- Comentario al documentoEn este artículo se analiza la polémica cuestión acerca de la licitud de las medidas de restricción de la libertad de circulación bajo el estado de alarma. Frente a las voces que han alertado de que se ha producido un «estado de excepción encubierto», se defiende la constitucionalidad y adecuación a la legalidad de dichas medidas, descartando que el concepto de suspensión de derechos fundamentales pueda equipararse al de restricciones al ejercicio, por intensas que éstas sean. Se pone de manifiesto que dichas restricciones, aunque afecten al contenido esencial del derecho, no equivalen a la suspensión del mismo, ni conceptualmente, ni tampoco en cuanto a las consecuencias procedimentales y materiales. Se explica también la existencia de fundamento constitucional de las medidas de restricción de la libertad de circulación, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre los límites de los derechos fundamentales cuando éstos colisionan con otros derechos o valores constitucionales preferentes. Así, la existencia de dichos límites implícitos forma parte del régimen de normalidad constitucional, a pesar de que pueda dar lugar a situaciones en las cuales la colisión pueda llegar incluso a impedir el ejercicio del derecho que debe ceder. Igualmente se hace referencia al ámbito internacional, defendiendo el encaje de las medidas en el Convenio Europeo de Derechos Humanos y diferenciando el régimen ordinario de dicho convenio para las restricciones por motivos de salud pública frente al régimen de excepción que prevé la derogación de los derechos humanos protegidos, poniendo de manifiesto la equivalencia con nuestro sistema constitucional interno. Además, la licitud de las medidas adoptadas en el estado de alarma se ve plenamente corroborada de acuerdo con la interpretación de la LO 4/1981 de acuerdo con sus antecedentes legislativos, analizados mediante los materiales de su tramitación parlamentaria. Igualmente se llega a la misma conclusión de acuerdo con un análisis de los antecedentes legislativos de la legislación sanitaria de 1986, y realizando un análisis integrador y sistemático de dicha legislación con la LO 4/1981 y la normativa internacional en el ámbito de la OMS. Por último, se concluye que las medidas se podrían también haber adoptado bajo la legislación sanitaria, pero se advierte de las importantes diferencias en cuanto a los efectos jurídicos de una y otra vía.
I. INTRODUCCIÓN Y PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN PROBLEMÁTICA
La situación de grave crisis sanitaria que ha padecido nuestro país a causa de la epidemia del coronavirus denominado Covid-19 ha planteado dificultades e interrogantes en el ámbito jurídico. El instrumento jurídico utilizado por el Gobierno de España para la gestión de la crisis sanitaria ha sido el estado de alarma, previsto en el art. 116 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978). Bajo dicho instrumento se han adoptado diversas medidas en diferentes ámbitos, pero sin duda han sido las restricciones a la libertad de circulación de las personas las que han suscitado mayores debates, dudas y críticas en el ámbito jurídico.
La Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LA LEY 1157/1981) (LOEAES), prevé expresamente entre las medidas que se pueden adoptar en el estado de alarma la de «Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos» (art. 11.a). Quienes han defendido la postura del estado de excepción encubierto han advertido que la posibilidad de limitar la libre circulación prevista en el art. 11.a) la LOEAES (LA LEY 1157/1981) no podría alcanzar tal intensidad que supusiera materialmente una suspensión del derecho. Esas medidas, llamadas de «confinamiento», se establecieron en el art. 7 del Decreto del estado de alarma (Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020)). El argumento esencial en virtud del cual se ha señalado por algunos juristas que se ha producido ese estado de excepción encubierto es que las restricciones impuestas a la libertad de circulación han supuesto una auténtica suspensión de dicho derecho fundamental. Se ha argumentado que esas restricciones afectan al contenido esencial del derecho y que el régimen establecido en el art. 7 del Decreto de alarma es de prohibición general a la libre circulación con excepciones, lo cual equivaldría a una suspensión material o de facto del derecho que excedería de lo permitido bajo el estado de alarma, pues la suspensión de derechos fundamentales únicamente es posible bajo los estados de excepción y de sitio de acuerdo con lo dispuesto en el art. 55 CE. (LA LEY 2500/1978)
En las líneas que siguen, expongo los argumentos jurídicos por los cuales entiendo que las anteriores consideraciones no son correctas, explicando por qué que las medidas de restricción a la libre circulación establecidas a través del estado de alarma son conformes a la CE y al sistema diseñado en la LOEAES.
II. ANÁLISIS DEL CONCEPTO Y SIGNIFICADO DE LA SUSPENSIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES. DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LOS LÍMITES IMPLÍCITOS DE DDFF POR COLISIÓN CON OTROS DDFF, Y REFERENCIA A LA NORMATIVA INTERNACIONAL
Si partimos de las consideraciones críticas anteriores, ciertamente se puede decir que el sistema articulado en el art. 7 del Decreto de alarma (LA LEY 3343/2020) pivota sobre una prohibición general de movimiento por los espacios y vías públicos con excepciones. Así, dispone dicho precepto que «Durante la vigencia del estado de alarma, las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las siguientes actividades (…)». Es difícilmente rebatible la afirmación de que las restricciones afectan al contenido esencial del derecho a la libertad de circulación, de acuerdo con el concepto de contenido esencial que fue delimitado por el Tribunal Constitucional (TC) en la conocida Sentencia 11/1981, de 8 de abril (LA LEY 6328-JF/0000), en torno a dos conceptos: el de la recognoscibilidad y el de los intereses jurídicamente protegidos. En virtud del criterio de la recognoscibilidad afirmó el TC que «Constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea recognoscible como pertinente al tipo descrito». En virtud del elemento de los intereses jurídicamente protegidos, dijo el TC, «se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección».
Aplicando los criterios anteriores, es en mi opinión difícilmente discutible que las restricciones impuestas por el estado de alarma a la libre circulación afectan al contenido esencial del derecho. El derecho a la libre circulación se recoge en el art. 19 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), señalando que: «Los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional». La esencia del derecho es, simplemente, poder moverse libremente por el territorio nacional, es decir ir donde se quiera y cuando se quiera, dentro de las vías y espacios de uso público. Es bastante evidente pues que el contenido esencial del derecho de libre circulación queda afectado por las medidas adoptadas en el art. 7 del Decreto de alarma. (LA LEY 3343/2020)
La esencia del derecho es, simplemente, poder moverse libremente por el territorio nacional
Ahora bien, ello no debe llevar a mi juicio a entender que estemos ante una suspensión del derecho fundamental, ni que hubiera que haber acudido a la figura del estado de excepción. Y en este punto planteo una consideración fundamental: el que las restricciones impuestas al derecho fundamental incidan o afecten a su contenido esencial no supone que el derecho en cuestión deba considerarse suspendido.
Conceptualmente, para que un derecho esté suspendido como tal es preciso que haya perdido su vigencia, hace falta que la norma jurídica que establece el derecho haya perdido temporalmente su vigencia. Es decir, que de forma temporal el ordenamiento jurídico haya dejado de reconocer la existencia misma del derecho en cuestión. Si por el contrario el derecho sigue existiendo, si la norma que establece el derecho sigue en vigor, no puede hablarse propiamente de suspensión del derecho. Y ello por mucho que las limitaciones que se hayan establecido para su ejercicio sean intensas y afecten al contenido esencial. La suspensión del derecho no conlleva únicamente el establecimiento de restricciones al contenido esencial del derecho, sino que supone una autentica extinción (temporal) del derecho. Supone la pérdida de vigencia de la norma que establece el derecho en el plano objetivo, y en el plano subjetivo supone la pérdida del derecho del patrimonio jurídico de sus titulares.
