo entre la República de Letonia y la Federación Rusa sobre la asistencia judicial y relaciones jurídicas en materia civil, familiar y penal, que también impiden la extradición de los nacionales de las Partes Contratantes (17) .
Petruhhin alegó en Letonia que, con el referido Acuerdo de 1992, gozaba en ese país de los mismos derechos que los nacionales letones: la imposibilidad de ser extraditado, por razón de la nacionalidad. Para el Tribunal Supremo letón ni su derecho nacional, ni ningún instrumento internacional celebrado por la República de Letonia con la Federación Rusa, o con la República de Estonia, o con la República de Lituania, establecían limitaciones a la extradición de un nacional estonio a la Federación Rusa.
A pesar de que Petruhhin fundó su petición en el repetido acuerdo trilateral, alejado del Derecho de la UE, el Tribunal Supremo letón, planteó su pregunta al TJUE, desde el Derecho de la Unión y, en concreto, desde el análisis del principio de no discriminación por razón de la ciudadanía (art. 18 TFUE (LA LEY 6/1957)), y del concepto de ciudadano de la UE que garantiza a todos los ciudadanos europeos el derecho de circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros (art. 21 TFUE (LA LEY 6/1957)). En concreto, para el tribunal letón, en los procedimientos de extradición, estarían desprotegidos los ciudadanos de la UE cuando se desplazan a otro Estado miembro distinto al de su nacionalidad, lo que vulneraba la esencia de la ciudadanía europea de la Unión, es decir, el derecho de los ciudadanos de la UE a una protección equivalente a la de los nacionales de ese otro Estado miembro (18) .
El TJUE, ante las preguntas formuladas por el tribunal remitente (19) , respondió, en esta innovadora sentencia —en su labor interpretativa— que, de acuerdo con los arts. 18 (LA LEY 6/1957) y 21 TFUE (LA LEY 6/1957), el Estado miembro de la UE requerido de extradición [Letonia], al que se ha desplazado un nacional de otro Estado miembro [nacional de Estonia], recibe una solicitud de extradición de un tercer Estado [Federación Rusa, Estado requirente], respecto de ese ciudadano europeo [estonio] que se encuentra en su Estado [Letonia], deberá informar al Estado miembro del que dicho ciudadano es nacional [a Estonia] de la solicitud de extradición y, en su caso, a petición de este último Estado miembro [Estonia], entregarle a este ciudadano, con arreglo a las disposiciones de la Decisión Marco 2002/584 (LA LEY 8343/2002) (20) ; pero siempre que este Estado miembro [Estonia] tenga jurisdicción, conforme a su Derecho nacional, para procesar [enjuiciar] a esa persona [ciudadano estonio] por hechos cometidos fuera de su territorio nacional [Rusia] (21) .
En el segundo de los asuntos —que, aunque se asemeja a Petruhhin, mantiene diferencias (22) — Pisciotti fue detenido en el aeropuerto de Frankfurt (Alemania) cuando se encontraba en tránsito procedente de Níger y con destino a su país, Italia. El motivo de su detención fue la orden internacional de detención con fines de extradición emitida por los Estados Unidos de América (en adelante, EE.UU.), para ser enjuiciado en este país por haber participado en concertaciones contrarias a la competencia. El extradendus alegó en su defensa, para impedir su entrega, que la extradición era contraria al Derecho de la UE, porque la aplicación del art. 16.2 de la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania (23) —que impide la entrega extradicional de ciudadanos alemanes— violaría el principio general de no discriminación por razón de nacionalidad. La extradición se declaró procedente y el Sr. Pisciotti fue entregado a EE.UU (24) .
El TJUE, ante las preguntas que le formuló el tribunal remitente, contestó, en primer lugar, que el Acuerdo UE-EE.UU. (25) es aplicable al caso, y está comprendido dentro del Derecho de la Unión. Es decir, cuando un ciudadano de la UE [italiano, Pisciotti], es detenido y objeto de una demanda extradicional por parte de los EE.UU., en otro Estado miembro distinto del de su nacionalidad (República Federal de Alemania), su situación está comprendida en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, siempre que haya ejercido su derecho de circular libremente en la UE [Alemania] y la solicitud de extradición se haya formulado en virtud del Acuerdo UE-EE.UU. (26) Y, en segundo lugar, el Tribunal de Luxemburgo aclara, en el caso concreto, que los arts. 18 (LA LEY 6/1957) y 21 TFUE (LA LEY 6/1957) deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el Estado miembro requerido de la extradición [Alemania] establezca una distinción, basándose en una norma de Derecho constitucional, entre sus nacionales [alemanes] y los nacionales de otros Estados miembros y autorice la extradición, a pesar de que prohíba la extradición de sus nacionales [alemanes]. Pero —como sucedía en Petruhhin— siempre que las autoridades competentes del Estado miembro del que dicho ciudadano es nacional [Italia] hayan podido reclamarlo previamente en el marco de una Orden Europea de Detención y Entrega (en adelante, OEDE) y este último Estado miembro no haya adoptado ninguna medida en este sentido (27) .
El asunto Raugevicius se enmarca en una demanda extradicional solicitada por la Federación Rusa a Finlandia, pero, a diferencia de Petruhhin y Pisciotti, donde se interesaba su entrega para ser enjuiciados, la finalidad era la ejecución de una sentencia firme para cumplimiento de una pena privativa de libertad impuesta por un delito contra la salud pública (28) . Raugevicius, de nacionalidad lituana, se opuso a ser entregado a las autoridades rusas porque «vivía en Finlandia desde hacía tiempo y tenía dos hijos de nacionalidad finlandesa que residen en ese Estado miembro» (29) . El órgano remitente de la cuestión prejudicial, después de resaltar la diferencia apuntada con las otras dos sentencias (enjuiciamiento frente a ejecución de pena) (30) , destaca que, aunque el Estado miembro requerido esté obligado a enjuiciar a sus propios nacionales, si no los extradita «no existe ninguna obligación equivalente de ejecutar en su territorio la pena que se les haya impuesto en un país tercero» (31) .
El TJUE concluyó que los arts. 18 (LA LEY 6/1957) y 21 TFUE (LA LEY 6/1957) deben interpretarse en el sentido de que, si un tercer país [Rusia] presenta una solicitud de extradición para ejecución de una pena respecto de un ciudadano de la UE [Raugevicius, nacional lituano] que ha ejercido su derecho de libre circulación [«vive» en Finlandia], el Estado miembro requerido [Finlandia] «cuyo Derecho nacional prohíbe la extradición de sus propios nacionales fuera de la Unión con fines de ejecución de una pena y prevé que tal pena impuesta en el extranjero [Rusia] pueda cumplirse en su territorio [Finlandia], está obligado a dispensar a ese ciudadano de la Unión, siempre que resida de manera permanente en su territorio, un trato idéntico al que dispensa sus propios nacionales en materia de extradición» (32) .
Estas relevantes sentencias europeas, calificada la primera (Petruhhin) de revolucionaria, ingeniosa (33) o de suma importancia (34) —y con independencia de la diferencia entre los supuestos fácticos y jurídicos que contempla cada una de ellas— suscriben una interpretación del Derecho europeo para situaciones que se presentan con cierta frecuencia en los Estados miembros de la UE, esto es, cómo debe protegerse a los ciudadanos europeos —desde la perspectiva de los arts. 18 y 21 TJUE— que se encuentran en otro Estado miembro distinto al de su nacionalidad y que son objeto de un pedido extradicional en ese Estado miembro por parte de un tercer Estado requirente no miembro.
La solución jurídica que ofrece el tribunal de la UE, en los concretos supuestos que se le suscitan, es diferente según la demanda extradicional tenga por finalidad el enjuiciamiento o el cumplimiento de una pena. En el primer caso (Petruhhin y Pisciotti), el TJUE establece la obligación del Estado miembro requerido de extradición en el que se encuentra el extradendus (ciudadano europeo) de informar al Estado miembro del que éste es nacional, de que su ciudadano está sometido a un proceso de extradición. Para el caso que este Estado decida otorgarle protección a su ciudadano, tendrá que emitir una OEDE para su entrega, y, además, este Estado emisor, del que es nacional el extradendus, deberá tener jurisdicción para enjuiciar los hechos cometidos fuera de su territorio nacional (35) . Y, en el segundo caso (Raugevicius), el TJUE concluye que el Estado miembro requerido, cuyo Derecho doméstico prohíbe la extradición de sus propios nacionales a un tercer Estado no miembro con fines de ejecución de una pena y, además, prevé que tal pena impuesta en el extranjero pueda cumplirse en su territorio, está obligado a dispensar al extradendus, ciudadano de la Unión, siempre que resida de manera permanente en su territorio, un trato idéntico al que otorga a sus propios nacionales en materia de extradición (36) .
La jurisprudencia europea me lleva a reflexionar en este trabajo sobre el vacío legal existente en la UE en el ámbito extradicional. En el Derecho de la Unión no existe una normativa regional específica para estos supuestos. Y este hueco normativo se observa también en la inexistencia de tratados internacionales de extradición entre la UE y terceros países no miembros. Hasta el momento, los dos únicos acuerdos celebrados por la UE: el Acuerdo UE-EE.UU., y el Acuerdo entre la Unión Europea y la República de Islandia y el Reino de Noruega sobre el procedimiento de entrega entre los Estados miembros de la Unión Europea e Islandia y Noruega (37) , adolecen de cualquier mínima referencia normativa a esta problemática.
Las sentencias del TJUE no agotan, ni mucho menos, la casuística que en los planos teórico y práctico se pueden presentar (38) . Los supuestos pueden ser variados y con matices diferentes, por lo que, en este trabajo, trataré de abordar, con carácter general, la problemática a la que se enfrenta el ciudadano de la Unión, ante esta situación extradicional, y sus posibles soluciones jurídicas.
II. Ciudadanía europea, prohibición de discriminación y derecho de circular y residir libremente
El preámbulo del Tratado de la Unión Europea (LA LEY 109/1994) (en adelante, TUE), firmado en Maastricht, el 7 de febrero de 1992, anunciaba que los Estados miembros de la UE habían resuelto «crear una ciudadanía común a los nacionales de sus países». El TFUE (LA LEY 6/1957) convergía con el TUE (LA LEY 109/1994) en que «se crea[se] una ciudadanía de la Unión» y definía al «ciudadano de la Unión» como «toda persona que ostente la nacionalidad de un Estado miembro» (art. 20.1 TFUE (LA LEY 6/1957) (39) ). Y aclaraba el mismo artículo que «[l]a ciudadanía de la Unión se añade a la ciudadanía nacional sin sustituirla». Es decir, el estatus de ciudadanía europea (40) , es complementario —y no sustitutivo— al de la ciudadanía nacional, porque la de la Unión, como aclara el mismo precepto, «se añade a la ciudadanía nacional sin sustituirla (41) ».
La ciudadanía de la Unión, en su vertiente subjetiva, va unida —es complementaria— a la condición de ciudadano nacional de un Estado miembro de la UE. Siempre que se sea nacional de un Estado miembro, se será automáticamente ciudadano europeo de la Unión. Y siempre que se sea ciudadano europeo, se gozará en todo el territorio de la Unión y en el del Estado miembro del que es nacional, de los derechos que otorga el Derecho de la Unión a todos sus ciudadanos. La llave de apertura a la ciudadanía común de la Unión la guardan los Estados miembros, quienes, de acuerdo con su Derecho interno, administrarán su adquisición y pérdida (42) . La adquisición de la nacionalidad de un Estado miembro atribuirá la ciudadanía común europea y la pérdida la privará. Y, en todo caso, aunque un ciudadano europeo de la Unión goce de doble nacionalidad, una de un Estado de la Unión y otra de un Estado no miembro, será indiferente, porque seguirá disfrutando del estatus de ciudadano europeo (43) .
