I. Constitución política, constitución económica y constitución civil
1. El concepto de «Constitución» siempre ha sido polisémico en Derecho (2) . El término «Constitución» ha poseído y posee significados bien diferentes para el legislador, para la jurisprudencia, para la doctrina jurídica y para toda persona con opiniones sobre el sistema jurídico. Es un concepto, incluso, distinto en cada cultura legal, cambia de país a país.
2. En primer lugar, siempre se ha dicho, —y así está generalmente admitido por la doctrina académica especializada—, que la Constitución de un país está conformada por las normas que regulan la separación de poderes y los órganos supremos de poder del Estado, como el Parlamento, el gobierno, los tribunales de Justicia, así como su funcionamiento y los derechos de los ciudadanos frente al poder público. Éste es un concepto político de «Constitución», que es el concepto y el significado tradicional de «Constitución». En este sentido, la Constitución se identifica con la «Constitución política del Estado». Este concepto era indiscutible en todo el mundo desde tiempo inmemorial y se mantuvo de manera firme y sólida hasta la Constitución alemana de Weimar de 14 agosto 1919. A partir de esta norma máxima, otras constituciones incluyeron, en un ejercicio de imitación de la citada Constitución germana, derechos sociales de los particulares y de ciertos colectivos frente los poderes públicos. Los derechos económicos, sociales y culturales se convierten en derechos constitucionales. Ahora bien, en líneas generales, se trataba de derechos de los particulares que sólo podían ejercitarse frente los poderes públicos y no de derechos fundamentales a respetar en las relaciones entre sujetos de Derecho privado. Sin embargo, incluso con esta importante evolución, el concepto de Constitución sigue siendo equivalente a «Constitución política». Son las reglas que regulan las estructuras de gobierno de un concreto país y el ejercicio del poder por parte de las instituciones públicas del mismo.
3. En segundo lugar, la doctrina moderna habla también, desde finales del siglo XX, de una «constitución económica» del Estado. Esta constitución económica, se dice, está formada por las reglas jurídicas básicas y por las instituciones fundamentales en las que se enmarca la economía de una concreta sociedad y en un determinado territorio. En las sociedades occidentales, la llamada «constitución económica» está formada por reglas e instituciones que implementan la libertad de empresa en el marco de una economía libre de mercado. Los elementos que componen la constitución económica de un país están hoy día contenidos en las Constituciones nacionales de cada Estado, si bien existen reglas e instituciones económicas de valor constitucional que operan al margen de los límites formales de la Constitución legalmente promulgada, como ha destacado D. Dobre en un trabajo realmente inspirador (3) . Así, se dice que ciertas normas anti-trust forman parte de la constitución económica de un Estado, aunque no vengan formalmente recogidas en la Constitución de un Estado (4) . Por otra parte, en el proceso de globalización que envuelve al planeta Tierra en el siglo XXI, algunos autores, como J.F. Sánchez Barrilao, recuerdan la necesidad de impulsar un concepto de «Constitución (económica) supranacional», idea ya sugerida por los clásicos como I. Kant, H. Kelsen, N. Bobbio, J. Habermas, y tantos otros (5) . En caso contrario, las constituciones nacionales carecen de fuerza real para regular la economía, visto el carácter netamente internacional de la misma hoy día. En la doctrina española de Derecho internacional privado, M. Virgós Soriano indicó con perspicacia que «los principios y otras normas básicas del Tratado CEE» formaban parte de la «constitución económica» del Derecho español (6) .
4. En tercer lugar, también se puede hablar de «constitución» en un sentido civil y social. Se trata de las reglas supremas que garantizan y permiten el correcto y ordenado funcionamiento de la sociedad civil, de las relaciones entre los ciudadanos particulares entre sí. En esta línea, algunos prestigiosos autores galos, como R. Cabrillac, L. Favoreu y J. Carbonnier, han indicado que el código civil francés de 1804 opera como la verdadera «constitución civil de Francia» (7) . Según estos autores, el código civil francés de 1804 contiene las reglas jurídicas fundamentales que permiten un funcionamiento armónico de la sociedad civil francesa. La mayor parte de dichas reglas no se contienen en la constitución formal de un país, sino en otros cuerpos legales. En el caso francés, se dice, están recogidas en el Código Civil de los franceses de 1804.
II. La Constitución política de la Unión Europea, el Derecho originario y el Derecho internacional privado
1. Constitución política y Unión Europea
5. La Unión Europea carece, como es sabido, de una «Constitución formal». La Constitución europea no existe. Los intentos para elaborar una «Constitución de la Unión Europea» (Treaty establishing a Constitution for Europe) fracasaron estrepitosamente hace años (8) . De todos modos, no se trataba tampoco de una «Constitución», sino de un tratado internacional que contenía las reglas básicas de funcionamiento de la Unión Europea, reglas a las que se denominaba «Constitución europea». Esas reglas, por tanto, tampoco gozaban de rango constitucional en el Derecho europeo a semejanza de lo que ocurre en los sistemas estatales tradicionales en los que la Constitución es la norma jurídica suprema de todo el sistema jurídico y presenta, por ello, una naturaleza sui generis y única. La Constitución de un concreto país se encuentra en el vértice de la pirámide kelseniana y todas las demás normas del ordenamiento jurídico deben ajustarse a su contenido y los valores que recoge y rendirle pleitesía (vid... ad ex.art. 9. Constitución española (LA LEY 2500/1978) de 27 diciembre 1978).
6. Sin embargo, cierto e innegable es que los aspectos institucionales del gobierno de la Unión Europea, así como la estructura de los derechos de los ciudadanos europeos frente a los poderes públicos de la UE se hallan bien regulados en el Tratado de la Unión Europea (TUE) (LA LEY 109/1994), en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) (LA LEY 6/1957) y en la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007) hecha en Niza el 7 de diciembre de 2000 (2007/C 303/01) (9) . Desde este punto de vista puede decirse, con mesura y de modo figurado y analógico, que la Constitución política de la Unión Europea se encuentra encapsulada en los Tratados constitutivos de la Unión, esto es, en el llamado «Derecho originario de la Unión Europea» (10) .