En este sentido, es ilustrativo el artículo de B. ALAEZ CORRAL «El concepto de suspensión general de los derechos fundamentales» (1) . En dicho texto se analiza la cuestión de qué sentido debe darse a la suspensión de derechos fundamentales del art. 55 CE (LA LEY 2500/1978) para los estados excepcionales del art. 116 CE. (LA LEY 2500/1978) Se plantea la cuestión de si el término suspensión «utilizado por el texto constitucional se corresponde con una auténtica suspensión, normativamente hablando, o con una forma más o menos intensa de limitación de los derechos con efectos suspensivos y, en consonancia con ello, sí debe adoptar una determinada forma (constitucional y expresa) o puede llevarse a cabo de forma tácita alcanzando una determinada intensidad en la injerencia en el ámbito protegido por el derecho fundamental». La distinción da lugar a dos conceptos diferentes, de desconstitucionalización y de desfundamentalización: «es preciso plantearse si la suspensión es una forma más intensa de limitación de los derechos fundamentales, consistente en su pérdida de fundamentalidad, o si, por el contrario, se trata de una auténtica desconstitucionalización temporal de aquéllos, es decir, de una supresión temporal de la vigencia de una norma constitucional (…)». En línea con la anterior distinción, se plantea si la suspensión prevista en el texto constitucional debe entenderse en sentido formal o material: «en correlación con lo anterior, es preciso responder a una segunda cuestión problemática, la relativa a si la medida suspensiva del derecho fundamental debe tener un carácter formal para ser considerada tal o si, por el contrario, es identificable materialmente por el grado de intensidad de la injerencia en el ámbito de libertad protegido por el derecho fundamental. Esta distinción ha de permitir resolver cuestiones como la relativa a si la limitación a la que se ve sometido un derecho fundamental no suspendible es tan intensa que ha de considerarse equivalente a su suspensión y, por consiguiente, es inconstitucional.» Tras hacer un examen de los diversos modelos ante situaciones de crisis en derecho comparado, B. ALAEZ CORRAL llega a la conclusión de que en el modelo español la suspensión debe considerarse como desconstitucionalización y no como mera desfundamentalización: «La suspensión a que hace referencia el art. 55.1 CE ha de ser entendida en un sentido estricto, y además formal, como la temporal supresión de la vigencia de las normas constitucionales sobre determinados derechos fundamentales, y no como una mera limitación suspensiva de los mismos, por muy intensa que ésta quiera ser entendida. (…). La suspensión conlleva, por tanto, la desconstitucionalización de la norma iusfundamental, cuyo régimen jurídico pasa a estar compuesto por las disposiciones de la LOEAES (LA LEY 1157/1981), las previsiones de la declaración del estado de excepción o de sitio que la establecen, y cualesquiera otras disposiciones legales de desarrollo que no se vieran desplazadas en su aplicación por las anteriores. (…).Aparentemente esta configuración de los efectos de la suspensión no sería diferente de la que la concibe como una desconstitucionalización, pero, si se observa con atención, sí lo es. En efecto, la modificación del régimen ordinario de garantía de un derecho fundamental tiene consecuencias bien distintas según la norma constitucional que lo instituye siga vigente durante el período temporal de la suspensión, aunque no sea obligatorio respetar su contenido esencial (desfundamentalización), o no siga vigente al haber sido temporalmente suprimida (desconstitucionalización) (…)».
El concepto de suspensión de derechos fundamentales no se corresponde por lo tanto con una limitación más o menos intensa, ni puede entenderse producida de forma tácita por dicha intensidad de la injerencia.
Por otra parte, las restricciones al ejercicio de derechos fundamentales, aunque sean intensas y aunque afecten al contenido esencial, no equivalen a la suspensión del derecho tampoco desde un punto de vista de las consecuencias procedimentales y materiales. Desde el punto de vista material, sin suspensión se tiene que motivar la proporcionalidad y necesidad de la restricción en cada caso concreto, al seguir vigente el derecho. En cambio, bajo la suspensión, bastaría la remisión a las medidas suspensivas fijadas en el Decreto declarativo del estado excepcional. En el caso reciente de manifestaciones prohibidas por la crisis sanitaria, si hubiera habido una suspensión en vigor, la resolución prohibitiva de la autoridad gubernativa no necesitaría haberse motivado por referencia a los límites implícitos por colisión con otros derechos preferentes. Bastaría haberse remitido al régimen de suspensión que hubiera sido decretado bajo el derecho de excepción, que permite a la autoridad gubernativa prohibir y disolver manifestaciones (art. 22 LOEAES (LA LEY 1157/1981)). En cambio, al no estar suspendido el derecho fundamental, se ha tenido que motivar la prohibición en relación a los riesgos sanitarios y se ha ponderado la proporcionalidad, necesidad y fin legítimo de la misma. La autoridad judicial ha valorado además las medidas de seguridad propuestas por los promotores. Todo ello no sería necesario si el derecho estuviera suspendido. Igualmente, desde el punto de vista formal, en caso de suspensión no habría necesariamente que seguir el procedimiento previsto en la legislación de desarrollo ordinaria (LO 9/1983, de 15 de julio (LA LEY 1644/1983)), reguladora del derecho de reunión, según las medidas que al respecto fijase el Decreto correspondiente, pues la suspensión también tendría alcance procedimental.
Así pues, la suspensión de derechos fundamentales no es conceptualmente equivalente, ni genera los mismos efectos procedimentales y materiales que la restricción del derecho (por intensa que sea). Esas restricciones que se fijen en el estado de alarma al ejercicio de derechos fundamentales deben tener un fundamento constitucional propio, una cobertura de naturaleza constitucional propia, diferente de la suspensión reservada a los estados de excepción y sitio. ¿Cuál sería dicho fundamento constitucional?
La respuesta debemos buscarla en la doctrina general sobre los límites implícitos de los derechos fundamentales, expuesta reiteradamente por el TC. En este sentido, la limitación o restricción de la libertad de circulación (o de cualquier otro derecho fundamental) es plenamente lícita (e incluso obligada) cuando exista colisión con el derecho a la vida. Ante una situación de crisis sanitaria grave en la cual los conocimientos científicos apuntan a que el libre ejercicio de la libertad circulatoria incide negativamente, provocando mayor número de enfermos y de fallecidos y el colapso del sistema sanitario, sencillamente la libertad de circulación (y cualquier otro derecho fundamental o libertad pública) debe ceder ante el derecho superior y prevalente a la vida y a la integridad física. Una limitación o modulación de la libertad circulatoria para salvaguardar el derecho prevalente a la vida e integridad física es totalmente lícita desde el punto de vista constitucional. Aunque sea de tal intensidad que impida prácticamente del todo su ejercicio mientras lo requiera la crisis sanitaria. Evidentemente, siempre que el riesgo sea científicamente cierto y grave, y exceda de lo que se puede considerar un umbral de riesgo normal en la vida ordinaria de la sociedad.
Así, el TC ha señalado reiteradamente que existen límites mediatos o indirectos derivados de la necesidad de preservar otros derechos constitucionalmente protegidos: «La Constitución establece por sí misma los límites de los derechos fundamentales en algunas ocasiones. En otras ocasiones el límite del derecho deriva de la Constitución sólo de una manera mediata o indirecta, en cuanto que ha de justificarse por la necesidad de proteger o preservar no sólo otros derechos constitucionales, sino también otros bienes constitucionales protegidos» (STC 11/1981 (LA LEY 6328-JF/0000)). En el mismo sentido, la STC núm. 2/1982, de 29 enero (LA LEY 16/1982) (LA LEY 16/1982), señala: «En efecto, no existen derechos ilimitados. Todo derecho tiene sus límites, que, como señalaba este Tribunal en sentencia de 8 de abril de 1981 ("Boletín Oficial del Estado" de 25 de abril), en relación a los derechos fundamentales, establece la Constitución por sí misma en algunas ocasiones, mientras en otras el límite deriva de una manera mediata o indirecta de tal norma, en cuanto ha de justificarse por la necesidad de proteger o preservar no sólo otros derechos constitucionales, sino también otros bienes constitucionales protegidos».
Igualmente es muy ilustrativa sobre la posición jurídica del derecho a la vida la STC núm. 53/1985, de 11 abril (LA LEY 9898-JF/0000) (LA LEY 9898-JF/0000): «Dicho derecho a la vida, reconocido y garantizado en su doble significación física y moral por el artículo 15 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), es la proyección de un valor superior del ordenamiento jurídico constitucional —la vida humana— y constituye el derecho fundamental esencial y troncal en cuanto es el supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible».
En relación a las posibles restricciones de derechos fundamentales como consecuencia de la necesidad de protección de la vida humana es ilustrativa también la STC 154/2002, de 18 julio (LA LEY 6237/2002) (LA LEY 6237/2002): «como regla general, cuando se trata del conflicto entre derechos fundamentales, el principio de concordancia práctica exige que el sacrificio del derecho llamado a ceder no vaya más allá de las necesidades de realización del derecho preponderante (…) A partir de los arts. 9.2 CEDH (LA LEY 16/1950) y 18.3 PIDCP (LA LEY 129/1966), anteriormente citados, podemos integrar, asimismo, en esa noción de orden público la seguridad, la salud y la moral públicas (como por otra parte se cuida de hacer el art. 3.1 LOLR (LA LEY 1364/1980)). Pues bien es claro que en el caso que nos ocupa no hay afectación de la seguridad o de la moral pública. Y tampoco la hay en cuanto a la salud, ya que los textos internacionales, que sirven de pauta para la interpretación de nuestras normas (art. 10.2 CE (LA LEY 2500/1978)), se refieren en los preceptos citados a la salud pública, entendida con referencia a los riesgos para la salud en general».