Desde que el TUE (LA LEY 109/1994) acuñara el término ciudadano, los nacionales de los Estados miembros de la UE asumen un «vínculo jurídico común que les liga a la Unión Europea» (44) y se les dispensa, como consecuencia objetiva de la condición de esta ciudadanía europea, una protección supranacional regional que se traduce en el reconocimiento por parte del Derecho originario europeo de los importantes derechos contemplados en los arts. 20 a (LA LEY 6/1957) 25 del TFUE (LA LEY 6/1957), insertos en la segunda parte de ese texto rubricada «[n]o discriminación y ciudadanía de la Unión»; y en los 39 a 44 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007) (45) (en adelante, CDFUE (LA LEY 12415/2007)) ubicados en el Título V: «[c]iudadanía». Entre estos derechos del ciudadano de la Unión, coincidentes en los dos textos, se localiza —en lo que ahora importa— el derecho «de circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros» [art. 21.2. a) TFUE (LA LEY 6/1957) y 45 CDFUE (LA LEY 12415/2007)] (46) . Además, convendría recordar que el estatus de ciudadanía europea otorga la posibilidad de acceder a la figura de la protección diplomática en terceros Estados donde el Estado del que es nacional no tenga representación diplomática y por tanto pueda ser protegido por otro Estado de la Unión Europea que tenga representación. Tal como se indica en el art. 20 del TFUE (LA LEY 6/1957), la ciudadanía europea otorga el derecho de acogerse, en el territorio de un tercer país en el que no esté representado el Estado miembro del que sea nacional, a la protección de las autoridades diplomáticas y consulares de cualquier Estado miembro en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado.
La finalidad de la ciudadanía europea ha sido explicitada por el TJUE. Éste, desde el año 2001, viene reiterando que la vocación del estatuto de ciudadano de la UE es «convertirse en el estatuto fundamental de los nacionales de los Estados miembros» (47) . Su consecuencia práctica es que todos los derechos que se le son inherentes (aspecto objetivo), necesariamente tienen que ser observados en el Estado miembro del que es nacional el ciudadano de la Unión, pero, también, en el territorio de todos y cada uno de los 27 Estados miembros de la UE (48) .
El Derecho originario de la UE proclama el principio de no discriminación del ciudadano de la Unión por razón de nacionalidad (49) . Principio que es congénito a la nacionalidad de los ciudadanos de un Estado miembro y, por tanto, a la ciudadanía europea de la Unión. El art. 18 TFUE (LA LEY 6/1957), que inaugura la segunda parte de este Tratado, prohíbe toda discriminación por razón de la nacionalidad en el ámbito de la aplicación de los tratados. Así, ningún ciudadano de la Unión puede ser objeto de discriminación en el disfrute de los derechos que le garantizan el TFUE (LA LEY 6/1957) y la CDFUE (LA LEY 12415/2007), por razón de su nacionalidad, ni en el Estado del que es nacional, ni en el territorio de ningún otro Estado miembro. Como acertadamente sintetiza la doctrina, gracias a este principio, en el ámbito de la ciudadanía europea se suprime prácticamente «la categoría jurídica de extranjero», y la prohibición de discriminación se configura como un verdadero principio de aplicación general entre los nacionales de los Estados miembros (50) .
La extensión ratione personae del principio de no discriminación o de igualdad a los ciudadanos, abarca, como es notorio, a todas las personas que ostenten «la condición de nacional de un Estado miembro que resida legalmente en el territorio de otro Estado miembro»; y se expande ratione materiae, a todos los derechos y deberes previstos en el Derecho de la Unión, como el de no sufrir discriminación por razón de la nacionalidad (51) . Incluso, cabría recordar la necesaria modificación del art. 13 CE (LA LEY 2500/1978) cuando después de Maastricht se admitió la capacidad del sufragio pasivo en las elecciones municipales para ciudadanos de otro país comunitario residentes en otro país de la Unión. Tengamos en cuenta que según este art. 13 CE (LA LEY 2500/1978) los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que se establezcan en los tratados y en la ley y que si bien, solamente los españoles serán titulares de derechos reconocidos en el art. 23, sin embargo, ateniéndose a criterios de reciprocidad pueda establecerse por tratado o ley el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales. Además, se indica que la extradición solo se concederá en cumplimiento de un tratado o de la ley, atendiendo, también, al principio de reciprocidad, quedando excluidos de la extradición los delitos políticos, no considerándose como tales a los actos de terrorismo.
Una de las materias a las que se propaga el principio de no discriminación del nacional, dentro del Derecho de la Unión, es al ejercicio de las libertadas fundamentales de la forma y con la condición que avala el TFUE (LA LEY 6/1957), como es la libertad de circulación y de residencia, garantizadas en su art. 21 (52) . Por ello, «las medidas nacionales que tengan por efecto privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto de ciudadano de la Unión» (53) , son inaplicables.
El derecho de circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros quizá sea el de mayor y más frecuente disfrute por parte de los ciudadanos de la Unión. La globalización del mundo, el auge de las nuevas tecnologías y la facilidad de movilidad física de las personas por el mundo, son factores extraordinariamente palpables en el territorio de la Unión, por parte de los ciudadanos europeos. Trabajadores, funcionarios, estudiantes, turistas, o pasajeros en tránsito que gozan de la ciudadanía de la Unión, entre otros muchos, circulan esporádicamente o residen por todo el territorio de la UE por largos o cortos períodos de tiempo. En la actualidad, a diferencia del pasado, la motivación personal del ejercicio de este derecho se aleja del uso de antaño de esta libertad solo para las actividades económicas que se pronosticaban en los tratados iniciales constitutivos de la Comunidad Económica Europea.
El derecho de «todo ciudadano de la Unión Europea» a la «libertad de residencia y de circulación» que se ejerce «libremente en el territorio de los Estados miembros», se desdobla, por un lado, en el derecho de circulación y, por otro, en el de residencia (54) . Sin embargo, la práctica de estos dos derechos, de acuerdo con el art. 21.1 TFUE (LA LEY 6/1957), se sujeta «a las limitaciones y condiciones previstas en los tratados y en las disposiciones adoptadas para su aplicación» (55) . Y este doble derecho de circulación y residencia, no es exclusivo de los nacionales de los Estados miembros porque igualmente «podrá concederse», con arreglo a los Tratados, a los nacionales de terceros países que residan legalmente en el territorio de un Estado miembro (art. 45 CDFUE (LA LEY 12415/2007)).
Estas libertades fundamentales, propias del Derecho de la Unión, al dimanar de la parte orgánica del Derecho originario o primario (TUE (LA LEY 109/1994), TFU y CDFU) (56) , por su supremacía, son de eficacia directa, lo que significa que, en el ámbito jurisdiccional, las referidas normas europeas que contemplan estos derechos pueden ser invocadas por los particulares ante los tribunales nacionales y estos deben observarlas al ser normas de directa aplicación (57) . El TJUE define el Derecho de la Unión «como [un] ordenamiento jurídico propio, integrado en el sistema jurídico de los Estados miembros desde la entrada en vigor del Tratado [constitutivo de la Comunidad Europea (58) ] y que vincula a sus órganos jurisdiccionales» (59) .
En nuestro ordenamiento jurídico nacional, hay que recordar, en relación con el Derecho primario de la UE, que el art. 93 CE (LA LEY 2500/1978), permite, mediante ley orgánica, la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución —y corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, según los casos, la garantía del cumplimiento de estos tratados y de las resoluciones emanadas de los organismos internacionales o supranacionales titulares de la cesión— es decir, que el Derecho de la UE tenga eficacia directa y primacía en España (60) . El art. 96.1 CE (LA LEY 2500/1978) respalda la prioridad del Derecho de la Unión respecto del interno, derivada del art. 93 CE (LA LEY 2500/1978), cuando, con carácter general, para cualquier tratado internacional, mantiene que estos, una vez publicados oficialmente en España, forman parte del ordenamiento interno. Por ello, el Derecho originario, siempre será acorde con la CE (LA LEY 2500/1978), primero porque cuando España adoptó el mismo al ingresar en la Unión, realizó previamente un examen constitucional del Derecho originario y, segundo, porque, en caso de que aconteciese con posterioridad cualquier causa que originase discrepancias entre el Derecho originario de la Unión y la CE (LA LEY 2500/1978), provocaría la modificación de ésta.
El TJUE es tajante al proclamar que el principio de primacía del Derecho de la Unión consagra la preeminencia del Derecho de esta sobre el Derecho de los Estados miembros (61) , cuya consecuencia es la obligación de garantizar la plena eficacia de las normas de la Unión a todos los órganos e instituciones de los Estados miembros, sin que el Derecho interno de éstos pueda menoscabar la eficacia del Derecho de la Unión (62) .
En consecuencia, todo ciudadano de la UE que use su derecho a la libertad de residencia y de circulación está amparado por el principio de no discriminación por razón de nacionalidad que garantiza el art. 18 TFUE (LA LEY 6/1957) (63) . Dicho de otro modo, todos los ciudadanos de la UE deben recibir, de acuerdo con este último artículo, igualdad de trato cuando ejercen su derecho a residir o circular libremente en cualquier territorio de la UE, garantizado en el art. 21.1 TFUE (LA LEY 6/1957). Es decir, el estatus de ciudadano de la Unión será respetado tanto en el Estado miembro del que es nacional, como en el que se ha trasladado (64) .
III. La protección del ciudadano debe asegurar el enjuiciamiento o el cumplimiento de la pena. Principio de necesidad
1. Interdicción de la impunidad y principio de necesidad
Una vez descritas, en esencia, las situaciones que pueden dar lugar a un trato desigual del nacional europeo en el ejercicio legítimo de disfrutar de su derecho de circular o residir libremente, hay que comprobar si la desigualdad que permitiría la entrega al Estado requirente (tercero no miembro) por parte del requerido, de un nacional de la UE, pero de diferente nacionalidad a la del Estado requerido, justificaría la consiguiente restricción a la libertad fundamental de circulación y de residencia.
La jurisprudencia interpretativa de la Unión aclara que solo sería legítima la restricción si esa desigualdad se basara en «consideraciones objetivas» y fuera «proporción[al] al objetivo legítimamente perseguido por el Derecho nacional» (65) . Esto significa, en cuanto al requisito de la objetividad, que la libertad fundamental de la libre circulación y de residencia, en el ámbito regional territorial de la UE, solo puede estar justificada: i) en la existencia de la acción penal o condena firme contra el extradendus en el tercer Estado no miembro de la Unión; y, ii) en la necesidad de evitar el riesgo de impunidad del extradendus: este deber ser sometido a enjuiciamiento o al cumplimiento de la pena.
Este objetivo legítimo y de interés general de la UE, de impedir la impunidad, es coincidente con la finalidad de todo tratado extradicional. El sistema normativo de la UE, dentro del espacio de libertad, seguridad y justicia sin fronteras, garantiza a los ciudadanos europeos su libre circulación y residencia en el territorio de la Unión, pero impone, como límite al ejercicio de esta libertad, las «medidas adecuadas» en la «prevención y lucha contra la delincuencia» (66) (art. 3.2, apartado 2 TUE (LA LEY 109/1994)).
De lo que se trata es de que el Estado miembro requerido proteja y procure el fin del enjuiciamiento o del cumplimiento de la pena (contingencia de impunidad), mediante la entrega del extradendus, inicialmente, al Estado no miembro requirente, cumpliendo con lo que prevea la normativa aplicable: Acuerdo de extradición entre la UE y el Estado requirente, en caso de existir, o bien el tratado bilateral extradicional de aplicación entre el Estado requerido miembro y el requirente no miembro y/o —y también en defecto de tratado— su legislación interna en materia extradicional (67) . Todo tratado de extradición (68) es un instrumento de cooperación internacional entre Estados en materia penal, por el que Estado requirente pretende que el requerido, en ejecución de las normas del tratado de aplicación, le entregue al extradendus huido del Estado requirente, para que sea enjuiciado por presuntos delitos que se le atribuyen o para que cumpla la pena impuesta. Y lo mismo se puede decir de las leyes internas que, ante la deficiencia del tratado al que completan o en ausencia del mismo, se convierten en verdaderos instrumentos de cooperación internacional en materia penal con el Estado requirente, con el fin de salvar la impunidad del extradendus.
Este objetivo de remediar o diluir la impunidad (enjuiciar o cumplir la pena), basada en consideraciones objetivas (existencia de un procedimiento penal sustentado en hechos o una condena firme), legitimaría, ab initio, la restricción a la libertad de circulación y de residencia en el espacio de la UE (art. 3.2 TUE (LA LEY 109/1994), en relación con los arts. 18 (LA LEY 6/1957) y 21 TFUE (LA LEY 6/1957)), accediendo por parte del Estado miembro requerido a la extradición del ciudadano de la Unión, nacional de otro tercer Estado miembro (extradendus). Como bien ha declarado la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, «no estamos ante una protección a cualquier precio» porque hay que compatibilizar plenamente la protección del nacional con la prohibición de impunidad que podría producirse (69) .