Debe subrayarse, con arreglo a lo que exponen L.I. Gordillo Pérez / J.R. Canedo Arrillaga en su brillante trabajo, que los Tratados nunca tuvieron la intención de ser la Constitución de un «Estado europeo» (11) . Tanto los Tratados como la jurisprudencia del TJUE se concentraron y se contentaron con dejar claros los principios de primacía y efecto directo del Derecho de la Unión Europea. El TJUE se ha referido a los Tratados constitutivos de la Unión Europea, —de modo más poético que jurídico, pero con una fuerte y sugerente convicción argumentativa—, como la «Carta constitucional de base» de la hoy Unión Europea (STJUE 23 abril 1986 (LA LEY 1795/1986), 294/83, Les Verts, FD 23) y ha calificado a los Tratados fundacionales europeos como una «carta constitucional de una Comunidad de Derecho» (Dictamen 1/91, sobre la creación del Espacio Económico Europeo, de 14 diciembre 1991) (12) .
2. Derecho originario europeo y Derecho internacional privado europeo
7. En este contexto jurídico propio de la Unión Europea, tres datos son fundamentales en relación con el Derecho internacional privado.
En primer lugar, es claro que el Derecho internacional privado europeo debe respetar lo establecido en el Derecho europeo originario y también debe respetar los principios constitucionales de los Estados miembros que recogen derechos fundamentales de las personas, como ha subrayado con fervor un sector de la doctrina alemana en el que descolla D. Düsterhaus (13) . Así, por ejemplo, un reglamento europeo que regula la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil debe respetar el principio de tutela judicial efectiva y derecho a un proceso justo porque dicho principio-valor está recogido en el art. 67.4 TFUE (LA LEY 6/1957). En otras palabras, puede afirmarse que los reglamentos europeos de Derecho internacional privado están sometidos a lo establecido por el Derecho europeo originario.
En segundo lugar, la atención que el Derecho originario presta al Derecho internacional privado es limitada, pero de extrema importancia. En efecto, puede afirmarse que el Derecho originario otorga al legislador europeo una doble misión de gran relevancia: (i) construir un mercado interior sin fronteras en la Unión Europea y (ii) construir un espacio europeo de justicia. Así se infiere del art. 3.2 TUE, precepto que indica «la Unión ofrecerá a sus ciudadanos un espacio de libertad, seguridad y justicia sin fronteras interiores, en el que esté garantizada la libre circulación de personas...» y también que «la Unión establecerá un mercado interior». Del mismo modo, el art. 21 TFUE (LA LEY 6/1957) afirma que «todo ciudadano de la Unión tendrá derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y en las disposiciones adoptadas para su aplicación». Igualmente, el art. 26 TFUE (LA LEY 6/1957) subraya que «la Unión adoptará las medidas destinadas a establecer el mercado interior o a garantizar su funcionamiento, de conformidad con las disposiciones pertinentes de los Tratados» y que «el mercado interior implicará un espacio sin fronteras interiores, en el que la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales estará garantizada de acuerdo con las disposiciones de los Tratados». Con algo de exageración sobre el particular, algunos autores, —es el caso de J. Meeusen—, han llegado a hablar de un «process of Europeanization and constitutionalization of conflict of laws in the European Union» similar al que existe en los Estados Unidos de América (14) .
En tercer lugar, tras haber formulado los objetivos que debe cumplir el legislador europeo, el Derecho originario marca también el camino a seguir para lograr dichos objetivos y lo hace a través del art. 67 TFUE (LA LEY 6/1957) y del art. 81 TFUE, como bien subraya M.A. Michinel Álvarez (15) . El art. 67 TFUE (LA LEY 6/1957) señala que «La Unión constituye un espacio de libertad, seguridad y justicia dentro del respeto de los derechos fundamentales y de los distintos sistemas y tradiciones jurídicos de los Estados miembros». El art. 81 TFUE (LA LEY 6/1957) es el precepto que contiene las medidas de Derecho privado a implementar por el legislador europeo para realizar la libre circulación de personas y factores productivos y el espacio europeo de justicia. En dicha dirección, el art. 81.1. TFUE (LA LEY 6/1957) precisa: «1. La Unión desarrollará una cooperación judicial en asuntos civiles con repercusión transfronteriza, basada en el principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales y extrajudiciales. Esta cooperación podrá incluir la adopción de medidas de aproximación de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros».
8. En consecuencia, el Derecho internacional privado europeo se contiene, básicamente, en los reglamentos europeos que se han elaborado entre el año 2000 y el momento presente (16) . Existen también otras normas de Derecho internacional privado europeo que se contienen en otras disposiciones legales, como directivas europeas y convenios internacionales firmados por la Unión Europea (17) . Sin embargo, son estos reglamentos los que constituyen la genuina espina dorsal del Derecho internacional privado europeo. Por tanto, puede afirmarse que, en esta perspectiva, el Derecho internacional privado europeo no se encuentra en los Tratados europeos, en el Derecho originario. Se encuentra, fundamentalmente, en los reglamentos europeos de Derecho internacional privado (18) . Los reglamentos europeos de Derecho internacional privado, como es bien sabido, no son Derecho originario de la Unión Europea. Tan sólo el art. 81 TFUE (LA LEY 6/1957) es Derecho originario de la Unión Europea y posee un valor superior jerárquico, dogmático y formal dentro del Derecho europeo. No obstante, como se ha señalado, el art. 81 TFUE (LA LEY 6/1957) marca los objetivos y señala las medidas a adoptar por el legislador europeo, pero no contiene ninguna solución de Derecho internacional privado. Las soluciones concretas de Derecho internacional privado están recogidas en un conjunto sólido y armónico de reglamentos europeos.