Así pues, la limitación de otros derechos si ello resulta necesario para salvaguardar el derecho a la vida e integridad física ya deriva directamente del límite constitucional implícito de los derechos fundamentales declarado por el TC en diversas ocasiones ante la colisión con otros derechos fundamentales. Además debe recordarse que eselímite general implícito se encuentra incluso plasmado expresamente en el texto constitucional, disponiendo el art. 10 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) que: «La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social».
En el mismo sentido, debe hacerse referencia a la normativa internacional en materia de derecho humanos, particularmente al Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950) (CEDH) y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). En este punto recordemos igualmente que el art. 10.2 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) establece que: «Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España».
El texto original del CEDH (LA LEY 16/1950) no recogía la libertad de circulación, la cual fue no obstante añadida mediante el Protocolo adicional n.o 4, firmado en Estrasburgo, en fecha 16/09/1963. Dicho Protocolo n.o 4 recoge la libertad de circulación en el art. 2.1 (LA LEY 74/1963), disponiendo: «Toda persona que se encuentre legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular libremente por él y a escoger libremente su residencia». Por su parte, el apartado tercero de ese precepto establece los siguientes límites: «El ejercicio de estos derechos no puede ser objeto de másrestriccionesque las que, previstas por la ley, constituyenmedidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública, el mantenimiento del orden público, la prevención del delito,la protección de la saludo de la moral, o la protección de los derechos y libertades de terceros».
Las anteriores restricciones específicamente previstas para el derecho a la libre circulación se deben considerar como los límites ordinarios del derecho. Pero esos límites ordinarios para las finalidades específicamente permitidas (seguridad, orden público, salud etc) no deben confundirse con las medidas excepcionales que se pueden adoptar en supuestos de graves crisis y que dan lugar a la suspensión del derecho. En este sentido, el CEDH contempla en su art. 15 (LA LEY 16/1950) la derogación de las obligaciones impuestas a los Estados en virtud del Convenio: «En caso de guerra o de otro peligro público que amenace la vida de la nación, cualquier Alta Parte Contratante podrá tomar medidas que deroguen las obligaciones previstas en el presente Convenio en la medida estricta en que lo exija la situación, y supuesto que tales medidas no estén en contradicción con las otras obligaciones que dimanan del derecho internacional». Únicamente se exceptúa de esta posibilidad el derecho a la vida (art. 15.2). Por su parte, el apartado tercero de ese mismo art. 15 exige a los Estados informar al Secretario general del Consejo de Europa en caso de adopción de esta medida de derogación, debiendo informar igualmente de la fecha en que «las disposiciones del Convenio vuelvan a tener plena aplicación». Resulta por lo tanto evidente que las medidas de derogación de las obligaciones de reconocimiento y respeto de los derechos fundamentales por parte de los Estados parte son algo bien diferente de la aplicación de las restricciones ordinariamente previstas para cada derecho (en el caso de la libre circulación, las del art. 2.3 del Protocolo n.o 4 (LA LEY 74/1963) antes transcrito). La medida de derogación prevista en el CEDH supone algo más que la aplicación de restricciones concretas. Supone la desaparición temporal de la obligación internacional impuesta al Estado contratante por el CEDH de reconocer y respetar el derecho o libertad en cuestión.
Expresamente se ponía en conexión la medida suspensiva de derechos fundamentales prevista en los arts. 55 y 116 CE para los estados de excepción y sitio, con la derogación del art. 15 CEDH
Esta diferenciación encaja exactamente con el sistema vigente en el ordenamiento interno español, así como con la diferenciación que se ha expuesto anteriormente entre la suspensión del derecho fundamental y el establecimiento de restricciones a su ejercicio, sean estas más o menos intensas. El Reino de España realizó, por lo que aquí interesa, una reserva al CEDH, declarando que interpretaba «Las disposiciones de los artículos 15 y 17 en el sentido de que permiten la adopción de las medidas contempladas en los artículos 55 y 116 de la Constitución española». Es decir, expresamente se ponía en conexión la medida suspensiva de derechos fundamentales prevista en los arts. 55 (LA LEY 2500/1978) y 116 CE (LA LEY 2500/1978) para los estados de excepción y sitio, con la derogación del art. 15 CEDH (LA LEY 16/1950). En definitiva, una cosa es la suspensión de derechos fundamentales, equivalente a la derogación de las obligaciones del CEDH, y otra bien diferente es el establecimiento o aplicación de restricciones concretas por motivos legítimos previstos legalmente. Como es el caso de restricciones a la libre circulación por motivos de salud pública.
En línea con lo anterior, son numerosas las resoluciones judiciales dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) que reconocen la legitimidad de la aplicación por los Estados de restricciones (intensas) al ejercicio de derechos humanos en determinados casos, sin necesidad alguna de haber aplicado la derogación del art. 15 CEDH (LA LEY 16/1950), basadas en los límites ordinarios de tales derechos. Lo cual no hace sino corroborar que no se precisa en modo alguno suspender/derogar el derecho fundamental para aplicar restricciones con una finalidad determinada, por mucho que tales restricciones puedan ser intensas y afecten al contenido esencial del derecho.
En la Sentencia del TEDH de 6 octubre 2015, Caso Memlika contra Grecia, en el que se examinaba la restricción al ejercicio del derecho a la educación por motivo sanitario, se dijo: «el Tribunal es consciente de lanecesidad de las autoridades encargadas de la protección de la salud pública de adoptar las medidas adecuadas para garantizar que una enfermedad tan grave e infecciosa como la presente en este asunto dejara de producir sus efectos y evitar cualquier riesgode contaminación. En consecuencia,la medida impugnada persigue un objetivo legítimo: la protección de la saludde los alumnos y profesores de la escuela. (…)».
Igualmente es destacable la Sentencia del TEDH de 9 de abril de 2002 (LA LEY 69204/2002), casoCisse (LA LEY 69204/2002), que declaró lícita la medida de evacuación de un lugar de culto ante el riesgo sanitario, impidiendo por lo tanto ejercer el derecho de reunión y restringiendo la libertad de culto. Ante una reunión de personas en el interior de una iglesia de la que se reconoce que fue «pacífica y no habiendo provocado en sí misma ninguna perturbación directa al orden público ni al ejercicio del culto por parte de los fieles», se entiende sin embargo lícita la intervención estatal poniéndole fin, pues dicha reunión de personas «se desarrolló en unas circunstancias en la que el estado de salud de los huelguistas de hambre se había degradado y en la que las circunstancias sanitarias eran muy deficientes, ello según la constatación de un ujier redactada a iniciativa del prefecto de policía». Es decir, para el TEDH, es lícito impedir el ejercicio de la libertad de reunión y culto ante un riesgo por la situación sanitaria deficiente de acuerdo con la «constatación de un ujier». Teniendo en cuenta el anterior umbral marcado por el TEDH, no es preciso un gran esfuerzo argumental para deducir que las eventuales restricciones (e incluso imposibilidad de ejercicio) a derechos fundamentales como la libre circulación, reunión o culto como consecuencia de la situación sanitaria provocada por el Covid-19 son lícitas de acuerdo con el CEDH, sin necesidad de aplicar la derogación del art. 15 CEDH (LA LEY 16/1950).
A partir de las anteriores consideraciones hay que establecer una conclusión esencial: el que un derecho fundamental no esté suspendido (terminología del derecho español) o derogado (en lenguaje del CEDH) en aplicación de un estado excepcional, no supone ni mucho menos que el derecho en cuestión pueda siempre ejercerse en todo momento y sin restricciones.
Los limites implícitos de los derechos fundamentales derivados de la colisión con otros derechos fundamentales existen per se, derivan de la realidad de las cosas y de la necesidad de respetar los derechos de los demás. Necesidad esta última que además, de acuerdo con el art. 10 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) es, nada menos, que fundamento de orden político y de la paz social. El derecho a la vida y a la integridad física, al que el TC conecta medidas de protección de la salud, es siempre preferente. En este sentido, el TC afirmó en la STC 62/2007, de 27 de marzo (LA LEY 10697/2007) (LA LEY 10697/2007): «el derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal queda comprendido en el derecho a la integridad personal(STC 35/1996, de 11 de marzo (LA LEY 3962/1996), F. 3), si bien no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una vulneración del derecho fundamental, sino tan sólo aquel que genere un peligro grave y cierto para la misma».