La medida que se adopte para proteger al ciudadano nacional debe dirigirse a conjurar la posible impunidad del extradendus (70) . Por tanto, cualquier medida distinta a la concesión de la extradición que, a su vez, impida la impunidad del reclamado será válida y deberá adoptarse en virtud del trato paritario que deben recibir los ciudadanos de la Unión por razón de nacionalidad en el ejercicio de su libertad de residencia y circulación (71) .
Para comprobar esta igualdad o desigualdad, en materia extradicional, en cuanto al objetivo legítimo de soslayar la impunidad, se tendrá que comparar el trato jurisdiccional que recibiría el extradendus, una vez denegada la extradición, tanto en el Estado miembro requerido como en el Estado miembro del que es nacional. De tal forma que, si el extradendus puede ser enjuiciado o puede cumplir la pena en los dos Estados miembros (el requerido y el del que es nacional), no existiría impunidad. El nivel normativo lo marcan los tratados internacionales extradicionales que, por lo general, obligan a los Estados requeridos que no accedan a la entrega de su nacional, por razón de su nacionalidad —y con independencia de, en su caso, poder hacerlo con base en los títulos jurisdiccionales nacionales— a enjuiciar los hechos en ese Estado, salvo que los mismos no sean constitutivos de delito en la legislación penal de este Estado requerido (72) . Esta consecuencia, oriunda del principio aut dedere aut iudicare, o de impartición de justicia por delegación, no sería, en principio, de aplicación porque el extradendus, ciudadano de la Unión, no es nacional del Estado requerido (73) .
No obstante, desde el momento en el que se denegara la extradición (74) , la impunidad se conjuraría en el propio Estado requerido, siempre que éste tuviera jurisdicción de acuerdo con sus principios jurisdiccionales para el enjuiciamiento de los hechos en sus tribunales. El principio de territorialidad sería aplicable respecto de aquellos hechos que, en todo o en parte, por ejemplo, se hubieran cometido en territorio nacional. También sería de aplicación el principio de jurisdicción universal (75) para aquellos delitos que se incluyen en el catálogo de este título jurisdiccional como susceptibles de ser perseguidos en España, cuando concurran los requisitos previstos en esta norma. Además, el propio art. 23.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985) camufla, en su articulado, manifestaciones del principio de representación o de justicia supletoria que permite activar la jurisdicción del Estado requerido en el que se encuentra el extradendus y deniega su extradición, con la limitación de que los hechos sean constitutivos de delito en este país. El último inciso de esta norma prevé que todos los delitos contemplados en este artículo cometidos fuera de España podrán ser enjuiciados por nuestros tribunales cuando se hubiera denegado la extradición de sus presuntos responsables y un tratado internacional lo imponga (76) .
El principio de jurisdicción universal también camufla en su articulado manifestaciones del principio de personalidad pasiva, a pesar de su inexistencia en nuestro sistema normativo. Por ello, y aunque solo sea desde el plano teórico, el extradendus que hubiera cometido un delito en el extranjero contra víctimas españolas podría ser enjuiciada ante nuestros tribunales, pero bajo el principio de jurisdicción universal, si concurren los requisitos previstos en la norma (art. 23.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985)) (77) .
Aunque no parece que en la práctica pudiera acontecer, igualmente España, en el plano teórico, gozaría de jurisdicción para el enjuiciamiento de aquellos extradendus cuya conducta pudiera ajustarse a alguno de los delitos que otorgan jurisdicción a nuestros órganos judiciales para para perseguir a los extranjeros con base en el principio real o de protección (art. 23.3 LOPJ (LA LEY 1694/1985)).
Por otro lado, los instrumentos internacionales de cooperación extradicional no deben usarse para fomentar el forum shopping por parte de los Estados requirentes en la búsqueda jurisdicciones de conveniencia para obtener la respuesta jurídica más favorable a sus intereses. Bastaría que el Estado requirente aguardase a que el ciudadano de la UE abandonara su país —en el que se prohíbe la entrega del ciudadano nacional— para ejecutar simultánea o posteriormente una orden internacional de detención con fines de extradición contra el mismo (78) . Además, en estos supuestos fraudulentos, se resquebrajaría también la seguridad jurídica (79) . Como advirtió Ulpiano fraus enim legit fit,ubi quod fieri noluit, fieri autem non vetuit it fit (80) , porque la ley no cobija el abuso del Derecho.
Esta previsión de los tratados internacionales extradicionales por la que los Estados requeridos se obligan a enjuiciar al extradendus, a solicitud del Estado requirente, cuando ha sido denegada la extradición por razón de su nacionalidad, presentan dificultades, como trataré más adelante (81) , cuando se trata del cumplimiento de una pena, ya que los tratados, como es pauta general, no contemplan disposiciones específicas sobre cómo proceder en estos casos. Se limitan, como he adelantado, a brindar al Estado requirente el enjuiciamiento del extradendus en el Estado requerido, lo que, lógicamente, podría vulnerar el principio bis in idem (82) .
Por tanto, en la protección del ciudadano de la Unión rige el principio de necesidad en la interdicción de la impunidad, de tal forma que la restricción de la libertad de circular y residir en el territorio de cualquier Estado miembro debe necesariamente garantizar que el ciudadano de la UE sea enjuiciado o cumpla la pena impuesta. Principio al que se une, como afrontaré (83) , el de subsidiariedad.
2. Cumplimiento de la pena: objetivo de reinserción
La reinserción del delincuente es una de las aspiraciones clave que conforman el paradigma jurídico de la Ilustración. Un paradigma que tiene en la figura de Beccaria y su obra De los delitos y las penas una exposición que no admite parangón. También Kant, Pagano, Filangieri o Condorcet, construyen el Derecho penal sobre la premisa que el fin de la pena es la reinserción del delincuente como ser humano en la comunidad de los mortales. El Derecho de la UE en su dimensión penal participa también de este principio y lo coloca en el frontispicio de su legislación (84) .
Por ello en el caso de que la demanda extradicional fuera para la ejecución de una pena, hay que considerar que el repetido objetivo de combatir la impunidad se cumpliría con la ejecución de la misma. Y el cumplimiento de la pena debe tender a la reinserción social del penado, por lo que la medida alternativa menos lesiva a la extradición tendrá que armonizar estos dos intereses. La reinserción social del condenado, desde la prevención especial, es la finalidad a la que debe aspirar el delincuente una vez que ha cumplido condena. Fin que en nuestro Derecho se proclama en la Constitución al declarar que las penas privativas de libertad «estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social» (art. 25.2), y también en la Ley Orgánica General Penitenciaria (LA LEY 2030/1979) que, en parecidos términos, encamina las instituciones penitenciarias reguladas en la ley al fin «primordial [de] la reeducación y la reinserción social de los sentenciados a penas» (art. 1) (85) . Este objetivo de reinserción también está presente en otros instrumentos internacionales como en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (LA LEY 129/1966) (art. 10.3) o en las Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos (86) .
El Derecho de la UE, referido a la ejecución de penas en Estados miembros diferentes a los del lugar de comisión de los hechos, toma como principio u objetivo la reinserción social del condenado. La Decisión Marco 2008/909 (LA LEY 17825/2008) (87) permite que una condena firme impuesta en un Estado miembro pueda ser cumplida en otro Estado miembro de la Unión, de tal forma que, salvo que el condenado se encuentre en ese Estado miembro de cumplimiento, avala el traslado de condenados al Estado miembro del que es nacional, al de su residencia o a otro Estado con el que le unan vínculos de conexión. Esta Decisión, enmarcada en el derecho de los ciudadanos de la UE de circular y residir libremente (considerando 15), instaura, como mecanismo «moderno» (considerando 2) el traslado de condenados, con el «objetivo de facilitar la reinserción social del condenado» (considerandos 8, 9, 10; y arts. 3 y 4) (88) . El propio legislador europeo ofrece como criterios para comprobar que la reinserción será posible en el Estado de ejecución, la existencia de, entre otros, vínculos familiares, sociales, profesionales, lingüísticos, culturales, sociales, económicos o de residencia, del condenado con ese Estado (considerandos 9 y 17). Y para comprobar estos lazos, se practicarán las consultas pertinentes entre los Estados de emisión y ejecución de la Unión, cuando el condenado pudiera ser trasladado a un Estado miembro y a un tercer Estado (considerandos 8 y 9, y art. 4). Para el TJUE, la reinserción social de los ciudadanos de la Unión «redunda en interés» tanto del Estado miembro en el que se integran como en el de la UE en general (89) .
Hay que concluir que, en el caso de ejecución de una pena, el objeto es doble: garantizar el cumplimiento de la misma y procurarle al condenado un tratamiento de ejecución de la condena, orientado al logro de su reinserción social.
IV. Principio de subsidiariedad y principio de adecuación
1. Principio de subsidiariedad respecto de la extradición
La conclusión alcanzada en el epígrafe anterior sobre la vigencia del principio de necesidad (consideraciones objetivas y proporcionalidad) en la restricción del derecho a la libertad de circular y de residir del ciudadano europeo en un espacio de seguridad, libertad y justicia común o sin fronteras, debe conciliarse con el principio de subsidiariedad, de tal forma que siempre que el objetivo descrito (soslayar la impunidad como fin último del instituto de la extradición) pueda conseguirse por otro medio menos restrictivo o gravoso para garantizar la libertad fundamental de circulación y residencia en la UE, habrá que prescindir del procedimiento extradicional, y acudir a esa medida alternativa menos lesiva que reconcilie los dos intereses en juego: circular o residir libremente por la UE (art. 21 TFUE (LA LEY 6/1957)) y, a la vez, conseguir el objetivo de sortear la impunidad del extradendus (90) .
El principio de subsidiariedad rige, en consecuencia, respecto del instituto de la extradición, para evitar que esta se ejecute, siempre que se pueda abortar la impunidad del extradendus —ciudadano de la UE por otro medio alternativo menos nocivo que la extradición—.
2. Principio de adecuación respecto de los instrumentos jurídicos de Derecho nacional y de Derecho de la Unión en materia de cooperación penal. La Orden Europea de Detención y Entrega
El principio de adecuación interviene en un segundo momento. Una vez que ha sido efectivo el principio de subsidiariedad y se prescinde de la extradición ante la existencia de mecanismos de cooperación internacional penal que impidan la impunidad, se activa el principio de adecuación respecto de los medios o instrumentos jurídicos de Derecho nacional y de Derecho de la Unión en materia de cooperación penal, de tal forma que se elegirá la medida más adecuada para que, dadas las circunstancias concretas del caso, se materialice el enjuiciamiento o el cumplimiento de la pena del extradendus, bien en el Estado del que es nacional, bien en el Estado miembro requerido.
Las dos sentencias del TJUE, Petruhhin y Pisciotti (supuestos de extradición con fines de enjuiciamiento) optaron, en su interpretación, por fijar que la medida alternativa a la extradición era la emisión de una OEDE por parte del Estado miembro del que es nacional el extradendus, al Estado miembro inicialmente requerido por el tercer Estado no miembro. Pero, también, es cierto que ninguna de las dos resoluciones europeas cerró el debate jurídico en la emisión de la OEDE como instrumento exclusivo de cooperación entre los Estados miembros. Una lectura reposada de las sentencias del TJUE, y su interpretación con el conjunto de los principios rectores normativos de la UE, permiten defender que la OEDE no es, ni mucho menos, la única «medida alternativa» y «menos lesiva», a la extradición, para el ejercicio eficaz de los derechos en juego y que permita alcanzar de forma, también eficaz, «el objetivo de evitar el riesgo de impunidad de las personas que cometen una infracción penal» (91) .