III. La Constitución administrativa de la Unión Europea. Las libertades europeas de circulación
9. Como se ha avanzado, también se puede hablar de «Constitución» en un sentido civil y social. En este sentido la constitución civil de un país estaría formada por las reglas fundamentales que garantizan y permiten las relaciones jurídicas entre los ciudadanos particulares entre sí en la Unión Europea. En dicho contexto, un jurista perspicaz, agudo, despierto y creativo puede preguntarse cuál es la verdadera «Constitución civil de la Unión Europea», esto es, cuál es el conjunto de reglas jurídicas esenciales que disciplinan las relaciones de los particulares en la Unión Europea, en la sociedad europea.
10. Existe la fuerte, —y para algunos irresistible—, tentación de pensar que las «libertades europeas de circulación» conforman la verdadera constitución civil de la Unión Europea, las reglas básicas que permiten las relaciones jurídicas entre los particulares en la Unión y, con ello, la convivencia y el progreso de las personas en el espacio europeo. Sin embargo, puede afirmarse que las normas jurídicas europeas que regulan las famosas «libertades europeas de circulación» no funcionan como la constitución civil de la Unión Europea y ello por varios motivos.
11. En primer lugar, debe recordarse que las «libertades europeas de circulación» son normas de Derecho Público dirigidas a los Estados miembros, —no a los particulares—, con la intención de que éstos eliminen los obstáculos que las normas de Derecho administrativo pueden crear a la libre circulación.
12. En segundo lugar, conviene recordar que estas «libertades europeas de circulación» operan, en realidad, como un instrumento de «integración jurídica negativa». Eliminan los obstáculos de Derecho Público a la libre circulación de personas y factores productivos, —bienes, servicios, empresas, capitales—, existentes en el Derecho de los Estados miembros: topes de importación y exportación, exigencia pasaportes para trasladarse de un Estado miembro a otro, necesidad de permisos de residencia y trabajo para los nacionales de los Estados miembros, autorizaciones para invertir capitales procedentes de otros Estados miembros, etc. Las libertades de circulación han sido y son un muy efectivo elemento de combate contra los obstáculos discriminatorios de Derecho Público que existen en algunas legislaciones de los Estados miembros. No obstante, el legislador europeo ha hecho poco, o muy poco, por la «integración positiva». Existen muy escasas normas uniformes europeas que regulen las condiciones que debe reunir un producto o un servicio para poder circular libremente por la Unión Europea. Escasas normas jurídicas europeas, en suma, que regulan proceden a una «integración económica positiva» en la Unión. En consecuencia, cada Estado miembro dispone de sus propias reglas materiales para «crear» un producto susceptible de ser comercializado, para autorizar a operar a una empresa o a un abogado, etc. Posteriormente, el Derecho europeo ha permitido, gracias al TJUE, un mutuo reconocimiento de las condiciones de puesta en el mercado de la mercancía, servicio, o empresa. Es el enfoque Cassis de Dijon, fruto de la más que célebre STJCE 20 febrero 1979 (LA LEY 22/1979), C-122/78, Cassis de Dijon, Rewe-Zentral AG vs. Bundesmonopolverrwaltung für Branntwein (19) . Esta perspectiva presenta grandes ventajas, pues no es necesario elaborar un inmenso material legislativo europeo que regule las condiciones de puesta en el mercado de los servicios, empresas o mercancías. Se confía en la legislación del Estado miembro de origen. Además, los Estados miembros pueden mantener sus «productos legales nacionales», —sus mercancías producidas con arreglo a sus leyes, sus empresas creadas según su Derecho, etc.—, productos que posteriormente circulan por la UE. Es un approach eficiente. Por tanto, la combinación entre las normas que recogen las libertades europeas de circulación y el enfoque Cassis de Dijon opera en el ámbito del Derecho Público para evitar que los Estados Miembros resuciten sus normas nacionales con propósitos proteccionistas, para blindar sus mercados nacionales y favorecer a sus empresas y a sus servicios y productos frente los competidores, empresas, productos y servicios procedentes de otros Estados miembros. Son reglas de Derecho Público que preparan el escenario jurídico para que los particulares entablen relaciones legales entre sí. Precisamente por ello, estas normas no regulan los contratos, los daños, la familia, los derechos reales... Son normas que no regulan relaciones entre particulares. Sin negar su evidente importancia en la creación de un espacio de igualdad entre todos los ciudadanos europeos, estas normas, en verdad, no establecen cómo deben relacionarse los particulares en la Unión Europea.
En tal sentido, el Derecho de la Unión Europea ha creado un «mercado interior» que se basa sobre estas «libertades de circulación» europeas: libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales. El «mercado interior» es un «espacio sin fronteras interiores, en el que la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales estará garantizada» de acuerdo con las disposiciones de los Tratados de la UE (art. 26 TFUE (LA LEY 6/1957)). En esta perspectiva, el Derecho de la Unión Europea ha eliminado los obstáculos de Derecho Público para los ciudadanos europeos y en el territorio de la Unión Europea. De ese modo, no existen en la actualidad barreras interiores de Derecho Público en la Unión Europea para la libre circulación de los ciudadanos nacionales de los Estados miembros ni para las empresas ni para los productos, capitales o servicios.