Por lo tanto, cuando hay un riesgo cierto y grave para la salud y la vida humana, todos los derechos fundamentales y libertades públicas están sujetos a posibles restricciones o, incluso, imposibilidad de ejercicio. Las restricciones, por intensas que sean, cuando existe colisión con otros derechos fundamentales preferentes, constituyen el régimen constitucional ordinario. Forman parte de la normalidad constitucional, sin que sea necesario (ni equivalente) acudir al régimen de suspensión de derechos fundamentales del derecho de excepción.
En este sentido se ha pronunciado muy recientemente el Tribunal Constitucional en relación a las prohibiciones de ejercicio del derecho de reunión, señalando en el Auto de 30 de abril de 2020 (rec. amparo 2056-2020; (LA LEY 24994/2020):
El derecho de manifestación no es, como no lo es ninguno, un derecho ilimitado. El propio art. 21.1 CE (LA LEY 2500/1978), que reconoce que el derecho de reunión (…) La previsión constitucional, en este caso, es desarrollada por una constante jurisprudencia constitucional, a la que ya hemos hecho referencia extensa en el FJ 2 y que se sintetiza, en este punto, en la STC 193/2011, de 12 de diciembre (LA LEY 252020/2011). Allí se establece que: «el derecho recogido en el art. 21 CE no es un derecho absoluto o ilimitado, sino que,al igual que los demás derechos fundamentales, puede verse sometido a ciertas modulaciones o limites, entre los que se encuentrantanto el específicamente previstoen el propio art. 21.2 CE —alteración del orden público con peligro para personas y bienes—, comoaquellos otros que vienen impuestos por la necesidad de evitar que un ejercicio extralimitado del derecho pueda entrar en colisión con otros valores constitucionales(STC 42/2000, de 14 de febrero (LA LEY 5103/2000), FJ 2). (…).
ii.En el supuesto que nos ocupa, la limitación del ejercicio del derecho tiene una finalidad que no sólo ha de reputarse como legítima, sino que además tiene cobertura constitucional bastante en los arts. 15 CE (LA LEY 2500/1978)(garantía de la integridad física de las personas)y 43 CE (LA LEY 2500/1978) (protección de la salud),ambos tan intensamente conectados que es difícil imaginarlos por separado, máxime en las actuales circunstancias.Es aquí donde la finalidad de la medida restrictiva del ejercicio del derecho confluye con la justificación de la declaración del Estado de alarma. Las razones que sustentan ambas son idénticas y buscan limitar el impacto que en la salud de los seres humanos, en su integridad física y en su derecho a la vidapueda tener la propagación del COMD-19. En el estado actual de la investigación científica, cuyos avances son cambiantes con la evolución de los días, incluso de las horas, no es posible tener ninguna certeza sobre las formas de contagio, ni sobre el impacto real de la propagación del virus, así como no existen certezas científicas sobre las consecuencias a medio y largo plazo para la salud de las personas que se han visto afectadas en mayor o menor medida por este virus. Ante esta incertidumbre tan acentuada y difícil de calibrar desde parámetros jurídicos que acostumbran a basarse en la seguridad jurídica que recoge el art. 9.3 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), las medidas de distanciamiento social, confinamiento domiciliario y limitación extrema de los contactos y actividades grupales, son las únicas que se han adverado eficaces para limitar los efectos de una pandemia de dimensiones desconocidas hasta la fecha. Desconocidas y, desde luego, imprevisibles cuando el legislador articuló la declaración de los estados excepcionales en el año 1981.
En todo caso, parece obvio que la prohibición de celebrar la manifestación, que se deriva claramente de la resolución judicial impugnada,guarda una relación lógica y de necesidad evidente con la finalidad perseguida por esa misma interdicción: evitar la propagación de una enfermedad grave, cuyo contagio masivo puede llevar al colapso de los servicios públicos de asistencia sanitaria. La adecuación entre la finalidad pretendida por la limitación y la herramienta jurídica empleada en este caso, no parece por tanto inexistente.
Y no se trata aquí de garantizar del orden público o de asegurar la no alteración del orden público. Tampoco la declaración del estado de alarma se ha basado en la preservación del orden público, sino en la garantía del derecho a la integridad física y la salud de las personas. Por esonos encontramos en un escenario en que los límites al ejercicio de los derechos, que indudablemente se dan, se imponen por la necesidad de evitar que un ejercicio extralimitado del derecho pueda entrar en colisión con otros valores constitucionales(STC 42/2000, de 14 de febrero, (LA LEY 5103/2000) FJ 2).En este caso los valores de la vida, la salud y la defensa de un sistema de asistencia sanitariacuyos limitados recursos es necesario garantizar adecuadamente».
La legitimidad constitucional de las prohibiciones de celebrar manifestaciones no deriva de los efectos del estado de alarma
Hay que destacar muy especialmente que la legitimidad constitucional de las prohibiciones de celebrar manifestaciones no deriva de los efectos del estado de alarma. Deriva directamente de los efectos jurídicos que produce la colisión entre derechos fundamentales y valores constitucionales: ante la necesidad de preservar la vida humana y la integridad física y evitar el colapso del sistema sanitario cualesquiera derechos fundamentales y libertades públicas están sujetas a posibles restricciones o incluso imposibilidad temporal de ejercicio.
Partiendo de las anteriores consideraciones, parece que el TC ya ha dejado apuntado (salvo giro de 180 grados) el resultado que tendrá el enjuiciamiento constitucional de las medidas restrictivas de la libertad de circulación establecidas en el art. 7 del Decreto 463/2020 (LA LEY 3343/2020), por el que se declara el estado de alarma. El TC ya ha advertido en ese Auto de 30 de abril de 2020 (LA LEY 24994/2020) que «la finalidad de la medida restrictiva del ejercicio del derecho confluye con la justificación de la declaración del Estado de alarma». Es decir, que la finalidad de protección de la vida humana, la integridad física y el sistema sanitario, es la misma que la que fundamenta la declaración del estado de alarma. Y, dicha finalidad, tiene amparo constitucional en los arts. 15 (LA LEY 2500/1978) y 43 del texto constitucional. (LA LEY 2500/1978) A dichos preceptos habría que añadir el art. 10 CE (LA LEY 2500/1978), que señala el respeto a los derechos de los demás como fundamento del orden político y de la paz social.
El resultado de todo lo expuesto hasta aquí, llevaría pues a la afirmación de la plena legitimidad constitucional de las restricciones de derechos fundamentales (por intensas que sean, e incluso aunque impidan temporalmente el ejercicio material del derecho) fundamentadas en las necesidades de protección de la vida humana, la integridad física y el sistema sanitario. Legitimidad que igualmente se encuentra plenamente amparada en el CEDH y en la doctrina jurisprudencial del TEDH.
III. INTERPRETACIÓN DE LA LEY ORGÁNICA 4/1981 DE ACUERDO CON SUS ANTECEDENTES LEGISLATIVOS: SISTEMA DE SUPUESTOS DIFERENCIADO Y NO GRADUALISTA ENTRE EL ESTADO DE ALARMA Y EL DE EXCEPCIÓN
Paso ahora a analizar la voluntad del legislador plasmada en la LO 4/1981 (LA LEY 1157/1981), de acuerdo con los antecedentes legislativos de dicha ley (los cuales constituyen un elemento de interpretación de las normas de acuerdo con el art. 3.1 del Código Civil (LA LEY 1/1889)).
La LO 4/1981, de 1 de junio (LA LEY 1157/1981), de los estados de alarma, excepción y sitio, llegó al Congreso de los Diputados dentro de un proyecto de ley presentado por el Gobierno que englobaba varias materias que posteriormente se desgajaron en cuatro leyes diferentes (2) . Bajo el nombre de proyecto de ley de seguridad ciudadana se incluyeron las materias que en el Congreso fueron divididas para su tramitación en cuatro leyes: la de seguridad ciudadana, la de fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, la de los estados de alarma excepción y sitio, y la que regulaba las suspensiones individuales de derechos del art. 55.2 CE. (LA LEY 2500/1978) A los estados de alarma excepción y sitio se dedicaba el Capítulo III del proyecto. Por lo que aquí interesa, el preámbulo del proyecto («Memoria») advertía de que la Constitución había detallado las competencias y procedimientos respecto de esos estados excepcionales, pero había sido en cambio «realmente sobria en la definición de los conceptos y en la concreción del contenido de los tres estados extraordinarios, respecto a los cuales apenas hace otra cosa que mencionar sus nombres». Se advertía igualmente de que el llamado estado de alarma era una novedad respeto del sistema precedente contemplado en la Ley de Orden Público de 30 de julio de 1959. (LA LEY 43/1959) Y seguidamente se decía:
«La denominación del estado de alarma, aunque coincidente con una de las usadas en la Ley de Orden Público de 28 de julio de 1933, responde ahora a una realidad distinta: el estado de alarma de la ley republicana es homólogo propiamente del estado de excepción, según la concepción de la Ley de 1959, y según el proyecto que ahora se presenta. El proyecto, en su concepción del estado de alarma sigue muy de cerca al proyecto de Ley de Modificación de la Ley de Orden Público, tramitado durante el pasado año, recogiendo, en la enumeración de los supuestos determinantes de su declaración, además de las alteraciones del orden público: las catástrofes, calamidades o desgracias públicas; epidemias o situaciones de contaminación grave; paralización de servicios públicos esenciales y situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad.