El principio de adecuación conduce a determinar —paralelamente al principio de subsidiariedad— si, la medida que encaminará el enjuiciamiento o el cumplimiento de la pena debe ser exclusivamente la emisión de una OEDE por parte del Estado miembro del que es nacional el extradendus; o si, por el contrario, se puede acordar otra medida de cooperación interestatal o nacional penal, entre los Estados miembros de la UE que, o bien, provenga del Derecho derivado de la Unión, implementado o no en el derecho doméstico; o bien resida en normas nacionales que respeten el Derecho de la UE.
La inmersión en el acervo del Derecho comunitario y en la jurisprudencia que lo interpreta permite concluir que no es necesaria exclusivamente la emisión de una OEDE. Lo que le importa al Derecho de la Unión es que la medida de cooperación que se adopte, sea la que sea, esté bajo sus parámetros jurídicos y respete sus principios. Así, el art. 4.3 TUE (LA LEY 109/1994) promulga el principio de cooperación leal de los Estados de la UE, por el que estos se respetarán y asistirán mutuamente en el cumplimiento de las misiones derivadas de los Tratados. Este importante principio del sistema normativo europeo implica la colaboración de todos los Estados miembros de la Unión para la efectividad real y cumplimiento del Derecho de la Unión en sus respectivos Estados, de tal forma que el propio TUE (LA LEY 109/1994), en el inciso último de este apartado tercero del artículo cuarto, obliga a los Estados miembros a adoptar todas las medidas apropiadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los tratados o de los actos de las instituciones comunitarias. Y, por otro lado, el art. 3.5 del mismo TUE (LA LEY 109/1994), proclama que «en sus relaciones con el resto del mundo, la Unión afirmará y promoverá sus valores e intereses y contribuirá a la protección de sus ciudadanos» (92) .
La interpretación conjunta y sistemática de estas dos normas europeas aclaran el meollo al que nos enfrentamos. Por un lado, por el principio de cooperación leal, los Estados miembros asumen la obligación general de procurar el cumplimiento efectivo del Derecho de la Unión —en nuestro caso, a través del poder judicial— mediante la adopción de las medidas que sean necesarias para este fin. Y, por otro lado, la norma europea obliga al poder judicial a proteger a los ciudadanos europeos de la Unión impidiendo la discriminación de sus nacionales en el derecho de la libre circulación y de residencia, cuando la impunidad pueda evitarse por otras medidas adecuadas.
Esta rueda jurídica es una manifestación de la función del juez nacional, como juez europeo, dado que es el juez ordinario de la Unión Europea, al que se le impone, desde el Derecho europeo, la obligación de asegurar que las normas del Derecho de la Unión sean efectivas y su aplicación uniforme, especialmente las derivadas del estatus de la ciudadanía europea. Y esta asunción de responsabilidad, por parte del poder judicial nacional, conlleva a otro principio cardinal del Derecho de la Unión: el derecho a la tutela judicial efectiva. Dicho de otra forma, el juez nacional tutela al extradendus, ciudadano de otro Estado miembro, no aplicando solamente el derecho doméstico, sino también interpretando y aplicando el Derecho de la Unión, porque así lo requiere el sistema del Ordenamiento Jurídico Comunitario europeo que establece un sistema de integración regional. El TJUE advierte que los jueces nacionales deben interpretar «en la medida de lo posible» el derecho interno de manera conforme con el Derecho de la Unión (93) , teniendo la obligación de garantizar la plena eficacia y efectividad de este, inaplicando, incluso, si es necesario, la legislación nacional si fuera contraria al Derecho de la Unión (94) .
La extradición de un ciudadano nacional de un Estado miembro de la Unión a un tercer Estado afectará a la libertad de circulación de la persona que transita por el Estado del que no es nacional, para el caso de que presenten diferencias de trato jurídico, en función de que la persona reclamada sea nacional del Estado requerido o de un tercer Estado miembro. Ante esta situación de restricción de la repetida libertad de circulación y residencia, sí existen medidas en el Derecho de la Unión o en el Derecho nacional respetuoso con aquel, de cooperación y asistencia mutua en materia penal, adecuadas para enjuiciar al extradendus o ejecutar la pena a la que hubiera sido condenado. Medidas que, por un lado, aseguran la protección del derecho de los nacionales de la UE de su derecho a la libertad de circulación y residencia (art. 21 TFUE (LA LEY 6/1957)); y, por otro, combaten la impunidad del extradendus, tanto para su enjuiciamiento, como para el cumplimiento de una pena.
Esta postura es corroborada implícitamente por el propio TJUE. El máximo intérprete del Derecho de la UE, al referirse a los mecanismos de cooperación judicial en la Unión, recuerda que su legislador «adoptó, en particular, la Decisión Marco 2002/584 (LA LEY 8343/2002), que pretende facilitar la cooperación judicial con la creación de la orden de detención europea» y a renglón seguido añade que «[a] este mecanismo de cooperación judicial que constituye la OEDE se añaden numerosos instrumentos de cooperación dirigidos a facilitar esta cooperación» (95) . Y concluye que «[a] falta de normas del Derecho de la Unión que regulen la extradición entre los Estados miembros y un tercer Estado, es importante aplicar todos los mecanismos de cooperación y asistencia mutua existentes en materia penal en virtud del Derecho de la Unión para proteger a los nacionales de la Unión frente a medidas que puedan privarles de los derechos de libre circulación y de residencia contemplados en el art. 21 TFUE (LA LEY 6/1957), combatiendo al mismo tiempo la impunidad con respecto a infracción penales» (96) . Doctrina que también mantiene el tribunal de la UE cuando la solicitud de extradición tiene como fin la ejecución de una pena porque «existen mecanismos en el Derecho nacional y en el Derecho internacional que permiten que cumplan sus penas, en particular, en el Estado del que son nacionales» (97) .
La aceptación literal y rígida de la doctrina fijada en las dos sentencias del TJUE (Petruhhin y Pisciotti) acarrearía que la medida de protección de la que únicamente podría valerse el Estado del que es miembro el extradendus, para proteger a éste, sería la OEDE. Postura que, además, conduciría, en ocasiones, al absurdo, especialmente en dos situaciones: cuando en el Estado del que es nacional el extradendus, los hechos objeto del pedido extradicional no merecen la emisión de una OEDE, por la levedad de los mismos; o si los hechos, en ese Estado miembro, no son constitutivos de delito (98) . Estas dos sentencias del TJUE exigieron la emisión de una OEDE, pero es innegable que en ambas resoluciones europeas se partía de supuestos propios en los que —de acuerdo con el planteamiento formulado por los órganos remitentes de las cuestiones prejudiciales— parecía posible e incluso devenía necesaria su emisión..
Un ejemplo permite visualizar todavía, con mayor precisión, si cabe, la postura que aquí se defiende, sobre la posibilidad de acordar otras medidas alternativas a la extradición, distintas a la OEDE. Si el extradendus es acusado en el Estado requirente de un delito de asesinato, el Estado miembro del que es nacional, para proteger a su ciudadano, puede emitir la correspondiente OEDE; sin embargo, si los hechos constituyen en el Estado requirente un delito grave, pero en el del Estado miembro del que es nacional, como he deslizado, su naturaleza no es grave o incluso no son constitutivos de delito, por mucho que pretenda este último Estado otorgar protección a su nacional, será materialmente imposible emitir una OEDE. Pero esto no significa que, en este supuesto, el Estado miembro de nacionalidad del extradendus no pueda otorgar protección a su ciudadano nacional mediante otro mecanismo adecuado, sino todo lo contrario.
También, y aun prescindiendo de la gravedad, levedad o ausencia de incriminación de los hechos en el Estado emisor del que es nacional el extradendus, en la praxis extradicional y de la OEDE, se pueden presentar una amalgama de supuestos donde, al menos, desde el plano teórico, la protección del ciudadano europeo, recurriendo a la OEDE, podría malograrse. A continuación, entre otros posibles ejemplos, me referiré a algunos.
El Estado ejecutante de la OEDE —y, a su vez, Estado requerido de extradición— podría denegar su ejecución, en la hipótesis de que los hechos objeto de la misma —que, lógicamente, serían coincidentes con los de la demanda extradicional— se hubieren cometido «en su totalidad o en parte» en su territorio; o también si se hubieran cometido fuera del Estado emisor y el derecho del Estado ejecutante impidiese la persecución de esos delitos cuando se hubiesen cometido fuera de su territorio (99) . En la primera hipótesis, existe un matiz diferenciador entre el texto de la Decisión Marco 2002/584 (LA LEY 8343/2002) y la normativa española. La Ley 23/2014 (LA LEY 17707/2014) (100) añade, como motivo general facultativo para denegar la ejecución de cualquier instrumento de reconocimiento mutuo —no solo respecto de la OEDE— que cuando la comisión de los hechos en territorio español sea de «una parte», esta tiene que ser «importante o fundamental» (101) . Y, en ese caso, si se denegara la OEDE sería España quien asumiría la jurisdicción para el enjuiciamiento de los hechos objeto de reclamación (102) . Esta facultad prevista tanto en la Decisión Marco como en la legislación española es, sin embargo, para otros Estados miembros, causa imperativa de denegación de la ejecución, por ejemplo, Finlandia, Hungría, Grecia o Austria y, en determinados casos, Holanda (103) .
La norma europea y las de los Estados miembros, al menos en el plano teórico, colisionarían frontalmente con la exigencia de que es necesaria, para la protección del ciudadano nacional por parte de su país, la emisión de una OEDE. Un primer ejemplo, nada extraño en la práctica extradicional, nos sirve para alumbrar esta postura. Un ciudadano nacional alemán es acusado en EE.UU. de un delito de tráfico de drogas, donde varios actos de su comportamiento se han producido y han desplegado efectos en España y otros tantos en los EE.UU. Este país, como demuestra la praxis, por mínima que fuera la conducta y los efectos desarrollados por el ciudadano alemán en los EE.UU. —de acuerdo con su clásica y omnímoda jurisdicción derivada de la controvertida figura jurídica de la conspiracy— solicitaría la extradición del ciudadano alemán a España, donde había viajado por escasas horas al estadio de fútbol del Alcoraz para presenciar un partido de fútbol de calidad de la SD Huesca. Alemania podría otorgarle su protección jurídica y emitir la correspondiente OEDE, pero España, podría, en uso de la facultad legal señalada, denegar la ejecución de la OEDE y acceder a la extradición a los EE.UU (104) .
Parto del mismo supuesto —como un segundo ejemplo—, pero, ahora, es un ciudadano austriaco el que ha cometido parte del delito en Hungría y parte en EE.UU. y que es detenido en una escala aeroportuaria en Budapest. EE.UU. solicita a ese país la extradición y Austria emite la correspondiente OEDE a Hungría para garantizarle su protección de ciudadano nacional austríaco. Sin embargo, Hungría imperativamente no ejecutará la OEDE porque su ordenamiento interno se lo impide.
En los dos hipotéticos casos que he planteado, se comprueba que el instrumento de la OEDE, como medida alternativa a la extradición y adecuada para ofrecer protección al nacional, podría fracasar. En el primer caso —donde se implica a España, EE.UU. y Alemania— porque España podría ejercer la facultad de no entrega. Ciertamente es difícil que sucediera porque si España hubiera dado la oportunidad a Alemania de que protegiera a su nacional, lo lógico es que accediera a la ejecución de la OEDE, aunque, desde luego, hoy, dadas las experiencias enmarcadas en «el espacio de libertad, seguridad y justicia» de la Unión, parece que todo puede ser. En el segundo caso, Hungría, según su normativa interna (105) , no ejecutaría la OEDE y podría entregar al extradendus nacional austriaco a EE.UU.
Lo mismo podría ocurrir cuando concurriera el motivo facultativo de denegación de la ejecución previsto en los arts. 4.7 b) de la Decisión Marco 2002/584 (LA LEY 8343/2002) y 48 c) Ley 23/2014 (LA LEY 17707/2014), es decir, cuando los hechos se hayan cometido fuera del territorio del Estado emisor y el Derecho del Estado miembro de ejecución impida la persecución de ese delito si este se ha cometido fuera de su territorio. La Decisión Marco 2002/584 (LA LEY 8343/2002), en definitiva, se remite a los principios extraterritoriales que contempla el Derecho interno del Estado miembro de ejecución, de tal forma que, si de acuerdo con esos principios, ese mismo hecho objeto de la OEDE es perseguible en el Estado de ejecución, se podrá denegar la OEDE. Dicho de otro modo, y en términos domésticos españoles, habría que determinar conforme al Derecho español en qué supuestos un ciudadano español puede ser sometido a nuestros tribunales penales por hechos cometidos en el extranjero (106) .