13. En tercer lugar, conviene recordar que estas «libertades europeas de circulación» no consiguieron crear un mercado interior real y fluido en la Unión Europea. Los padres de la patria europea fracasaron al creer que con la mera eliminación de los obstáculos de Derecho Público los ciudadanos europeos comerciarían libremente entre sí de Estado a Estado miembro. No fue así: hubo cortedad de miras, lo que se aprecia en la falta de enfoque de Derecho privado de los tratados fundacionales europeos, que todo lo confiaron a las normas de Derecho Público. ¿Dónde están las normas de Derecho privado en el corpus legislativo del Derecho europeo originario? ¿Dónde están las normas que regulan la propiedad, los daños, los contratos, las empresas, la familia y la personalidad del individuo? Puede, por tanto, afirmarse que las normas legales y jurisprudenciales que regulan las libertades europeas de circulación difícilmente pueden considerarse como la «constitución civil de la Unión Europea».
El Derecho de la Unión Europea se preocupó, desde 1957, de eliminar las barreras jurídico-públicas a la circulación de personas, mercancías, servicios y capitales en la Unión Europea. Se prohibieron, así, los aranceles, los topes de importación o exportación, etc. Ahora bien, con ya se ha indicado, el Derecho originario europeo apenas contenía normas de Derecho privado. Aparte ciertos tímidos movimientos de «aproximación de legislaciones» de Derecho privado en ámbitos muy específicos, lo cierto es que cada Estado miembro conservaba su propia legislación de Derecho privado y sus propias normas de Derecho internacional privado. En otras palabras, puede decirse que el constituyente europeo confió todo en las manos del Derecho Público y pensó que, con la destrucción de las barreras jurídico-públicas a la libre circulación de personas y factores productivos, la sociedad civil europea funcionaría a las mil maravillas, porque el libre comercio intra-europeo quedaba liberalizado.
Pues bien, para sorpresa de muchos expertos, la UE observó que, pese a la liberalización del mercado por obra y gracia de las libertades de circulación europeas, el mercado interior europeo no funcionaba correctamente. Los particulares y las empresas no se relacionaban entre sí al nivel esperado y deseable. Ello sucedía por varias causas.
- — Primero: por la inseguridad jurídica de Derecho privado que seguía presente en la Unión Europea. Visto que cada Estado miembro dispone de sus propias normas de conflicto «nacionales», la inseguridad jurídica para los particulares es muy elevada. Éstos desconocen, a priori, cuál es la Ley aplicable a la una situación privada internacional. La falta de seguridad jurídica hace que los particulares y empresarios radicados en un Estado miembro puedan decidir no relacionarse con sujetos residentes en otros Estados miembros, que prefieran no intercambiar y no circular de un Estado miembro a otro. Por ejemplo, si una empresa alemana desea comprar limones a una empresa murciana, resulta que ante un posible incumplimiento de esta empresa, la firma alemana no sabe ante que tribunales de qué Estado miembro puede presentar su demanda y, además, no sabe cuál es la Ley aplicable al contrato de compraventa y no tiene la certeza de que, en el caso de que la empresa murciana fuera condenada en virtud de sentencia dictada por tribunales alemanes, dicha sentencia de condena podrá ejecutarse en España, lo que sucederá es que preferirá no firmar el contrato de compraventa de limones. Adiós, por lo tanto, a la libre circulación de mercancías por mucho que dicha libertad esté recogida en el TFUE (LA LEY 6/1957).
- — Segundo: la falta de unificación del Derecho privado en la Unión Europea incita a la «carrera a los tribunales» (Rush to the Courts), ya que el sujeto que primero presenta su demanda judicial o que sitúa antes una situación legal ante los tribunales o autoridades de un Estado miembro, «elige» la Ley aplicable a la situación privada internacional. Esta situación fomenta el Forum Shopping, ya que los particulares pueden elegir litigar ante los tribunales del Estado miembro cuyas normas de conflicto conduzcan a la aplicación de una Ley material que más les favorece.
- — Tercero: existen «situaciones jurídicas claudicantes», esto es, válidas y existentes en un Estado miembro pero no en otro. Ello provoca un perjuicio a la libre circulación de personas y factores productivos en la Unión Europea. Por ejemplo, si un sujeto español está divorciado en Finlandia, pero la sentencia de divorcio finlandesa no surte plenos efectos legales en España, el sujeto puede rechazar una oferta de trabajo procedente de España, donde podría encontrar el amor, pero no podría volver a casarse, con lo que se perjudica su libre circulación en la Unión Europea.
14. Estos obstáculos de Derecho privado a la libre circulación en la Unión europea surgen porque cada Estado miembro tiene sus propias normas de Derecho Privado y sus propias normas de Derecho internacional privado. Pues bien, las libertades de circulación propias de la Unión Europea no pueden tampoco verse perjudicadas por ninguna norma de Derecho internacional privado de los Estados miembros. Así ha quedado claro en la jurisprudencia, antes citada, que el TJUE ha escanciado, especialmente, en relación con el nombre de las personas físicas y la existencia de las personas jurídicas (20) . Ello es consecuencia del «principio de primacía del Derecho de la Unión Europea». En efecto, en ocasiones, las normas de Derecho internacional privado de los Estados miembros pueden generar distintos obstáculos a las libertades de circulación recogidas en el Derecho de la Unión Europea.
15. Como consecuencia de lo anterior, puede afirmarse que las normas que rigen la libre circulación de personas y factores productivos en la Unión Europea, —y que son normas de Derecho administrativo y no de Derecho Privado—, operan, desde una perspectiva sociológica, como una estructura constitucional administrativa de primer orden en la sociedad europea. Pero no son la constitución civil de la Unión Europea.
IV. Los reglamentos europeos de Derecho internacional privado: la auténtica constitución civil de la Unión Europea
1. Los objetivos del Derecho internacional privado europeo
16. El Derecho internacional privado europeo persigue dos grandes objetivos: potenciar la seguridad jurídica en relación con los intercambios privados internacionales y hacer que éstos sean posibles al menor coste posible.