Se trata fundamentalmente de eventos en los que peligra la seguridad o la salud de las personas, o se encuentra en riesgo grave el mantenimiento de las condiciones físicas necesarias para el desenvolvimiento de la vida de la colectividad. Por ello, el conjunto de medidas para cuya adopción se faculta a las Autoridades gubernativas, aparte de la lógica concentración de atribuciones administrativas, tiende, de una parte, con carácter positivo, a la movilización de personas y recursos materiales, para asegurar la protección, asistencia y seguridad de las personas, bienes y lugares afectados, y, de otra parte, con carácter negativo, a controlar o limitar, con la misma finalidad, el movimiento de personas y vehículos y el consumo de artículos o servicios de primera necesidad.
El proyecto respeta, pues, escrupulosamente el artículo 55, 1, de la Constitución que, al regular la suspensión de los derechos y libertades, se refiere expresamente a los estados de excepción y sitio, pero no menciona para nada el estado de alarma».
El anterior pasaje forma parte de la «Memoria» del proyecto de ley, pero no forma parte propiamente del texto de la ley finalmente aprobada, la cual no tiene exposición de motivos o preámbulo, como ocurre en muchas leyes de aquellos años. En cualquier caso se trata de un antecedente legislativo, con valor interpretativo del texto legal, según el cual controlar o limitar el movimiento de personas y vehículos «respeta escrupulosamente» el art. 55.1 CE (LA LEY 2500/1978), que impide suspender derechos fundamentales en el estado de alarma. Teniendo en cuenta que la redacción de lo que finalmente fue el art. 11.a) de la LO 4/1981 (LA LEY 1157/1981) (era el art. 25.b) del proyecto de ley inicial) no sufrió modificaciones durante la tramitación parlamentaria, parece que esa fue igualmente la consideración aceptada por las Cortes Generales que ejercieron su potestad legislativa.
Por otra parte, los defensores de que las medidas de restricción de la libertad de circulación adoptadas en el estado de alarma requieren de la declaración del estado de excepción parecen aceptar, explícita o implícitamente que, ante una crisis sanitaria, resulta posible establecer un estado u otro según la gravedad de la situación. Esta postura choca claramente con el sistema diseñado en la LO 4/1981. En la LO 4/1981 no se estableció un sistema gradualista sino que se optó por diferenciar los supuestos de hecho que permiten declarar uno u otro estado, con un sistema de causas establecidas taxativamente, con carácter numerus clausus para cada estado. Cierto es que entre las causas legitimadoras del estado de excepción y las del estado de sitio puede apreciarse cierta graduación, es decir pueden considerare supuestos dentro de una misma escala que avanza según la gravedad. No obstante, esa graduación dentro de la misma escala según la gravedad no se aprecia entre la alarma y la excepción. En este sentido, las enmiendas aprobadas durante la tramitación parlamentaria eliminaron el sistema abierto de causas del estado de alarma que inicialmente se preveía en el art. 20 del proyecto, que permitía declarar dicho estado «cuando concurran situaciones como las siguientes». Además, para el estado de excepción se preveía como supuesto de declaración «Cuando el orden público resulte tan gravemente alterado que el ejercicio de las potestades previstas en los artículos anteriores fuera insuficiente para restablecerlo y mantenerlo». Es decir, se preveía el estado de excepción como un siguiente paso respecto del estado de alarma, para cuando las potestades establecidas en éste último no fueran suficientes. Paralelamente, se preveía como uno de los supuestos legitimadores del estado de alarma «Alteraciones del orden o de la seguridad ciudadana cuando su restablecimiento no se pueda conseguir mediante el uso de las potestades ordinarias de la Autoridad gubernativa». Por lo tanto, en el proyecto de ley sí se establecía un sistema totalmente gradualista y continuista entre el estado de alarma y el de excepción. Diseño que se rompe totalmente en la tramitación parlamentaria, y se opta por un sistema de enumeración cerrada de supuestos, eliminándose además el supuesto de «alteraciones del orden público» para el estado de alarma. Igualmente, la insuficiencia de las potestades que legitima hacer uso del estado de excepción se fija ya no por referencia a las potestades del estado de alarma sino a las «potestades ordinarias». Se eliminó la graduación entre el estado de alarma y el de excepción, tanto en relación los instrumentos o potestades como en relación a los supuestos de hecho legitimadores.
En el sentido de lo expuesto anteriormente se pronunció F. FERNANDEZ SEGADO (3) : «Ahora bien, del articulado de la ley orgánica y de los debates parlamentarios se deduce con relativa nitidez que no estamos ante tres etapas de una misma situación, ante tres grados de intensidad diferente de un mismo proceso, sino ante situaciones cualitativamente distintas. Esto es especialmente predicable respecto del estado de alarma, de una naturaleza muy distinta a la de los otros dos estados excepcionales. (…). Ante todo hay que señalar que estamos ante un estado de naturaleza completamente diferente a la de los estados de excepción y sitio; el estado de alarma no es una fase previa al de excepción, y ello porque entre las alteraciones graves de la normalidad que legitiman su declaración no nos encontramos con el supuesto de alteración del orden público; estamos más bien ante una situación basada en la necesidad de proteger a la sociedad frente a una suma de riesgos, procedentes bien de hechos naturales, bien de circunstancias sociales, ante los que se encuentra en grave riesgo la seguridad o la vida de las personas, y se encuentra en dificultad el mantenimiento de las condiciones necesarias para que la comunidad pueda desenvolver su vida colectiva normal. En definitiva, mientras los estados de excepción y de sitio tienen una naturaleza eminentemente política, el estado de alarma obedece a hechos naturales y a circunstancias sociales, con lo que presenta una naturaleza eminentemente social, de la que brilla por su ausencia todo matiz político, aunque tal afirmación no debe entenderse con un valor absoluto».
Además tal y como recoge igualmente F. FERNANDEZ SEGADO, los cambios parlamentarios al proyecto de ley tuvieron una consciente finalidad de separar con claridad la naturaleza y supuestos del estado de alarma de los propios del estado de excepción: «La Ponencia iba, sin embargo, a transformar sustancialmente la configuración del estado de alarma al admitir las enmiendas número 123 (Grupo Parlamentario Comunista) y número 233 (Grupo Parlamentario Socialista), que proponían la supresión del apartado a), con lo que desaparecía el sistema, inicialmente previsto en el Proyecto, de cláusula general, en la que se preveían diferentes grados de gravedad. La enmienda núm. 123 se basaba en que el estado de alarma debía reservarse para la resolución de crisis ajenas a toda connotación política o social. La enmienda núm. 233 se justificaba sobre la consideración de que los supuestos de hecho que legitiman la declaración del estado de alarma deben ser sustancialmente distintos de aquellos que habilitan para la declaración del estado de excepción».
Finalmente, corrobora plenamente las consideraciones anteriores lo que se dice en el Informe de la Ponencia respecto de las enmiendas que eliminaron la causa de orden público como legitimadora del estado de alarma: «se ha variado la filosofía del Proyecto en el sentido de entender que el Estado de Excepción no implica el agravamiento de los supuestos previstos para el Estado de Alarma, sino que su naturaleza es de un orden diferente».
En definitiva, se quiso reservar el estado de excepción para las situaciones de grave alteración del orden público constitucional en sentido político-social, y el estado de alarma para las crisis esencialmente provocadas por hechos naturales como terremotos, inundaciones, o epidemias. El estado de alarma bien podría por lo tanto calificarse como una especie de protección civil reforzada. Así pues, quienes defienden que ante la crisis sanitaria del Covid-19 debería haberse acudido al estado de excepción para poder establecer lícitamente las medidas de restricción de la libertad de circulación, chocan frontalmente con el sistema de supuestos legitimadores y de naturaleza diferenciada de los diferentes estados diseñado en la LO 4/1981 (LA LEY 1157/1981), de acuerdo con la interpretación auténtica de la norma basada en los antecedentes legislativos.