Por regla general, el principio de personalidad activa (art. 23.2 LOPJ (LA LEY 1694/1985)) permite, en la práctica totalidad de los casos, la investigación y el enjuiciamiento en nuestro país de los delitos que los ciudadanos españoles hayan cometido fuera de nuestras fronteras, siempre que: i) exista doble incriminación entre España y el Estado de comisión de los hechos; ii) la acción penal se inicie en España por querella del Ministerio Fiscal o del agraviado; iii) y que el reclamado no haya sido absuelto o indultado. Por tanto, si concurren estos requisitos, España ejecutaría la OEDE del extradendus al Estado miembro emisor. Sin embargo, se pondrá en riesgo la ejecución de la OEDE, por mínimos que sean los posibles supuestos, cuando con arreglo al Derecho del Estado miembro de ejecución no concurran las referidas exigencias, como, por ejemplo, la doble incriminación. En esos casos habría que indagar si, de acuerdo, con otros principios jurisdiccionales, estos son títulos jurisdiccionales válidos para la persecución de delitos en el Estado de ejecución. En España habría que acudir al principio real o de protección y al de jurisdicción universal.
El único principio que no está previsto explícitamente en nuestro ordenamiento es el de personalidad pasiva. Por tanto, si el punto de conexión por el que hipotéticamente se pueda atribuir la jurisdicción española es que la víctima sea nacional español, inicialmente, se podría denegar la OEDE. Hay que precisar que, en la regulación actual del principio de jurisdicción universal (art. 23.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985)), como he advertido (107) , aparecen manifestaciones del principio de personalidad activa de forma más amplia que en el art. 23.2 LOPJ (LA LEY 1694/1985) (108) , y también del principio de personalidad pasiva (109) .
Tampoco son descartables situaciones críticas como la que se produciría cuando el Estado emisor carece de información relevante para fundamentar una OEDE, salvo la que el Estado miembro requerido de extradición le haya transmitido, o la conociera, en su caso, por los escuetos datos aparecidos en el código rojo extradicional de INTERPOL, difundido a los 194 países miembros de esta organización policial intergubernamental.
Pero no solo en estos casos podría naufragar la protección del nacional, porque cuando concurrieren otros motivos que fueran aplicables —y que, en su caso, obliguen (110) o faculten (111) a la no ejecución de la OEDE— el Estado de ejecución, por imperativo legal, en el primer caso, deberá denegar la ejecución y, en el segundo, podrá denegarla. Una vez rechazada la OEDE, y siempre que lo que permita el Derecho extradicional aplicable, se podría entregar al extradendus al Estado no miembro requirente de la extradición.
Por la limitación de este trabajo, excuso el análisis del resto de las causas imperativas o potestativas que, en su caso, pudieran influir en la denegación de la ejecución de una OEDE (112) y su conflicto respecto a la protección del nacional. Tan solo me referiré a la inexistencia de doble incriminación. Los hechos objeto de la demanda extradicional por mucho que sean constitutivos de delito en el Estado requirente y en el requerido, como he avanzado, puede no ser infracción penal en el Estado miembro del que es nacional el extradendus. Materialmente sería imposible emitir, por este Estado miembro, ninguna OEDE. Una vez más, se demuestra la ineficacia de la OEDE como medida adecuada.
Otra disfunción de la OEDE la podría provocar la solución que se adoptaría ante la concurrencia de una extradición pasiva y la ejecución de una OEDE. Si, por ejemplo, volvemos al articulado del «Acuerdo» UE-EE.UU., este dispone que «[s]i el Estado requerido recibe una solicitud de extradición de los Estados Unidos de América y una solicitud de entrega en virtud de una orden europea de detención respecto de la misma persona, ya sea por el mismo delito o por delitos distintos, la autoridad competente del Estado miembro requerido determinará a qué Estado lo entregará» (113) (art. 10.2). Decisión que se adoptará teniendo presentes los factores enumerados en el apartado tercero del mismo artículo (114) . La literalidad de los preceptos podría impedir, al menos en el plano teórico, la ejecución de la OEDE al Estado miembro del que es nacional el extradendus. Con todo, no es difícil colegir que esta norma extradicional no está pensada, en modo alguno, para el supuesto que nos ocupa de protección de la ciudadanía europea. Su esencia radica en solucionar una colisión de solicitudes cuando EE.UU. interesa la extradición a un Estado miembro de la UE y, al mismo tiempo, un tercer Estado de la Unión —sea o no el Estado del que es nacional el reclamado— emite una OEDE al mismo Estado requerido de extradición por EE.UU (115) .
En cualquier caso, cuando se tratara de la protección del ciudadano europeo, ese choque normativo sería provocado por el Estado requerido a los exclusivos efectos de otorgar la necesaria protección a un nacional por parte de su Estado. Inicialmente, la lógica indica que, de acuerdo con el diálogo entre los Estados miembros implicados (116) , se ejecutaría la OEDE y no se accedería a la demanda de extradición, porque tanto el Acuerdo UE-EE.UU (art. 14.3) como el tratado ES-EE.UU (art. 10.3) invitan a tener presente, para adoptar esa decisión, «todos los factores pertinentes», sin perjuicio de que enumere a título de ejemplo alguno de ellos. Y un factor que se impondría como decisivo sería el otorgamiento por parte del Estado emisor de la protección a su ciudadano europeo (117) .
No hay que olvidar que la concepción inicial del derecho extradicional europeo (OEDE) parte del supuesto de que en todos los casos se puede emitir una orden nacional de detención. Pero esa lógica jurídica no es absoluta, aunque funcione en la práctica totalidad de los procedimientos, porque los supuestos objeto de OEDE son, casi siempre, según el Derecho nacional de los Estados emisores, casos en los que previa y lógicamente, se ha dictado una orden de detención nacional, como prevé el art. 8.1 c) de la Decisión Marco 2002/584 (LA LEY 8343/2002). Pero esto no significa que no puedan surgir supuestos, como los descritos, en los que es imposible la emisión de una OEDE por parte del Estado del que es nacional el extradendus. Además, y aunque se superara el mínimo punitivo para poder emitirla (118) , el principio de proporcionalidad que informa toda OEDE exige —aunque se ignore con frecuencia en la práctica forense— que, antes de emitir esta medida, se valoren todas las circunstancias concurrentes, como puede ser, entre otras, la gravedad del delito tanto en relación con la pena previsible como con el perjuicio o peligro ocasionado y, desde luego, siempre que sea posible, es aconsejable, en función de las circunstancias concurrentes, acudir a otros instrumentos jurídicos que ofrece la Unión en materia de cooperación judicial penal, basados también en el principio de reconocimiento mutuo (119) .
El recurso a la OEDE no es la única medida adecuada. Además, este mecanismo de cooperación, basado en el reconocimiento mutuo de las resoluciones en materia penal, nació para sustituir el procedimiento formal de extradición entre los Estados miembros de la UE, con la finalidad de que un Estado miembro de ejecución, donde se encuentra la persona huida de la acción de la justicia de otro Estado miembro pueda ser entregada a este segundo Estado que emite la OEDE. En la concepción de la Decisión Marco, en el año 2002 y en sus arduos trabajos preliminares (120) era impensable que la OEDE se convirtiera en el mecanismo de cooperación entre los Estados miembros para satisfacer y proteger a ciudadanos de la Unión en el disfrute de su derecho a la libertad de circulación y de residencia, bajo el principio de prohibición de discriminación por razón de nacionalidad, frente a la extradición de un tercer Estado miembro.
Los motivos obligatorios y facultativos de denegación de una ejecución previstos en la Decisión Marco 2002/548 (LA LEY 8343/2002) se insertaron para arbitrar cuando una persona buscada, en el Estado miembro de ejecución, pudiera ser detenida y entregada a otro Estado miembro (emisor de la OEDE) para ser enjuiciada o para la ejecución de una pena o de una medida de seguridad. La finalidad de sometimiento a la acción penal o de cumplimiento es común con el objetivo de la protección del nacional de evitar la impunidad, pero, en hipótesis, como las aquí planteadas, se produce un dislate entre el articulado de la Decisión Marco 2002/548 (LA LEY 8343/2002) y la previsión de este mecanismo como única medida posible para garantizar la protección del ciudadano europeo nacional del Estado emisor.
3. Medidas adecuadas diferentes a la orden europea de detención y entrega
La OEDE, como he puntualizado, no es la única medida alternativa y adecuada a la extradición para que los Estados miembros protejan a sus ciudadanos nacionales. Por tanto, es necesario apuntar otros mecanismos eficaces de cooperación jurídica penal, que sean distintos a la OEDE. Antes he avanzado (121) que estas medidas o bien se definirán en los instrumentos propios de cooperación en materia penal del Derecho de la Unión, asentados en el principio del reconocimiento mutuo, o bien en normas de Derecho interno que permitan esta cooperación y que, a su vez, y como es lógico, respeten el derecho comunitario.
El Estado miembro requerido de extradición —amparado en el principio de cooperación leal de los Estados (art. 4.3 TUE (LA LEY 109/1994)), por el que la Unión y los Estados miembros se respetarán y asistirán mutuamente en el cumplimiento de las misiones derivadas de los tratados— podría articular cualquier medida abrigada por su Derecho nacional, que permita al extradendus viajar a su Estado nacional, con las debidas garantías de que no se va a sustraer a la acción de la justicia y, por tanto, poniéndolo a disposición de las autoridades del Estado del que es nacional, impidiendo, de esta forma, su impunidad, en aquellos casos que no sea procedente o conveniente (principio de proporcionalidad) la emisión de la OEDE y, consecuentemente, sea materialmente imposible una entrega coercitiva del extradendus..
Respecto a la medida a adoptar, habrá que asegurarla caso por caso, atendiendo a sus concretas particularidades. Una sencilla pasaría por: i) adquirir el compromiso del extradendus de viajar voluntariamente a su país; ii) la aportación por parte de este de un billete cerrado de avión con destino a su país; iii) que fuera acompañado por fuerzas policiales hasta el aeropuerto de partida, permaneciendo custodiado por estas, cumpliendo funciones de control y vigilancia, hasta el despegue del avión (si el extradendus estuviera en situación de prisión provisional se decretaría su libertad con la antelación suficiente a la partida del avión); y iv) una vez que arribe el avión al aeropuerto del Estado de nacionalidad del extradendus, éste adoptará las medidas que estime pertinentes, como, por ejemplo, la inmediata citación para comparecer ante los órganos judiciales competentes. Citación que, incluso, puede practicarse en el Estado requerido antes de que el extradendus emprenda el viaje a su país.
De esta forma, el órgano judicial del Estado que lo entrega se asegura de que el extradendus llegue a su destino sea puesto, o se ponga, a disposición de las autoridades judiciales competentes. Hay que advertir que medidas semejantes se suelen adoptar en supuestos de cooperación internacional en el ámbito de la Audiencia Nacional. La jurisprudencia de la Sala de lo Penal de este tribunal ha admitido, cuando era jurídicamente inviable la emisión de una OEDE por parte del Estado miembro del que es nacional el extradendus, la posibilidad de entregar a este a su país, sin necesidad de la emisión por parte de su Estado de una OEDE. El tribunal español enfatizó, en el caso concreto —donde el Estado de nacionalidad del extradendus manifestó tanto su voluntad de proteger a este, detenido y en situación de prisión provisional en España, como su imposibilidad de emitir una OEDE— que era posible que se produjera la entrega, de acuerdo, con el protocolo pactado entre las autoridades de España y del Estado miembro de nacionalidad del extradendus, siempre que las medidas adoptadas fueran «necesarias y suficientes para garantizar que el reclamado [fuera] puesto a disposición de las autoridades [del Estado miembro del que es nacional]» (122) . La solución que se articuló en este caso respetó «los principios de confianza (123) y reconocimiento mutuos, proporcionalidad, subsidiariedad y equidad que rigen en el procedimiento de OED[E]» (124)
Esta suerte de protocolo fijado entre los dos Estados miembros que acabo de describir podría ir acompañado de la transmisión de una resolución sobre medidas alternativas a la prisión, de acuerdo con la Decisión Marco 2009/829 (LA LEY 19793/2009) (125) de tal forma que, cuando las autoridades del Estado miembro de la nacionalidad del extradendus confirmasen que este está a su disposición, se procedería a dictar en el Estado requerido la resolución no accediendo a la extradición.