1.1. La seguridad jurídica en la sociedad europea
17. En el contexto de un mundo dividido en Estados que cuentan con sus propios tribunales y con sus propias Leyes, el Derecho internacional privado europeo arranca de una idea general: la Unión Europea, en paráfrasis de lo afirmado por P. Lagarde y L. Usunier, no está sola en el planeta Tierra y no es omnipotente (21) . Existen otros Estados soberanos, con sus correspondientes autoridades públicas y tribunales de Justicia y con sus respectivas Leyes. El Derecho internacional privado desarrolla su función sin ignorar dicha realidad, es decir, mediante una adecuada «coordinación entre los sistemas jurídicos» de los diferentes Estados del mundo, en palabras de F. Mosconi / C. Campiglio (22) . La misión del Derecho internacional privado es, precisamente «tender puentes» entre sociedades de distintos Estados para que la vida internacional de las personas sea posible, coordinar valores, en dicción de S. Vrellis (23) . Al tender esos puentes, el Derecho internacional privado consigue que sea grande el espacio en el que las personas pueden desarrollar su vida. En consecuencia, el Derecho internacional privado tiene como objetivo lograr, hasta donde sea posible, que las personas puedan desplegar una efectiva actividad jurídica internacional sin que la división del mundo en Estados soberanos se lo impida, pero teniendo en cuenta dicha realidad insoslayable. Se trata de un objetivo cosmopolita del Derecho internacional privado, como lo califica P. Eleftheriadis, que no tiene que ver con los objetivos de cada Estado miembro en particular, sino con el respeto a todos los Estados miembros y, especialmente, a todas las personas que participan, viven y progresan en la sociedad europea (24) .
18. Las solas libertades europeas de circulación, como se ha indicado antes, demostraron ser insuficientes para que el mercado europeo funcione correctamente ni tampoco para crear un auténtico espacio europeo de Justicia. Ha sido necesario que los reglamentos europeos de Derecho internacional privado establezcan reglas europeas que contienen normas de competencia internacional, ley aplicable y validez extraterritorial de decisiones. Sin embargo, debe recordarse que, en segundo término, los reglamentos europeos de Derecho internacional privado son la «estructura jurídica fundamental de la sociedad civil europea», como con aguda perspicacia expresa R. Magnus (25) . Es, pues, el Derecho internacional privado europeo la auténtica «constitución civil de la Unión Europea». Con estas reglas de Derecho internacional privado europeo, los ciudadanos europeos pueden, efectivamente (i) circular con seguridad jurídica en la Unión Europea, pues pueden identificar, ex ante, los tribunales competentes a las controversias derivadas de situaciones privadas internacionales. Tienen también la certeza de saber cuál es la Ley aplicable a dichas situaciones en toda la Unión sin que la solución jurídica de fondo cambie según cuál sea el tribunal estatal competente. Y disponen, además, de un conjunto de normas que garantizan la libre circulación de resoluciones judiciales por toda la Unión Europea; (ii) relacionarse los unos con los otros en el territorio de la Unión Europea más allá de las fronteras de cada Estado miembro a un coste razonable, pues la precisión de los tribunales competentes y de la Ley aplicable a las situaciones privadas internacionales comporta un coste moderado para los particulares.
19. La auténtica y real libertad de movimiento en la Unión Europea, la libertad de circulación sólo ha llegado cuando los reglamentos europeos de Derecho internacional privado han creado criterios europeos de competencia judicial internacional, ley aplicable y validez extraterritorial de decisiones. Puede, así, afirmarse, que las «libertades de circulación europeas» constituyen, sí, el mero y necesario sustrato legal necesario para que los particulares puedan relacionarse entre sí con libertad en la Unión Europea, en la sociedad europea, pero que el Derecho internacional privado europeo es el elemento que hace que los sueños se conviertan en realidad: la libre circulación de personas y factores productivos en la Unión Europea existe porque el Derecho internacional privado la hace posible.
20. Al dotar de seguridad jurídica a las situaciones privadas internacionales el Derecho internacional privado europeo potencia la existencia de situaciones privadas internacionales válidas y eficaces. Incrementa los intercambios internacionales y la solución de los conflictos transnacionales entre los particulares. Con ello, aumenta correlativamente el bienestar de los particulares. Bienvenido, pues, sea «le conflit de lois au service de la prosperité» (H. Muir-Watt) (26) . El Derecho internacional privado procura que la división del mundo en Estados dotados de sus propias Leyes y tribunales, no perjudique o haga imposible dicho «intercambio internacional» y, con ello, el progreso y el aumento del bienestar. En realidad, como agudamente subraya F.J. Garcimartín Alférez, las normas de Derecho internacional privado europeo no constituyen «mandatos». Sus normas constituyen, más bien, un conjunto de «juicios hipotéticos» que ofrecen a los particulares un posible modo para facilitar el intercambio internacional y para potenciar la solución de las controversias interindividuales con arreglo a un criterio seguro de Justicia y a un coste reducido, según explica J. Wouters (27) . Por eso se califica al Derecho internacional privado, muy apropiadamente, como un «Derecho facilitador del intercambio internacional entre los particulares» (28) . El Derecho internacional privado incrementa el bienestar global de la sociedad porque protege y defiende los intereses de los particulares y no los intereses de los Estados en un escenario social y jurídico internacional, explican E. A. O’Hara y A.T. Guzman (29) . El Derecho internacional privado de la Unión Europea, en esta línea, no defiende los intereses de los Estados miembros en asuntos de Derecho Privado, sino los intereses de los particulares que despliegan una vida internacional, como explica muy apropiadamente D. Moya (30) .
21. En esta línea, los reglamentos europeos de Derecho internacional privado introducen una «idea de orden» en el mosaico jurídico europeo formado por los Estados miembros. Tales reglamentos establecen el orden básico de las relaciones jurídicas transfronterizas en la sociedad civil europea: ofrecen seguridad jurídica a los ciudadanos de la sociedad europea.