Es cierto que se podría argumentar que la situación ha alcanzado tal gravedad que pudiera considerarse cumplido el supuesto de hecho del estado de excepción: «Cuando el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad, o cualquier otro aspecto del orden público, resulten tan gravemente alterados que el ejercicio de las potestades ordinarias fuera insuficiente para restablecerlo y mantenerlo». Pero personalmente no comparto que se haya producido tal supuesto de hecho, que tiene como punto esencial el que las potestades ordinarias sean insuficientes para mantener el orden público. En definitiva, dicho coloquialmente, es necesario que la situación se le vaya de las manos al poder público y necesite suspender temporalmente derechos fundamentales y garantías para ser más eficaz en la superación de la crisis. Pero además la crisis tiene que ser de orden público. Crisis de orden público que, a mi juicio, no se producido en absoluto en la crisis sanitaria del Covid-19.
En el mismo sentido se ha pronunciado el catedrático emérito de Derecho Constitucional y ex magistrado y presidente del Tribunal Constitucional, P. CRUZ VILLALÓN: «La patente restricción resultante en el ejercicio de algunos derechos fundamentales ha hecho dudar de la idoneidad de la opción por este preciso estado de emergencia, que, por lo que hace a su alcance y a diferencia de los estados de excepción o de sitio, no permite la suspensión de derecho fundamental alguno. Ocurre, sin embargo, que el estado de excepción, tal como nuestro ordenamiento lo configura, es expresión y respuesta a un conflicto político abierto. Sería concebible un estado de excepción superpuesto al de alarma en una situación de amplio desafío a este último, pero esto en modo alguno ha ocurrido, de tal modo que sería incluso injusto revestir con los caracteres de una emergencia de orden público unas medidas tan generalmente acatadas por la población» (4) .
IV. INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA DE LA LEY ORGÁNICA 4/1981: LIMITACIONES A LA LIBERTAD DE CIRCULACIÓN DEL ART. 11.A) FRENTE AL RÉGIMEN DE SUSPENSIÓN DEL ART. 20 PARA EL ESTADO DE EXCEPCIÓN
El estado de excepción permite expresamente, de acuerdo con el art. 55 CE (LA LEY 2500/1978), la suspensión de la libertad de circulación del art. 19 CE. (LA LEY 2500/1978) No obstante, como ya se ha indicado anteriormente, dicha suspensión queda limitada en realidad a lo que permite la LOEAES (LA LEY 1157/1981). La cual no suspende propiamente por completo varios de los derechos suspendibles por el art. 55 CE sino que fija unos límites o garantías que en todo caso han de respetarse. Siendo esto así, ha de compararse el alcance de la suspensión de la libertad de circulación que se prevé para el estado de excepción en dicha ley con el régimen de restricciones establecido en el art. 7 del Decreto 463/2020 (LA LEY 3343/2020), para determinar si realmente esas restricciones han alcanzado lo que la propia ley considera como suspensión. Establece el art. 20 de la LO 4/1981 (LA LEY 1157/1981) para el estado de excepción:
«Uno. Cuando la autorización del Congreso comprenda la suspensión del artículo diecinueve de la Constitución, la autoridad gubernativa podrá prohibir la circulación de personas y vehículos en las horas y lugares que se determine, y exigir a quienes se desplacen de un lugar a otro que acrediten su identidad, señalándoles el itinerario a seguir.
Dos. Igualmente podrá delimitar zonas de protección o seguridad y dictar las condiciones de permanencia en las mismas y prohibir en lugares determinados la presencia de persona que puedan dificultar la acción de la fuerza pública.
Tres. Cuando ello resulte necesario, la Autoridad gubernativa podrá exigir a personas determinadas que comuniquen, con una antelación de dos días, todo desplazamiento fuera de la localidad en que tengan su residencia habitual.
Cuatro. Igualmente podrá disponer su desplazamiento fuera de dicha localidad cuando lo estime necesario.
Cinco. Podrá también fijar transitoriamente la residencia de personas determinadas en localidad o territorio adecuados a sus condiciones personales».
Se permiten por lo tanto medidas tanto de carácter negativo (prohibiciones) como de carácter positivo (las de los dos últimos apartados). En cuanto a las medidas negativas, el tercer apartado permite establecer un régimen de comunicación previa de todo desplazamiento fuera del lugar de residencia habitual. Esta obligación no se ha establecido bajo el estado de alarma por el Covid-19. Se podría decir que, en realidad, se ha fijado un régimen más restrictivo, pues no se permite desplazarse a otra localidad más que para alguna de las causas expresamente permitidas en el art. 7 del Decreto 463/2020 (LA LEY 3343/2020). Sin embargo, en realidad la medida de comunicación previa de desplazamientos supone un régimen más restrictivo en la medida en que significa un régimen de control previo del movimiento. Ello supone un régimen que necesariamente debe considerarse más intenso que el previsto en el Decreto 463/2020, en el cual el desplazamiento se permite solamente por determinados motivos, pero no hay un control previo ni pesa sobre el ciudadano la carga de tener que comunicar previamente el movimiento. Si el motivo del desplazamiento no se ajusta a las causas del art. 7 del Decreto 463/2020 dicho desplazamiento será ilícito y podrá generar consecuencias sancionadoras, pero no hay un control administrativo previo ni una prohibición expresa de la autoridad ex ante (la cual, en caso de incumplimiento, podría agravar las consecuencias sancionadoras).
Por otra parte, las medidas de los apartados primero y segundo de este art. 20 de la LO 4/1981 (LA LEY 1157/1981) (que son copia casi literal del art. 28 de la Ley de Orden Público de 1959 (LA LEY 43/1959)) suponen un nivel de restricción que alcanza el nivel de total. Nivel que no se ha alcanzado con las medidas del art. 7 del Decreto 463/2020 (LA LEY 3343/2020). Las medidas adoptadas en el art. 7 del Decreto 463/2020 no constituyen propiamente prohibiciones sino que suponen un condicionamiento general de la libertad deambulatoria por los espacios de uso público, supeditando los desplazamientos a que sean por causas esenciales de la vida ordinaria o exista una causa justificada. No se puede decir que se haya establecido una prohibición propiamente, sino un condicionamiento general de la circulación a que exista una causa esencial o justificada, con un régimen abierto en el que se contempla expresamente como motivo la «situación de necesidad» y «Cualquier otra actividad de análoga naturaleza». Lo cual encaja a mi juicio sin problemas con la posibilidad de condicionar la circulación al cumplimiento de determinados requisitos a que se refiere el art. 11.a) LOEAES (LA LEY 1157/1981). Encaja igualmente con el criterio de resolución de los conflictos de colisión de derechos fundamentales y valores constitucionales señalado por el Tribunal Constitucional: el principio de concordancia práctica. Explica la STC 154/2002, de 18 julio (LA LEY 6237/2002), que «como regla general, cuando se trata del conflicto entre derechos fundamentales, el principio de concordancia práctica exige que el sacrificio del derecho llamado a ceder no vaya más allá de las necesidades de realización del derecho preponderante». O lo que es lo mismo, el derecho llamado a ceder debe sacrificarse hasta donde lleguen las necesidades de realización del derecho preponderante.
Por lo tanto, de acuerdo con lo expuesto, las medidas restrictivas de la libertad de circulación adoptadas no tienen el alcance suficiente como para calificarlas de suspensión del derecho de acuerdo con los parámetros de la LO 4/1981 (LA LEY 1157/1981), y resultan acordes al sistema de concordancia práctica indicado por el TC cuando se producen colisiones de derechos fundamentales.
V. INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA EN RELACIÓN A LA LEGISLACIÓN SANITARIA Y SUS ANTECEDENTES LEGISLATIVOS. ¿PODRÍAN HABERSE ADOPTADO AL AMPARO DE LA LEGISLACIÓN SANITARIA LAS MEDIDAS ESTABLECIDAS MEDIANTE EL ESTADO DE ALARMA?
Otro elemento esencial en la LOEAES a considerar en relación al estado de alarma es la remisión que efectúa el art. 12 (LA LEY 1157/1981) a la normativa sanitaria: «En los supuestos previstos en los apartados a) y b) del artículo cuarto, la Autoridad competente podrá adoptar por sí, según los casos, además de las medidas previstas en los artículos anteriores, las establecidas en las normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas (…)».