Una medida de estas características, ex ante de su ejecución, goza de la misma eficacia que la OEDE. Incluso este procedimiento es material y físicamente idéntico al de una OEDE cuando esta se materializa utilizando como medio de transporte el avión: conducción policial hasta al aeropuerto, o lugar, de partida, depósito en el avión, cierre de puertas y despegue supervisado por las fuerzas policiales.
Además de esta medida dialogada de corte doméstica, el propio Derecho de la Unión contempla otros instrumentos sobre cooperación judicial en materia penal, en los que habrá que indagar para comprobar si son de aplicación, y si se ajustan al principio de adecuación. Sin perjuicio, como mantengo, de la singularidad de cada supuesto, como mantengo, la Decisión Marco 2009/829 (LA LEY 19793/2009) (126) , por ejemplo, podría ser de aplicación, para garantizar más, si cabe, la acción de la justicia sobre el extradendus.
Asimismo, para el caso de que el extradendus estuviera sujeto a la medida cautelar personal de prisión provisional, se podría recurrir, cuando fuera de aplicación entre los Estados miembros implicados, al Convenio de asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión Europea (127) , que prevé en el art. 9, previo acuerdo de las autoridades de los Estados miembros interesados, el traslado temporal de detenidos con fines de investigación, al Estado miembro en el que vaya a realizarse la investigación, esto es, al Estado del que es nacional y que va a otorgar al extradendus su protección.
Por otro lado, la dimensión propia del espacio común de libertad, justicia y seguridad, unido al principio fundamental de solidaridad en la UE, permite que se pudiera recurrir, también como medida adecuada para otorgar la protección, por parte del Estado del que es miembro nacional el extradendus al Convenio del Consejo de Europa sobre ayuda mutua en materia penal (128) , que permite a las partes contratantes, en las circunstancias previstas en el mismo, cursar una denuncia a las autoridades judiciales de otra Parte para que incoe el correspondiente procedimiento penal (art. 21). Igualmente se podría acudir al Convenio Europeo sobre Transmisión de Procedimiento en Materia Penal (129) , pero tanto por las escasas ratificaciones de los Estados miembros de la Unión, como por los condicionantes del propio texto internacional (130) , no parece que, salvo en contados y específicos casos, pudiera recurrirse al mismo.
Y, dentro de los supuestos imaginarios que se pudieran presentar, igualmente si España tuviera jurisdicción, estos hechos podrían ser enjuiciados en nuestro país, e incluso una vez incoado el procedimiento —y especialmente cuando no se haya podido emitir una OEDE— España podría transmitir el procedimiento al Estado miembro del que es nacional.
En el caso de que la extradición haya sido solicitada para el cumplimiento de la pena, el doble objetivo de impedir la impunidad junto con el principio rector de reinserción social del condenado (131) , se satisfaría como una media alternativa y menos lesiva que la extradición, como sería el cumplimiento de la pena en un Estado miembro de la Unión (principio de subsidiariedad). La combinación de estos criterios, de acuerdo con las características propias que presente el caso concreto, aconsejará la adopción de posibles medidas eficaces para logar el objetivo de cumplimiento de la pena y reinserción (principio de adecuación). Por ejemplo, cuando el Estado miembro requerido impida la extradición de sus ciudadanos nacionales, habrá que distinguir, a su vez, si el extradendus - ciudadano de la UE, mantiene fuertes vínculos de conexión o de residencia con el Estado requerido o no (132) .
En el primer caso, nada impediría que, mediante el diálogo institucional pertinente entre el Estado miembro requerido y el tercer Estado requirente no miembro, utilizaran los tratados bilaterales correspondientes sobre ejecución de sentencias firmes y traslado de personas condenadas (133) . La misma solución se podría adoptar cuando el Estado requerido, aunque no exista prohibición absoluta de entrega de sus nacionales, pero sí facultad de entrega, ejerciera esa facultad de no entrega, precisamente basada en el arraigo y conexión del extradendus con el Estado requerido. Esta filosofía, es la que preside la Decisión Marco 2002/584 (LA LEY 8343/2002), cuando la OEDE se dicta contra un nacional o residente del Estado de ejecución, a efectos de cumplimiento de una pena, y el Estado de ejecución la deniega pero se «compromete» realmente a ejecutar la sanción penal de conformidad con su Derecho interno (art. 4.6). El TJUE sentenció en el asunto Raugevicius que, si la legislación del Estado requerido prevé expresamente que la pena impuesta puede cumplirse en ese país, el Estado requerido está obligado a dispensar al extradendus, siempre que este «resida de manera permanente en su territorio», un trato idéntico al que dispensa a sus propios nacionales (134) .
Nuestro ordenamiento jurídico permitiría, directamente, la denegación de la extradición para cumplimiento de la pena, de un residente permanente o de una persona con fuerte arraigo en España, amparándose en la posible violación indirecta del art. 25.2 CE (LA LEY 2500/1978), para el caso de conceder la extradición.
En el segundo caso, ante la ausencia de ese arraigo o residencia del extradendus en el Estado requerido, al ser más favorable el pronóstico de reinserción en el Estado del que es nacional, el mecanismo a utilizar para ejecutarse la pena en ese Estado, de acuerdo con los principios de subsidiariedad y adecuación, deberá ser consensuado entre el Estado miembro requerido y el Estado miembro del que es nacional el extradendus. Y la misma solución se alcanzaría si el Estado requirente permite la entrega de sus nacionales, pero el Estado miembro del que es nacional el extradendus lo prohíbe.
4. Diálogo interjudicial como puente entre los Estados
La solución que se ofrezca a los diferentes supuestos que puedan suscitarse, y ante los huecos normativos domésticos supranacionales de la UE e internacionales detectados, será resuelta desde el consenso entre los Estados implicados, utilizando los diferentes criterios admitidos en el ámbito del Derecho internacional.
Este consenso del que saldrá la medida que finalmente se adopte, sea la que sea, surgirá del necesario «diálogo» interestatal entre las autoridades judiciales o fiscales del Estado requerido de extradición y las del Estado miembro del que es nacional el extradendus. El diálogo se tendrá que desarrollar con criterios de razonabilidad, dentro de los cauces legales del Derecho de la Unión y el Derecho de los Estados miembros implicados, con la finalidad de confirmar tanto la actitud positiva o negativa del Estado miembro del que es nacional el extradendus sobre su voluntad o no de protegerle y, en caso afirmativo, concertar el mecanismo de entrega del extradendus. De esta forma se satisfará y otorgará efectividad al Derecho de la Unión. El diálogo se convertirá en el vehículo interjudicial para alcanzar soluciones respetuosas con el derecho comunitario y el Derecho doméstico de los Estados miembros implicados. El TJUE advierte de la necesidad «de dar prioridad al intercambio de información» entre los dos Estados miembros implicados para canalizar la protección del nacional (135) .
El «diálogo» institucional, y no solo jurisprudencial, forma parte del contenido del Derecho internacional y del Derecho de la UE y del Consejo de Europa. En el ámbito universal, diferentes convenios internacionales acuden al mismo para resolver posibles conflictos jurisdiccionales, y así determinar la jurisdicción más adecuada para el enjuiciamiento, cuando no señalan criterios concretos, invitan a los Estados o les constriñen para que consensuen, a través de la coordinación y de la celebración de consultas, la mejor jurisdicción posible. En el espacio del denominado Derecho penal europeo, tanto en el ámbito del Consejo de Europa, como de la UE, existen instrumentos para tratar de solucionar un eventual conflicto jurisdiccional bajo la premisa de la cooperación interestatal para que los procedimientos judiciales penales sean más efectivos (136) .
En la UE, la Decisión Marco 2009/948/JAI (LA LEY 22092/2009) del Consejo, sobre la prevención y resolución de conflictos de ejercicio de jurisdicción en los procesos penales, insta a los Estados miembros de la UE a que consideren la adopción de normas sobre los conflictos jurisdiccionales en materia penal, recurriendo al consenso entre los Estados miembros, ya que, como indica la propia Decisión, no se debe obligar a ningún Estado ni a renunciar ni a ejercer la jurisdicción (art. 10). Para conseguir este propósito, la Decisión establece dos fases. La primera encaminada a confirmar, mediante el «intercambio de información» entre las autoridades competentes de los Estados, la verdadera existencia de procedimientos paralelos relativos a unos mismos hechos que impliquen a la misma persona [arts. 1.a), 5, 6, 7 y 8], al menos, en dos Estados miembros. Y la segunda, en caso de corroborar la existencia de esos procesos paralelos, se arbitra un mecanismo de intercambio de información, siendo el principio rector las «consultas directas», obligadas, entre los Estados miembros, con la finalidad de alcanzar un consenso [Considerando 8 y arts. 1. b), 10, 11, 12 y 13] (137) .
En relación con la Decisión Marco 2002/584 (LA LEY 8343/2002), el Manual europeo para la emisión y ejecución de órdenes de detención europeas recomienda que el Estado miembro de ejecución que reciba una OEDE de la que albergue dudas sobre su proporcionalidad —a pesar de que la Decisión Marco no prevea que el Estado de ejecución pueda evaluarla— se comunique directamente con la autoridad de emisión para tratar de alcanzar una solución o, también, en su caso, consultar a Eurojust o a los puntos de contacto de la Red Judicial Europea (138) .
En el espacio de la Unión, el art. 85 TFUE (LA LEY 6/1957) atribuye a Eurojust la función de «apoyar y reforzar la coordinación y la cooperación entre las autoridades nacionales encargadas de investigar y perseguir la delincuencia grave que afecte a dos o más Estados miembros o que deba perseguirse según criterios comunes». Como consecuencia de ello, en España se promulgó la Ley 16/2015 (LA LEY 11362/2015) (139) que, en su preámbulo, señala que la transposición de la normativa europea exige «el diseño y regulación de un sistema de coordinación nacional que garantice que toda la información que deba intercambiarse entre la delegación española en Eurojust y las autoridades nacionales competentes se lleve a cabo de manera ágil, eficaz y segura». El art. 9 de esta norma atribuye al miembro nacional de España en Eurojust la facultad de «recibir, transmitir, proporcionar, dar curso y aportar información complementaria en relación con la ejecución de las solicitudes y resoluciones en materia de cooperación judicial, incluidos los instrumentos de reconocimiento mutuo, remitidas por las autoridades nacionales competentes» (art. 9.1). Desde el lado de cooperación pasiva, «recibirá y transmitirá las solicitudes de asistencia judicial formuladas por las autoridades competentes de otros Estados miembros de la Unión Europea a través de Eurojust» (art. 9.3). En los arts. 30 a 32 regula el procedimiento y los criterios a seguir en caso de conflictos de jurisdicción entre los Estados miembros (140) . Y en el art. 38.1 permite al Gobierno crear plazas de magistrados de enlace cuya misión fundamental es la cooperación jurídico penal interestatal (141) .
De acuerdo con esta normativa, el criterio general que debe presidir el intercambio de información es la agilidad, eficacia y seguridad. Y este intercambio de información se proyecta, por un lado, respecto de la ejecución de las solicitudes y resoluciones en materia de cooperación judicial»; y, por otro lado, de los instrumentos de reconocimiento mutuo.
El intercambio de información, mediante la confianza en el diálogo interjudicial, conducirá a que los Estados convengan en las medidas adecuadas para la consecución de los fines expuestos (142) . El diálogo que se produzca entre los dos Estados miembros cuando converjan en una medida adecuada, es extraordinariamente importante porque los órganos judiciales del Estado miembro del que es nacional el extradendus y el Estado miembro requerido se corresponsabilizan conjuntamente de la medida adoptada.
V. Denegación de la extradición
La situación de trato diferenciado, que vengo desarrollando, en función de si el extradendus es nacional del Estado requerido de extradición o de otro Estado miembro, cuando éste ha hecho uso del libre ejercicio de su libertad de circulación o de residencia dentro del territorio de la Unión, se traduce en una causa de denegación de la extradición, siempre que el Estado del que es nacional acepte protegerle.