1.2. La reducción de los costes derivados de las situaciones privadas internacionales
22. El Derecho internacional privado no sólo determina ante qué autoridades y tribunales se puede litigar y qué Ley rige las situaciones privadas internacionales y en qué medida las situaciones legales en un Estado producen efectos en otro Estado. Ello no serviría de mucho si el coste de litigar ante tribunales de un concreto Estado y el coste de aplicar la Ley de un concreto Estado fuera muy elevado. En tal caso, los particulares desistirían de toda actividad internacional. Unas normas de conflicto ineficientes (= normas que obligan a aplicar a una situación privada internacional una Ley que provoca costes muy elevados a los particulares implicados), opera como un impuesto situado en el extremo de una «curva de Laffer» imaginaria. Hacen muy caro el intercambio internacional y la vida internacional de los particulares, de modo que no se produciría ni tal intercambio ni vida internacional de los particulares. Es claro que la actividad jurídica internacional de los particulares (= el intercambio internacional y los litigios internacionales) genera siempre costes más elevados que la mera actividad jurídica «interna» o «nacional» (31) .
Sin embargo, frente a ello, el Derecho internacional privado despliega una función de contención y reducción de tales costes internacionales para que, no obstante su importe, la actividad jurídica internacional de los particulares sea todavía rentable y posible. En este sentido, el Derecho internacional privado desarrolla una segunda función: la disminución del coste de solución de los conflictos jurídicos internacionales entre los particulares. Esta segunda función se despliega en tres direcciones:
- 1) Permitir que los particulares puedan acudir a los tribunales y autoridades de los Estados ante los cuales la litigación les genere un coste reducido: es la reducción de los «costes de litigación internacional»;
- 2) Someter las situaciones privadas internacionales al Derecho estatal cuya aplicación comporta costes más reducidos a los particulares implicados: es la reducción de los «costes conflictuales»);
- 3) Procurar que las situaciones privadas internacionales válidamente constituidas en un Estado sean también consideradas existentes y válidas en los demás Estados, para evitar así, las llamadas «situaciones jurídicas claudicantes». Estas situaciones (situation boiteuse / legal situation with limited territorial validity) son aquéllas válidamente creadas y existentes «en un país», pero que son consideradas inexistentes o inválidas en «otro país», como muy bien expone C. Focarelli (32) .
2. Los resultados del Derecho internacional privado europeo
2.1. El Derecho internacional privado europeo potencia el intercambio transfronterizo entre los particulares
23. El Derecho internacional privado europeo opera, pues, como la verdadera Constitución civil y social de la Unión Europea. Es éste uno de los secretos mejor guardados del Derecho europeo, parafraseando lo que afirma algún autor sobre la Constitución del Reino Unido (33) . La afirmación queda justificada por varias razones.
24. El objetivo fundamental de la Unión Europea es aumentar el bienestar de los ciudadanos europeos. Así lo indica el art. 3 TUE: «[l]a Unión tiene como finalidad promover la paz, sus valores y el bienestar de sus pueblos». El instrumento principal para lograr tan deseable objetivo es la creación de un «espacio de libertad, seguridad y justicia sin fronteras interiores, en el que esté garantizada la libre circulación de personas» así como la construcción de un «mercado interior» en la Unión Europea. Ese espacio de justicia y ese mercado interior permitirán el intercambio internacional de factores productivos en la Unión Europea.
Para alcanzar dicho libre intercambio no es suficiente, como se ha indicado, con la mera y simple eliminación de las «barreras de Derecho Público» y la correspondiente instauración de las «libertades europeas de circulación» (34) . Es preciso que una rama del Derecho, el Derecho internacional privado europeo, persiga y alcance dos objetivos, bien fijados por P. Lagarde (35) :
- a) Dotar de seguridad jurídica a los intercambios internacionales;
- b) Disminuir los costes de transacción asociados al intercambio internacional.
Eso es, precisamente, lo que hace el Derecho internacional privado europeo: dar vida a un espacio jurídico y económico en el que los intercambios entre los particulares son posibles porque son, a la vez, jurídicamente seguros y económicamente viables. Es más: el Derecho internacional privado europeo no sólo ha logrado crear esos dos espacios, sino que dinamiza el espacio jurídico y económico de la Unión Europea. Lo ha hecho cada vez más grande, eficaz, efectivo y eficiente. De ese modo, con P. Kinsch, puede afirmarse que el Derecho internacional privado europeo, aunque es, indudablemente, Derecho privado consigue alcanzar un objetivo social y político de primer orden (36) .
25. Por tanto, puede afirmarse que el Derecho internacional privado europeo es la verdadera Constitución civil de la Unión Europea porque es el sector jurídico que hace posible un intercambio real de factores productivos entre los particulares en la Unión y porque dicho intercambio es la clave del progreso y del aumento del bienestar para todas las personas. El Derecho internacional privado constituye, así, la clave de bóveda real del intercambio transfronterizo entre los particulares en la Unión Europea. Sin el Derecho internacional privado europeo no habría intercambios transfronterizos en la Unión Europea. Por ello, el Derecho internacional privado constituye el eje jurídico fundamental de las relaciones internacionales entre particulares en la Unión. A fin y al cabo, como afirmaba la mente privilegiada de Jean Monnet, «nosotros no unimos a los Estados, unimos a las personas» (37) .