La legislación sanitaria estatal actualmente vigente se encuentra en varias leyes: Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LA LEY 1038/1986); Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril (LA LEY 924/1986), de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública; Ley 33/2011, de 4 de octubre (LA LEY 18750/2011), General de Salud Pública y Ley 16/2003, de 28 de mayo (LA LEY 952/2003), de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud. En lo que afecta a la posible adopción de medidas de intervención social por motivos de salud pública contiene varias disposiciones la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LA LEY 1038/1986), la cual tuvo que ser complementada por la Ley Orgánica 3/1986 (LA LEY 924/1986), de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, en la medida en que las actuaciones que afectasen a derechos fundamentales debían tener cobertura de ley orgánica de acuerdo con el art 81 CE. (LA LEY 2500/1978) Efectivamente, si acudimos nuevamente a los antecedentes normativos, inicialmente se presentó un proyecto de ley general de sanidad único, el cual durante su tramitación parlamentaria (5) dio lugar a la elaboración complementaria de la ley orgánica: el Pleno acordó segregar del dictamen de proyecto de Ley General de Sanidad los artículos 21, 22 y 29, que pasaron a formar parte de una nueva ley orgánica. Esos artículos 21, 22 y 29 del proyecto inicial pasaron, con alguna ligera modificación, a ser los arts. 1 (LA LEY 924/1986), 2 (LA LEY 924/1986) y 3 de la LO 3/1986 (LA LEY 924/1986).
¿Cuál fue el motivo de esa segregación? En el Informe de la Ponencia del proyecto de ley general de sanidad se indica lo siguiente respecto del art. 29: «Al entrar en el examen de la enmienda número 743, de adición, del Grupo parlamentario Vasco, que reza: "Las acciones atribuidas a la Administración Sanitaria por el presente artículo, así como las derivadas de los artículos 21, 22 y 26.1, afectantes todas ellas a derechos fundamentales de las personas, no podrán ser aplicadas en tanto no se promulgue la correspondiente Ley Orgánica en la que se arbitre el obligado sistema de garantías personales", los ponentes ante las dudas que presenta el contenido de dicha enmienda proponen se emita el correspondiente informe técnico-jurídico al respecto, no sin antes advertirse por el Letrado afecto a la Ponencia el contenido de la Disposición Adicional Sexta del Proyecto; en todo caso, según el Dictamen del Letrado, no es absolutamente necesaria la congelación del rango formal respecto a los artículos 21, 22, 26.1 y 29 del Proyecto de Ley General de Sanidad, en atención, fundamentalmente, a lo prevenido en la Ley Orgánica 4/81, de 1 de julio, de los estados de alarma, excepción y sitio, en su artículo 4,b), en el que se contempla el supuesto de "crisis sanitaria"».
Así pues, se advirtió que las medidas de intervención previstas en los preceptos en cuestión afectaban a derechos fundamentales y requerían cobertura de ley orgánica. Resulta innegable pues que bajo el amparo de la LO 3/1986 (LA LEY 924/1986) se pueden adoptar medidas de intervención por motivos sanitarios que restrinjan o limiten derechos fundamentales. No obstante, ha sido objeto de discusión la posibilidad de que las medidas generales de restricción de la libre circulación adoptadas en el Decreto del estado de alarma se hubiesen podido adoptar también bajo el amparo de la LO 3/1986. Pues bien, según el dictamen del Letrado al que hace referencia el informe de la Ponencia, no era necesario en todo caso una ley orgánica para prever las medidas de intervención restrictivas de derechos fundamentales «en atención, fundamentalmente, a lo prevenido en la Ley Orgánica 4/81, de 1 de julio, de los estados de alarma, excepción y sitio, en su artículo 4,b) (LA LEY 1157/1981), en el que se contempla el supuesto de "crisis sanitaria"». De lo que podemos deducir que se entendió que los artículos del proyecto de ley general de sanidad que luego pasaron a constituir la LO 3/1986 sí amparaban medidas de intervención de carácter general (es decir generales a toda la población) por motivos de salud pública que restringiesen derechos fundamentales. No obstante, el Letrado en cuestión advirtió que no era absolutamente necesario segregar esos artículos en una nueva ley orgánica, ya que ya estaban amparadas esas medidas generales en la LO 4/1981, pues ésta contemplaba ya el estado de alarma por crisis sanitarias. Por lo tanto, de no haberse promulgado la LO 3/1986 (LA LEY 924/1986), las medidas de intervención de carácter general por motivos de salud pública que restringiesen derechos fundamentales únicamente se podrían adoptar bajo la cobertura de un estado de alarma. A sensu contrario se debe concluir que con la LO 3/1986 (LA LEY 924/1986), el legislador sí tuvo la intención de que se pudiesen adoptar dichas medidas generales sin necesidad de acudir al estado de alarma.
La misma conclusión debe aceptarse a mi juicio si se examina el tenor literal de los arts. 2 (LA LEY 924/1986) y 3 de dicha LO 3/1986 (LA LEY 924/1986). Los cuales parecen referirse respectivamente a medidas individuales y medidas generales:
«Artículo segundo. Las autoridades sanitarias competentes podrán adoptar medidas de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control cuando se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para la salud de la población debido a la situación sanitaria concreta de una persona o grupo de personas o por las condiciones sanitarias en que se desarrolle una actividad.
Artículo tercero. Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible».
El artículo segundo se refiere a medidas de carácter individual, es decir para una persona concreta o grupo de personas determinadas. Como fue el caso respecto de los huéspedes del hotel canario que se sometió a cuarentena (6) . En cambio, el artículo tercero se refiere a medidas generales o genéricas. Dentro de las «acciones preventivas generales» para controlar enfermedades transmisibles y «las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible» tendrían encaje a mi juicio las medidas de distanciamiento social y de restricción de movimientos adoptadas por el art. 7 del Decreto de alarma (LA LEY 3343/2020). En este sentido se pronunció P. CRUZ VILLALÓN (7) señalando que la legislación sectorial a la que se remite el art. 12 de la LO 4/1981 (LA LEY 1157/1981) «ya suele comprender las medidas previstas en el artículo 11 de la LODES (LA LEY 1157/1981), con lo que, en realidad, el Gobierno, en la mayoría de los casos, no necesitará, si no quiere, declarar el estado de alarma, puesto que dispone de instrumentos más simples y que, en definitiva, le otorgan prácticamente las mismas facultades».
No obstante, el problema surge por la parquedad de la regulación que hace la LO 3/1986 (LA LEY 924/1986) de la cuestión, que se limita prácticamente a dar la cobertura formal de ley orgánica y nada más. No indica procedimientos, tipo de instrumento que debe utilizarse para adoptar las medidas, ni se refiere a la necesidad en su caso de autorización/ratificación judicial. A pesar de ello, entiendo que sí resultan posibles medidas de carácter general restrictivas de derechos fundamentales por motivos sanitarios bajo la cobertura de la Ley Orgánica 3/1986. No obstante, resulta evidente la oscuridad y falta de claridad y precisión de la actual normativa sanitaria, así como las graves lagunas en cuestiones tan esenciales como el instrumento a emplear para adoptar las medidas o el régimen de control judicial. Deficiencias que sería muy aconsejable subsanar.
La conclusión anterior viene a su vez a apoyar la licitud de las medidas adoptadas en el estado de alarma, dada la remisión que el art. 12 de la LO 4/1981 (LA LEY 1157/1981) hace a las medidas previstas en las normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas.
Entre dichas normas debe hacerse alusión también a las normas internacionales en el ámbito de la Organización Mundial de la Salud (OMS), de la que España forma parte. Particularmente al Reglamento Sanitario Internacional vigente (BOE de fecha de 12 de marzo de 2008; LA LEY 12863/2005), que tiene por objetivo «prevenir la propagación internacional de enfermedades, proteger contra esa propagación, controlarla y darle una respuesta de salud pública (…)» (art. 2 (LA LEY 12863/2005)). Se establece un sistema de comunicaciones y de coordinación internacional ante los riesgos para la salud pública, cuyo elemento central es la llamada «emergencia de salud pública de importancia internacional». Si un evento se declara como tal (como ha sido el caso del Covid-19), la OMS puede emitir recomendaciones a los Estados parte. Entre dichas recomendaciones (art. 18 (LA LEY 12863/2005)) se encuentran las de «someter a cuarentena o aplicar otras medidas sanitarias para las personas sospechosas; someter a aislamiento y a tratamiento, cuando proceda, a las personas afectadas; o localizar a quienes hayan estado en contacto con personas sospechosas o afectadas;». En relación a la crisis del Covid-19, la OMS ha indicado en el documento de «Actualización de la estrategia frente a la COVID-19» (de fecha 14 de abril de 2020; pág. 10) (8) : «En países o regiones subnacionales en las cuales se ha establecido la transmisión comunitaria, o que están en riesgo de entrar en dicha fase de la epidemia, las autoridades deben adoptar y adaptar inmediatamente medidas de distanciamiento físico y restricciones de movimiento a nivel de la población además de otras medidas de salud pública (…) La implantación específica y limitada en el tiempo de estas medidas reducirá potencialmente la mortalidad allanando la trayectoria de la epidemia y aliviando parte de la presión sobre los servicios de atención médica.» A la vista de lo anterior, resulta difícilmente discutible que las medidas de distanciamiento social y restricción de movimientos establecidas en el Decreto del estado de alarma tienen pleno encaje en la previsión de medidas «que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible» del art. 3 de la LO 3/1986 (LA LEY 924/1986). Y que dichas medidas encajan igualmente en las medidas «establecidas en las normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas» a las que se refiere el art. 12 de la LO 4/1981 (LA LEY 1157/1981).