En primer lugar, en el caso español, la aplicación directa e indirecta de nuestra Constitución (infra constitucionalidad de los tratados internacionales) sustentaría materialmente —con independencia de las causas denegatorias previstas en los correspondientes tratados extradicionales— la denegación extradicional por aplicación del derecho a la tutela judicial efectiva europea (art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978)) en relación con la prohibición de discriminación por razón de nacionalidad y el derecho de circular y residir libremente en el territorio de los Estados Miembros (arts. 18 (LA LEY 6/1957) y 21 del TFUE (LA LEY 6/1957)). De esta forma no solo se evita una violación indirecta de derechos fundamentales, sino que se garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva nacional en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva de la UE y, en relación, a su vez, con la prohibición de discriminación por razón de la nacionalidad (art. 18 TFUE (LA LEY 6/1957)) y el derecho de circular libremente en el territorio de los Estados miembros (art. 21.1 TFUE (LA LEY 6/1957)) (143) .
Pero, y en segundo lugar, también este cauce de denegación encuentra o debería encontrar su acomodo en los correspondientes «acuerdos» extradicionales que la UE haya celebrado o celebre en el futuro con terceros Estados no miembros, o en aquellos tratados bilaterales que los Estados miembros solemnicen bilateralmente con terceros Estados, ya que estos tendrán que ser congruentes tanto con el Derecho de la Unión, como, en su caso, con el «acuerdo» extradicional que la UE haya celebrado con ese mismo Estado (144) . Tarea que tendrá que ser observada en el futuro, tanto para los tratados que se vayan a celebrar, como para los ya existentes.
En el caso de España, si retomamos el Acuerdo UE-EE.UU., cuyo texto se integró con el tratado bilateral de extradición ente España y los EE.UU, conformando hoy el Tratado de extradición ES-EE.UU., la denegación de la extradición se fundamentaría en el art. 9 del Tratado de Extradición ES-EE.UU, lugar donde encuentra su acomodo jurídico. El tratado no solo contempla diferentes causas de denegación de la extradición en los arts. 5 a 8 (cosa juzgada, delito político, delito militar, menor de 18 años o pena de muerte), sino también en el art. 9.
Esta norma de aplicación bilateral impone que la decisión sobre la solicitud de extradición se tomará de acuerdo con las disposiciones del Tratado y —también— con arreglo a «la legislación de la Parte Requerida». Esta norma aceptada por los dos Estados, España y EE.UU., se adopta conociendo por parte del Estado norteamericano que el Derecho de la UE también forma parte del Derecho de la legislación del Estado requerido: España. Lo que conduce a concluir que el Tratado de extradición entre España y EE.UU. ordena que la decisión sobre la extradición debe ser coherente con nuestro Derecho, entre el que se incluye el de la UE, porque los Estados miembros de la UE asumen, a través de los jueces nacionales, la obligación de procurar el cumplimiento efectivo del Derecho de la Unión.
De esta forma, el art. 9 se erige como causa denegatoria de la extradición, con independencia de las expresamente invocadas en los arts. 5 a 8 del tratado. El artículo permitirá adoptar como causa de denegación de la extradición aquellas que surjan del sistema normativo formado por el propio tratado, por el Derecho nacional español y por el Derecho de la UE.
A esta conclusión denegatoria se llega por aplicación del Derecho de la Unión. En definitiva, se trata, como bien razona el Abogado General del TJUE en el caso Petruhhin, de aplicar en materia de extradición la jurisprudencia reiterada del tribunal de Luxemburgo que obliga a los Estados miembros a respetar el Derecho de la Unión y, particularmente, las disposiciones del TFUE (LA LEY 6/1957) relativas a la libertad de circulación y residencia en el territorio de la Unión, que se reconocen a los ciudadanos de la Unión (145) .
La denegación de la extradición por parte del Estado requerido, no supondría en ningún caso la impunidad del extradendus porque a este se le juzgará en el Estado del que es nacional o cumplirá la pena en alguno de los dos Estados miembros implicados. Por tanto, estas dos circunstancias provocarán que, desde el momento en el que sean notificadas al Estado requirente de extradición, este deberá ordenar necesariamente el cese de la vigencia del código rojo policial internacional contra el extradendus. Y, desde luego, el Estado requirente tendrá que reconocer, desde el momento que proceda, el efecto de cosa juzgada respecto de la persona y hechos objeto de la demanda extradicional.
VI. Renuncia a la protección nacional
El TJUE en la sentencia Petruhhin alumbró el camino para que la protección del nacional fuera eficaz. Obliga —al Estado miembro al que se ha desplazado el ciudadano de la Unión, nacional de otro Estado miembro, que ha recibido una demanda de extradición de un tercer Estado— a «informar al Estado miembro del que dicho ciudadano es nacional». Y, solo, si este lo solicita, el Estado requerido de extradición entregará el extradendus al Estado del que es nacional, pero siempre que ese Estado miembro al que se le entrega tenga jurisdicción, conforme a su Derecho nacional, para enjuiciar a esta persona por hechos cometidos fuera de su territorio nacional (146) .
Esta doctrina del máximo intérprete del Derecho de la Unión plantea dos interrogantes: i) ¿el ofrecimiento de protección por parte del Estado miembro requirente al Estado miembro del que es nacional el extraditurus es obligatorio? (147) ; y ii) ¿ante una conducta pasiva o de silencio del Estado miembro del que es nacional el extradendus, este puede exigir un pronunciamiento expreso sobre la posible protección?
Respecto de la primera de las cuestiones, inicialmente, de acuerdo con el TJUE, parecería que ese ofrecimiento es irrenunciable desde el momento en el que es exigible la comunicación señalada entre los dos Estados miembros. Sin embargo, el extradendus puede estar interesado en que el Estado del que es nacional no le brinde la protección, bien porque, o bien, vaya a aceptar ser extraditado, o porque alberga serias esperanzas de que concurren determinadas causas jurídicas de oposición al pedido extradicional que pueden conducir a la denegación de su entrega al tercer Estado. En este supuesto, nos encontraríamos ante dos intereses en conflicto. Por un lado, la obligación del Estado requerido, derivada del Derecho de la Unión, de efectuar la comunicación, para tratar de proteger al ciudadano europeo, y, por otro, el interés del extradendus en renunciar a esa eventual protección. En esa ponderación debe prevalecer la renuncia del extradendus al ofrecimiento de protección, porque frente a ese legítimo interés de protección se superponen, con mayor intensidad y extensión, otros derechos que amparan al extradendus, como su derecho a la libertad, a la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa.
Respecto de la segunda cuestión —ante una conducta pasiva de silencio, por parte del Estado del que es nacional, porque hace caso omiso a la comunicación rendida por el Estado miembro requerido—, el extradendus podría exigir una contestación explícita a la posibilidad de protección por parte de su Estado, instando al mismo, directamente o a través del Estado requerido de extradición, a que se pronuncie expresamente, y el primero tendrá obligación de responder (148) .
En España, la naturaleza del procedimiento extradicional es mixta, gubernativa-judicial, la primera fase (gubernativa) del procedimiento se corresponde con la recepción en España de la demanda de extradición (arts. 7 (LA LEY 715/1985) y 8 LEP (LA LEY 715/1985)) y concluye con el acuerdo del Consejo de Ministros decidiendo o no la continuación del procedimiento en vía judicial (art. 11 LEP (LA LEY 715/1985)). Por tanto, si el Gobierno de España acordara la continuación de la extradición en fase jurisdiccional, en la comparecencia prevista en el art. 12 LEP (LA LEY 715/1985), el extradendus, una vez instruido de la demanda extradicional, tendrá que manifestar, debidamente defendido y asesorado por abogado, si acepta o no que se les transmita a las autoridades que correspondan del Estado miembro del que es nacional el ofrecimiento de otorgarle protección. Decisión del extradendus que vinculará al juez del Estado requerido.
VII. Los acuerdos extradicionales como mecanismo de protección del ciudadano de la Unión
La vigencia de la prohibición de toda discriminación por razón de nacionalidad, y de la libertad de circulación y de residencia de todos los ciudadanos de la UE en el territorio de cualquiera de los Estados miembros de la UE, planteados anteriormente (149) , se debe concretar, en sus efectos, en el ámbito extradicional, porque los arts. 18 (LA LEY 6/1957) y 21 TFUE (LA LEY 6/1957) forman parte de los sistemas jurídicos nacionales.
La praxis del Derecho extradicional suscita, con cierta frecuencia, en los Estados de la UE el supuesto que vengo apuntando (150) : un Estado no miembro de la UE solicita la extradición a un Estado miembro de la UE, de un ciudadano europeo, nacional de otro Estado miembro, que se encuentra en el territorio del Estado requerido. El presupuesto principal, en estos casos extradicionales, pasa por la aplicación del Derecho de la Unión y, por tanto, por la reivindicación de la plena vigencia de los arts. 18 (LA LEY 6/1957) y 21 TFUE (LA LEY 6/1957). La sentencia Petruhhin abrió este camino interpretativo al declarar que el ejercicio de la libertad de circulación y de residencia en los Estados miembros, según el art. 21 TFUE (LA LEY 6/1957), es una de «las situaciones comprendidas en el ámbito de aplicación del art. 18 TFUE (LA LEY 6/1957), en relación con las disposiciones del Tratado FUE sobre la ciudadanía de la Unión» (151) . En las extradiciones, y especialmente en las pasivas, el principio de no discriminación del nacional en relación con el derecho a la libertad de circulación y de residencia, es directamente aplicable.
Uno de los objetivos de la Unión, en sus relaciones con el mundo, es la protección de sus ciudadanos. Esta protección es consustancial a la afirmación y promoción de los propios intereses de la UE (art. 3.4 TUE (LA LEY 109/1994)). El TFUE (LA LEY 6/1957) permite a la Unión celebrar con terceros países «acuerdos» que comporten «derechos y obligaciones recíprocos, acciones comunes y procedimientos particulares» (art. 217) (152) . Todo convenio internacional de extradición es un instrumento de cooperación entre los Estados por el que el Estado requirente pretende la entrega de una persona, que se halle en el territorio del Estado requerido, para ser enjuiciado o para cumplir una pena en el Estado requirente. Por tanto, la UE, en materia extradicional, no solo puede, sino que debe celebrar instrumentos internacionales extradicionales («acuerdos») con terceros Estados, para que los Estados miembros cooperen recíprocamente con esos terceros Estados no miembros (153) , en la lucha contra la delincuencia.
Hasta el momento, la Unión, como he adelantado, solo ha celebrado en materia extradicional los acuerdos con UE-EE.UU e Islandia y Noruega. Lo deseable es que los futuros «acuerdos» en esta materia, pactados entre la UE y terceros países —y no solo por exigencias de seguridad jurídica— adapten e incorporen a su articulado normas que expresen el estatus de la ciudadanía de la Unión y la interpretación que de ella y de los derechos derivados de la misma ha formulado el tribunal de Luxemburgo.
Esta ausencia de tratados internacionales extradicionales entre la UE y terceros países no miembros de la Unión, implica que el Derecho aplicable, en materia extradicional —bien sea el tratado extradicional ente el Estado miembro requerido y el tercer Estado no miembro, bien sea la legislación nacional del Estado miembro requerido (154) — tendrá que respetar la supremacía del Derecho de la Unión (arts. 18 (LA LEY 6/1957) y 21 TFUE (LA LEY 6/1957)) (155) .
A modo de ejemplo, retomando el Acuerdo UE-EE.UU., el problema que subyace, una y otra vez (prohibición de discriminación por razón de nacionalidad y libertad de circulación y de residencia), no lo soluciona este instrumento. Este no regula a lo largo de su articulado ninguna disposición que se refiera a la nacionalidad del extraditurus como causa facultativa o impeditiva para conceder o no una extradición. No obstante, el art. 17 de ese instrumento, a los efectos que ahora interesan, es relevante. El apartado primero matiza que ese Acuerdo «no impedirá que el Estado requerido aduzca motivos de denegación relacionados con materias no regidas por el presente Acuerdo contempladas en virtud de un tratado bilateral de extradición vigente entre un Estado miembro y los Estados Unidos de América». Es decir, el Acuerdo contempla también como causas de denegación de la extradición, las que estén previstas en otros tratados bilaterales de extradición vigentes entre el país norteamericano y los Estados miembros de la UE. Este art. 17 constituye una cláusula de remisión a otros instrumentos internacionales extradicionales bilaterales, pero no a la totalidad de los mismos sino solo a los concretos motivos prohibitivos de extradición.