26. La idea de ampliación del mercado, la idea que consiste en hacer más extenso, más grande, más amplio y más profundo, —y por tanto, más internacional—, el ámbito de movimiento de los particulares, es una idea que en la actualidad presenta un poderoso significado constitucional. Es un elemento clave del desarrollo de las personas y por tanto, de la sociedad. La idea de ampliación del horizonte vital de los particulares en forma de un «mercado interior europeo» y de un «espacio europeo de Justicia» es la idea en torno a la cuál la sociedad occidental existe desde el final de la Edad Media hasta nuestros días; la libertad de intercambios y de movimientos en un escenario internacional. Por ello, el Derecho internacional privado europeo es el Derecho de la libertad. Es el Derecho que garantiza, potencia e implementa la libertad de intercambios y de movimientos en un escenario transfronterizo. Es el Derecho de las personas que desarrollan una vida internacional. Es el Derecho inspirado por dos poderosos valores: libertad de comercio y de movimientos y un Derecho (internacional privado) único para regular ese espacio de libertad de movimientos y libre comercio, como exponen M. Giannetti / D.M. Nuti (38) .
27. El paso de un mercado nacional a un mercado europeo constituye un postulado necesario del progreso de los seres humanos. Las personas sólo pueden aumentar su bienestar si operan en un espacio y en un mercado lo suficientemente extenso para asegurar un número elevado de intercambios eficientes. En esta dirección, el Derecho internacional privado europeo genera un espacio de libertad en el que las personas intercambian recursos entre sí y por sí mismos, y deciden qué quieren conseguir y qué precio están dispuestos a pagar por ello. Dicho espacio se denomina «mercado» y su correcto funcionamiento está garantizado por el espacio de Justicia (39) . El mercado es, así, un «espacio de libertad» creado y protegido por el Derecho. Sin el «mercado», así entendido, los seres humanos no podrían intercambiar bienes y recursos y, por tanto, no podrían mejorar su bienestar. El mercado es necesario para el bienestar de los seres humanos. Cuantos más recursos existen en el mercado, más son los recursos que pueden ser elegidos por las personas (40) . Y por otro lado, cuantas más personas y empresas participen en el mercado, mayores son las posibilidades de intercambio, y mayor es la eficiencia y la mejora del bienestar de los particulares.
28. La anterior afirmación de principio comporta varias consecuencias directas que conviene destacar con énfasis y orden.
En primer lugar, en circunstancias normales el proteccionismo de los Estados es siempre negativo para el desarrollo de la sociedad. En efecto, evitar o prohibir el comercio con determinados particulares que se encuentran en otros países, disminuye el volumen y la variedad de los intercambios, con lo que el bienestar de los sujetos que participan en el mercado se ve perjudicado (41) .
En segundo lugar, las restricciones de acceso al mercado contra extranjeros son negativas para todos. Excluir a los extranjeros del «mercado nacional» precisamente y sólo porque se trata de sujetos «extranjeros», disminuye el volumen y la variedad de los intercambios, con lo que el bienestar no aumenta todo lo que podría aumentar. La Globalización del siglo XXI es la expresión más acabada de este objetivo del Derecho: ampliar al máximo el espacio en cuyo contexto, los particulares pueden intercambiar, servicios y recursos y derechos subjetivos bienes con la mayor libertad. Más espacio, más intercambio. Más intercambio, más aumento del bienestar.
En tercer lugar, un mercado ampliado como es el mercado europeo, —sin restricciones de acceso y con tendencia a convertirse en un espacio mundial—, beneficia a todos los individuos y países en virtud del «principio de la ventaja comparativa», enunciado por D. Ricardo. Según dicho principio, todo sujeto o país debe concentrarse en producir los bienes y recursos que puede poner en el mercado a un coste más reducido para posteriormente, intercambiarlo por recursos o productos que otros sujetos o países producen a un coste menor. Esa «especialización» del sujeto y de los países en la producción de los bienes y servicios que pueden producir de modo más eficiente, —a un menor coste—, supone una «utilización óptima» de sus recursos productivos, pues no sólo será más sencillo para dicho sujeto o país intercambiar tales productos o servicios con otros sujetos o países, sino que comporta la creación de puestos de trabajo y un mejor nivel de vida de sus trabajadores. Pues bien, sin un «mercado ampliado», el provecho de la especialización en la producción de bienes y servicios y de la «ventaja comparativa» internacional resulta inútil. No habría con quién intercambiar productos y recursos, aunque éstos hayan sido elaborados a un coste reducido. Un «mercado extenso» comporta beneficios a todos, pobres y ricos, y un mercado artificialmente recortado, —plagado de restricciones de acceso y de comercio—, perjudica a todos, pobres y ricos.
2.2. El Derecho internacional privado europeo logra la integración de los habitantes de la Unión Europea
29. El Derecho internacional privado europeo constituye un sólido, genuino y verdadero elemento federalizante de la Unión Europea. Es un conjunto de normas que une a los distintos pueblos, a los diferentes Estados miembros integrados en la Unión Europea, así como a todas las personas que viven y trabajan en la Unión. Éstos, sin discriminación alguna, se benefician de la libre circulación que asegura el Derecho internacional privado europeo, de unos intercambios seguros y económicamente beneficiosos para todos. Todos disponen de los mismos derechos a la libre circulación. Este elemento funde, fusiona, vincula a todos los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea y a todos los que operan en el espacio europeo de Justicia y en el mercado interior. El Derecho internacional privado europeo une a los ciudadanos que habitan la Unión Europea, en la línea expuesta por M.V. Carausan, pues todos pueden circular libremente por la misma, todos son titulares de la posibilidad de circular e intercambiar libremente en un «mercado europeo» (42) .
30. Los reglamentos europeos de Derecho internacional privado hacen que las personas, —sin perder su conexión con su Estado miembro—, se sientan más europeas. Las buenas leyes unen a las gentes y así el Derecho internacional privado europeo une a los ciudadanos que viven y trabajan en la Unión Europea. Todos los nacionales de los Estados miembros y también todos los que habitan en la Unión se sienten partes de un proyecto común: una Europa unida en la que la libre circulación es una realidad, y en la que, precisamente, por ello, la libertad y el progreso de todos son también realidades tangibles.