A pesar de la conclusión de que las medidas podrían haberse adoptado bajo la legislación sanitaria, hay que advertir no obstante que el estado de alarma produce ciertos efectos jurídicos muy relevantes, sin que sea equivalente optar por una u otra vía. El estado de alarma permite la centralización bajo una única autoridad estatal de todas las medidas necesarias para la gestión de la crisis sanitaria. Poniendo a todas las autoridades y funcionarios de todas las Administraciones, bajo el mando del Gobierno de España. Este efecto no se produciría bajo la legislación sanitaria, incluso aunque se entienda que el Estado tuviera competencias para adoptar las medidas generales para toda España bajo su título competencial de «coordinación general» en materia sanitaria del art. 149.1.16 CE. (LA LEY 2500/1978) Aunque se entendiera esto último, solamente el estado de alarma permite colocar a las autoridades y funcionarios de las administraciones autonómicas y locales (sanitarios, policiales, de protección civil etc) bajo las órdenes de la autoridad estatal. Lo cual es una diferencia importante.
El empleo del estado de alarma supone aplicar un sistema de fuentes bien diferente del ordinario
Igualmente el empleo del estado de alarma supone aplicar un sistema de fuentes bien diferente del ordinario. Pues las medidas se adoptan mediante un Decreto que no es un Decreto de rango reglamentario sino un acto con fuerza de ley. Acto con fuerza de ley que se sitúa únicamente por debajo de la Constitución y la LOEAES (LA LEY 1157/1981), y que tiene la fuerza de modificar, suspender o exceptuar la aplicación de las leyes durante su vigencia, fijando el régimen jurídico ad hoc aplicable durante el estado excepcional. Se puede decir que el Decreto de declaración determina el tránsito a un régimen jurídico excepcional, el cual viene fijado en dicho Decreto, y que supone que las leyes únicamente resultan aplicables en la medida en que no hayan sido o deban entenderse suspendidas, modificadas o excepcionadas por el régimen fijado en el Decreto. Supone pues una auténtica alteración del ordenamiento jurídico y del sistema de fuentes.
Como señala C. GARRIDO LÓPEZ (9) , analizando la STC 83/2016, de 28 de abril (LA LEY 40458/2016) (LA LEY 40458/2016), dictada en relación al Decreto de alarma de la crisis de los controladores aéreos: «En este sentido, el TC señala que la decisión gubernamental por la que se declara el estado de alarma no se limita a declarar la emergencia ni a constatar la concurrencia de alguna o algunas de las situaciones o "alteraciones graves de la normalidad" previstas en el art. 4 LOAES (LA LEY 1157/1981). La decisión gubernamental tiene, además, alcance normativo, en cuanto que establece el concreto estatuto jurídico del estado declarado y habilita la adopción de disposiciones y actos administrativos. La decisión gubernamental viene, así, a integrar en cada caso, sumándose a la CE y a la LOAES, el sistema de fuentes del derecho de excepción, al precisar sus previsiones para el estado declarado. "Y esta legalidad excepcional que contiene la declaración gubernamental desplaza durante el estado de alarma la legalidad ordinaria en vigor, en la medida en que viene a excepcionar, modificar o condicionar durante ese período la aplicabilidad de determinadas normas, entre las que pueden resultar afectadas leyes, normas o disposiciones con rango de ley, cuya aplicación puede suspender o desplazar" (fundamento jurídico 10º). Aunque formalizada mediante decreto, la decisión de declarar el estado de alarma está directamente incardinada en la Constitución y, dado su contenido y efectos, posee un valor normativo equiparable al de las leyes. Es, en suma, un acto o resolución con fuerza de ley, aunque en su gestación no haya intervenido el Congreso de los Diputados».
Dentro de esa posibilidad de fijación del estatuto jurídico del estado de alarma declarado, son posibles las restricciones de derechos fundamentales. Así, en la STC 83/2016 (LA LEY 40458/2016) se indica que la Abogacía del Estado alegó que los Decretos declarativos de los estados de excepción «Son decisiones de carácter político que adopta el Gobierno ante una situación de crisis constitucional, que revisten la forma de decreto, en cuanto fórmula de manifestación normativa del ejecutivo, que implicará, según se trate de uno u otro estado,limitaciones en el ejercicio (alarma)e incluso suspensionesde derechos fundamentales(excepción). De modo quela propia Constitución atribuye al Gobierno en situaciones de crisis constitucional la capacidad normativa de incidir en los derechos fundamentalesbajo el control del Congreso de los Diputados (art. 55 CE (LA LEY 2500/1978))». Por su parte, el TC afirmó que «A diferencia de los estados de excepción y de sitio, la declaración delestado de alarmano permite la suspensión de ningún derecho fundamental (art. 55.1 CE contrario sensu), aunque sí la adopción de medidas que pueden suponerlimitaciones o restricciones a su ejercicio».
Se puede decir por lo tanto que, mientras que las medidas que se adopten al amparo de la legislación sanitaria están sujetas a la ley y deben ser conformes a la misma (como toda disposición reglamentaria o acto administrativo), en cambio las medidas adoptadas en un Decreto de alarma son la ley misma, constituyen la ley aplicable en el estado de alarma.
Además, mientras que las medidas que se adoptasen al amparo de la legislación sanitaria serían objeto de control judicial en la jurisdicción ordinaria contencioso-administrativa, en cambio el Decreto del estado de alarma únicamente es susceptible de control de constitucionalidad (dado su rango de ley) por el Tribunal Constitucional, tal y como indicó la STC 83/2016 (LA LEY 40458/2016). Lo cual constituye también una diferencia muy relevante.
VI. CONCLUSIÓN
De acuerdo con todo lo expuesto, considero que son lícitas las medidas de restricción de la libertad de circulación establecidas en el art. 7 del Real Decreto 463/2020 (LA LEY 3343/2020), por el que se declara el estado de alarma. Esa es la conclusión que alcanzo después de analizar el concepto de suspensión de derechos fundamentales, la jurisprudencia del TC sobre los límites implícitos de los derechos fundamentales, la normativa internacional del CEDH (LA LEY 16/1950), y la interpretación auténtica de la LO 4/1981 (LA LEY 1157/1981) de acuerdo con sus antecedentes legislativos así como el análisis sistemático de sus preceptos y de la legislación sanitaria. Igualmente entiendo que esas medidas se podrían adoptar bajo el amparo de la legislación sanitaria ordinaria, lo cual corrobora a su vez que se pueden adoptar bajo el estado de alarma. Sin embargo una u otra vía no son equivalentes, produciendo el estado de alarma ciertos efectos jurídicos muy relevantes.
VII. BIBLIOGRAFÍA
B. ALAEZ CORRAL «El concepto de suspensión general de los derechos fundamentales» en la obra «La Defensa del Estado», Ed. Tirant lo Blanch 2004.
P. CRUZ VILLALÓN, «La Constitución bajo el estado de alarma», publicado en el periódico El País el 17/04/2020.
P. CRUZ VILLALÓN, EL NUEVO DERECHO DE EXCEPCIÓN. Revista Española de Derecho Constitucional Vol. 1. Núm. 2. mayo-agosto 1981.
F. FERNANDEZ SEGADO, «LA LEY ORGÁNICA DE LOS ESTADOS DE ALARMA, EXCEPCIÓN Y SITIO», en Revista de Derecho Político Núm. 11. Otoño 1981.
C. GARRIDO LÓPEZ. «Naturaleza jurídica y control jurisdiccional de las decisiones constitucionales de excepción». Revista Española de Derecho Constitucional, 110, 43-73.
Página web del Congreso de los Diputados (http://www.congreso.es/).
Documento de la OMS «Actualización de la estrategia frente a la COVID-19», de fecha 14 de abril de 2020 (https://www.who.int/docs/default-source/coronaviruse/covid-strategy-update-14april2020_es.pdf?sfvrsn=86c0929d_10)