Si nos detenemos a contemplar el eje cuadrado extradicional UE, EE.UU, España y Alemania, entre otros ejemplos, se evidencia la desigualdad de trato que el extradendus (ciudadano europeo alemán) podría recibir en España, por razón de su nacionalidad, para el caso de que fuera objeto de extradición en nuestro país, lo que supondría la restricción de su libertad de circulación europea, dentro de un Estado miembro. Y ello porque, como he desarrollado, en España, el extradendus alemán podría ser entregado —siempre que concurrieran motivos extraditables— a los EE.UU, pero en Alemania, por su condición de nacional alemán, jamás se accedería a su extradición por prohibirlo su texto constitucional. En definitiva, el primer escollo, desde la eficacia del Derecho primario de la Unión (prohibición de discriminación y libertad de circulación y residencia), estriba, inicialmente, en el contenido de los tratados internacionales que serían de aplicación en el ámbito de la UE, en España y en Alemania, en relación con la entrega de nacionales.
El art. 7, apartado 1, del Tratado de Extradición ente Alemania y EE.UU. (en adelante, A-EE.UU) (156) , declara que «[l]as Partes Contratantes no tendrán la obligación de extraditar a sus propios nacionales». Y el art. 4 del Texto integrado de las disposiciones del Tratado Bilateral de Extradición España-EE.UU. y del Acuerdo UE-EE.UU., en parecidos, pero no iguales, términos, señala que «[n]inguna de las Partes Contratantes tendrá la obligación de entregar a sus propios nacionales, pero la autoridad competente de España o el Poder Ejecutivo de los Estados Unidos, tendrá la facultad de entregarlos si, a su juicio, lo considera procedente y siempre que no lo prohíba su propia legislación interna». La comparación de los tres textos extradicionales internacionales bilaterales en juego (UE-EE.UU., ES-EE.UU. y A-EE.UU.) no permite apreciar una discriminación material efectiva, al permitir la entrega a los EE.UU. de los ciudadanos españoles y de los alemanes.
Hasta aquí la igualdad de trato en razón de la nacionalidad no se vulneraría. Por el contrario, el propio Acuerdo UE-EE.UU (art. 17.2) contempla, como causa general de denegación de la extradición, que los principios constitucionales de los Estados constituyan impedimentos para el cumplimiento de la obligación de proceder a la extradición. Sin embargo, y más allá de la dicción del art. 17.2 del Acuerdo UE-EE.UU, la infra constitucionalidad de los tratados internacionales impide que los tratados puedan contradecir la norma constitucional (157) .
En el sistema legislativo extradicional español, del juego del art. 3.1 LEP (LA LEY 715/1985), del art. 4 del tratado bilateral ES-EE.UU. y del art. 13.3 de nuestra norma constitucional, se colige, como he apuntado (158) , que los nacionales españoles podemos ser entregados —y de hecho se entregan— a EE.UU. Recordemos que, para determinar la entrega de ciudadanos nacionales españoles, serán concluyentes inicialmente, y por lo general, las disposiciones del correspondiente tratado extradicional aplicable. El art. 3.1 LEP (LA LEY 715/1985) prohíbe, en términos absolutos, la entrega de los nacionales españoles (159) ; pero esta ley, no obstante, concede, en el art. 1, la aplicación preferente de los tratados respecto de la LEP (LA LEY 715/1985), de tal forma que todo conflicto normativo entre la LEP (LA LEY 715/1985) y el tratado se resolverá a favor de lo que disponga éste, y la LEP (LA LEY 715/1985) solo se aplicará en defecto de un tratado o en ausencia de un tratado de materias no previstas en éste. El art. 13.3 CE (LA LEY 2500/1978) reitera que la extradición «sólo se concederá en cumplimiento de un tratado o de la ley» y, en todo caso, atendiendo al «principio de reciprocidad». Ni la Constitución española (LA LEY 2500/1978), ni este artículo, ni en ningún otro prohíben —y a diferencia de otras Constituciones— la entrega extradicional de nacionales españoles.
En el sistema normativo alemán, como he apuntado, el art. 7.1 del Tratado A-EE.UU., no impide la extradición de los extradendus alemanes de Alemania a EE.UU. Pero, por el contrario —y a diferencia del Derecho español— la Constitución alemana veda la entrega extradicional de los ciudadanos alemanes, aunque sí permite que puedan ser entregados a tribunales penales internacionales o a Estados miembros de la Unión, en virtud de una OEDE (160) . Esta prohibición teutona se justificaría para denegar la extradición, en un doble fundamento, por el aludido carácter infra constitucional de los tratados internacionales, y, porque, el apartado segundo del art. 17 del Acuerdo UE-EE.UU., admite que los principios constitucionales pueden erigirse como impedimentos para acceder a la extradición (161) .
En el supuesto que nos sirve de guía ejemplificativa, se demuestra la desigualdad de trato normativa. El extradendus alemán podría ser entregado a EE.UU. por un tribunal español (Estado requerido), pero en Alemania, por razón de su nacionalidad, nunca lo sería. Esta discriminación, «por razón de la nacionalidad» (art. 18 TFUE (LA LEY 6/1957)), supone una restricción a la libertad de circular o residir del extradendus por el territorio de los Estados miembros de la UE, que le garantiza el art. 21 TFUE (LA LEY 6/1957), lo que no es legítimo en el ámbito de la UE.
El Derecho originario de la UE, inicialmente, impide la concurrencia de situaciones desiguales entre personas que gozan del estatus de ciudadanos de la Unión, cuando el conjunto del sistema normativo de dos Estados miembros les dispensa diferente trato a efectos extradicionales, por razón de la nacionalidad del extradendus, al no poder otorgar el Estado miembro requerido la protección de la que goza el extradendus en su Estado miembro del que es nacional, o de la que dispensa el Estado requerido a sus propios nacionales. Discriminación que incide directamente en el derecho a la libre circulación y residencia, porque según que el extradendus sea nacional de un Estado miembro o de otro, la protección es desigual, porque los derechos que a éste le confiere el estatus de ciudadano de la Unión los puede hacer valer tanto en su país de nacionalidad, como en el del Estado miembro de extradición requerido, al que aquel se haya desplazado libremente (162) .
Por consiguiente, los futuros Acuerdos extradicionales entre la Unión Europea y terceros Estados, tendrán que desarrollar, de acuerdo con los intereses de la Unión, normas dirigidas a la protección de los ciudadanos de la UE.
VIII. Conclusiones y propuestas
La problemática a la que nos enfrentamos con la extradición de ciudadanos de la UE que residen o circulan libremente por otros Estados miembros se debe resolver en el momento actual —y partiendo de la máxima ex praecedentibus et consequentibus fit optima interpretatio (163) — desde los siguientes parámetros: i) la resolución de cada caso será de acuerdo con sus circunstancias específicas; ii) la decisión se adoptará tomando en consideración el espacio de libertad, seguridad y justicia de la UE, donde se garantiza la libertad de circulación de sus ciudadanos europeos, sin discriminación por razón de la nacionalidad; iii) el límite, en la protección del ciudadano, reside en el objetivo legítimo, de impedir la impunidad, es decir, en que se asegure el enjuiciamiento del reclamado o el cumplimiento de la pena (principio de necesidad); iv) el cumplimiento de la pena debe procurar la reinserción social del extradendus; v) el instrumento de la extradición puede ser sustituido por otras medidas menos lesivas que conjuren la impunidad como el enjuiciamiento y cumplimento de la pena en el Estado miembro requerido de extradición o en el del que es nacional el extradendus (principio de subsidiariedad); vi) los Estados miembros implicados convendrán los mecanismos adecuados de cooperación judicial penal para procurar el enjuiciamiento o cumplimiento de la pena (principio de adecuación); vii) las decisiones de los Estados se adoptarán desde el diálogo interjudicial; viii) es obligatorio para los Estados miembros de la Unión ofrecer al Estado miembro del que es nacional el extradendus la protección de su nacional; ix) el Estado de nacionalidad del extradendus está obligado a pronunciarse sobre la protección propuesta por el Estado miembro requerido; x) la decisión positiva de protección del ciudadano de la Unión es causa de denegación de la extradición; y xi) el extradendus puede renunciar a la protección que le pueda brindar el Estado miembro del que es nacional.
Las lagunas normativas sustantivas y adjetivas nacionales, supranacionales de la UE e internacionales, habría que completarlas en los tres ámbitos. En primer lugar, los «acuerdos» de extradición que celebre la UE con terceros países no miembros regularán que la protección del ciudadano de la Unión sea causa denegación de la extradición, siempre que se garantice con las medidas adecuadas el enjuiciamiento o el cumplimiento de la pena en el Estado requerido o en el del que es miembro. Y los tratados bilaterales que suscriban los Estados miembros de la UE con terceros Estados partirán de los mínimos normativos que, para la protección del nacional, se hayan anticipado normativamente en el tratado de la UE con esos terceros países (congruencia). En definitiva, desde el momento en el que el extradendus ha consentido ser protegido y el Estado del que es nacional lo ha aceptado, el Estado requerido estaría actuando por delegación del Estado miembro del que es nacional el ciudadano de la Unión Europea.
En segundo lugar, igualmente, dentro del respeto al derecho de libre circulación y residencia de los ciudadanos de la Unión en todo el territorio de ésta —y dentro del marco del espacio de libertad, seguridad y justicia— los acuerdos extradicionales de la Unión con terceros países deberán contener una norma que, después de oída la postura del extradendus que reside o circula por el Estado requerido, permitiera, siempre —e independientemente de la voluntad del Estado nacional de brindarle o no su protección—, aplicar la legislación más favorable al extradendus, la de su Estado miembro nacional o la del Estado miembro requerido. En ese caso, se evitaría la polémica existente sobre si la residencia habitual es equiparable a la nacionalidad o, dicho de otra forma, si el residente en el Estado requerido a efectos extradicionales debe recibir el mismo trato que el nacional del Estado miembro en el que reside (164) .
En tercer lugar, el objetivo legítimo de combatir la impunidad solo cederá cuando los hechos no sean constitutivos de delito en el Estado miembro del que es nacional el extradendus. En ese caso, las autoridades de este Estado transmitirán al Estado requerido la resolución en la que se deduzca, utilizando terminología procesal española, la incoación del procedimiento y el dictado del sobreseimiento libre por no ser los hechos constitutivos de delito.
En cuarto lugar, otra alternativa legislativa pasaría por articular una norma que permita transmitir el procedimiento de extradición del Estado miembro requerido al Estado miembro del que es nacional el extradendus, cuando este Estado se lo solicitara a aquel.
En quinto lugar, la residencia habitual del ciudadano de la UE o el fuerte arraigo del mismo en un Estado miembro distinto al de su nacionalidad, y al que se ha solicitado su extradición, de acuerdo con el concepto y estatus de ciudadanía de la Unión, será causa de denegación de la extradición, cuando ésta haya sido solicitada para la ejecución de una pena, salvo que el extradendus acepte ser entregado al Estado requirente. En caso, de ausencia de residencia habitual o fuerte arraigo se tendrá que dar oportunidad al Estado miembro del que es nacional para que ejercite, en su caso, la protección de su ciudadano nacional. En el supuesto de que la extradición sea para enjuiciamiento, la residencia habitual debe ser equiparada al concepto de nacionalidad (165) .
Y, en sexto lugar, los Estados miembros implicados, mediante el necesario diálogo interjudicial, deberán ponerse de acuerdo en la adopción de concretas medidas adecuadas para cumplir el fin legítimo de evitar la impunidad. Estos mecanismos serán respetuosos con el Derecho de la Unión. Y los mecanismos o instrumentos de cooperación judicial penal en el ámbito del Derecho de la Unión, entre otros la OEDE, tendrán que reflejar las normas concretas y necesarias para que esos instrumentos posibiliten, y no frustren, la protección del ciudadano de la Unión Europea.
El camino legislativo que queda por recorrer es largo, pero apremiante (166) .