31. En este sentido, el Derecho internacional privado europeo respeta la diversidad personal y la diversidad de los Estados miembros, su personalidad. Cada ciudadano de la Unión conserva su nacionalidad y cada Estado miembro mantiene sus propias leyes. Sin embargo, al mismo tiempo, el Derecho internacional privado europeo implica y compromete a todos los ciudadanos que operan en la Unión Europea en un proyecto común de libertad, crecimiento, desarrollo y, en definitiva, en un proyecto de progreso. En esta línea, es preciso recordar que los reglamentos europeos de Derecho internacional privado son aplicables a todos los ciudadanos que viven y operan en el espacio europeo de Justicia y no sólo a los titulares de las libertades europeas de circulación, que son, exclusivamente, los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea.
32. La Segunda Guerra Mundial, devastadora para Europa en todos los sentidos, dejó heridas profundas en forma de una Europa políticamente fragmentada y dividida en cuantiosos Estados soberanos, cada Estado con sus propias leyes y con sus propias barreras al intercambio transfronterizo. La estrepitosa caída del comunismo en todo el mundo, que se oficializa la noche del 9 noviembre 1989 (caída del muro de Berlín, Fall der Berliner Mauer), agudizó todavía más la división de Europa en más y más países independientes, cada uno con sus leyes distintas y su diferente organización jurisdiccional como brazo de la soberanía de cada Estado. En dicho contexto, la vida internacional de los particulares se hacía realmente difícil: el intercambio era muy costoso e inseguro, era mejor no intercambiar, pues resultaba más eficiente no arriesgarse en un comercio inestable y en una libre circulación poco efectiva. Ante tal escenario de fragmentación política y jurídica y de compartimentación de los mercados nacionales, ante tal mosaico de parcelas jurídicas, el Derecho internacional privado europeo ha venido a cambiarlo todo.
33. En efecto, el Derecho internacional privado europeo ha potenciado la integración de todos los que habitan en el espacio europeo de Justicia y muy especialmente de aquellos ciudadanos que habitan zonas geográficamente aisladas. De ese modo, gracias al Derecho internacional privado europeo, todos los habitantes de la Unión Europea pueden comprar y vender, encontrar pareja y divorciarse, organizar su sucesión mortis causa, pactar un régimen económico de su matrimonio y viajar y aumentar, con ello, su bienestar en la Unión Europea. Y todo ello, con seguridad jurídica y a un coste razonable gracias a las normas europeas de Derecho internacional privado, únicas para todos en la Unión. El Derecho internacional privado europeo ha conseguido unir a los habitantes de la UE en torno a un «bloque de granito» y ese «bloque de granito legal» es, precisamente, el conjunto de reglamentos europeos de Derecho internacional privado (43) .
34. De ese modo, el Derecho internacional privado europeo proporciona una cohesión geográfica de la Unión. En una Europa que se extiende por un territorio muy extenso y que sigue jurídicamente fraccionada por las leyes nacionales de cada Estado miembro, resulta que, con todas las matizaciones que se quieran, gracias al Derecho internacional privado europeo es posible afirmar que la ley que rige un divorcio internacional es siempre la misma sin que sea relevante el tribunal que conozca de tal litigio de divorcio. Lo mismo puede afirmarse en relación con una sucesión mortis causa, con una compraventa internacional de petróleo que se halal en un buque fondeado en el puerto de Rotterdam o de un chalet situado en la Costa Azul francesa. Ese interminable mosaico multicolor de pueblos, naciones, regiones, lenguas, leyes, culturas y costumbres que es Europa se muestra ahora como un edificio de «casas nacionales» que está unido por un cemento poderoso, que es el Derecho internacional privado europeo. En tal sentido, el Derecho internacional privado europeo unifica ese mosaico cultural y legal al conseguir la determinación uniforme de los tribunales competentes, la unidad de la Ley aplicable a las situaciones privadas internacionales, y la uniformidad de criterios que regulan la libre circulación de resoluciones en la Unión Europea. El Derecho internacional privado europeo reconstruye, así, de una manera postmoderna, tolerante, libre, democrática y liberal, la unidad jurídica de Europa (44) . Todos los ciudadanos que habitan el espacio europeo de Justicia tienen unas mismas leyes: los reglamentos de Derecho internacional privado europeo. Estos reglamentos operan como un elemento que conecta a los ciudadanos de unos Estados miembros con otros sobre la base de la mutua confianza. La Unión europea se hace más sólida con los reglamentos de Derecho internacional privado europeo, como ha indicado J. Meeusen (45) . En este sentido, el Derecho internacional privado europeo constituye un elemento clave para que los habitantes de la UE no sean ya y se sientan ya sólo franceses o españoles o italianos o suecos, sino todos ellos sean ahora y se sientan ahora, también, europeos. El Derecho internacional privado europeo despliega así un rol unificador de todos los habitantes y de todas las poblaciones de la Unión Europea que se encuentra geográficamente dispersas en un mismo continente: Europa.
2.3. El Derecho internacional privado como crisol de la mejor técnica jurídica. Algunos ejemplos
2.3.1. Base continental rígida y soluciones anglosajonas excepcionales y flexibles
35. Un Derecho internacional privado europeo común a todos los Estados, el Derecho internacional privado europeo es la síntesis perfecta que une, en este proyecto jurídico común, a países de tradición legal anglosajona y romana. Este objetivo se ha conseguido sólo en parte, debido a que el Reino Unido se retiró de la Unión Europea en 2020 (Brexit). En todo caso, mucho se ha alcanzado. El Derecho internacional privado europeo ha tomado lo mejor de estos dos mundos: el mundo del Derecho internacional privado continental, basado en la tradición romana anclada en la seguridad jurídica y el mundo jurídico anglosajón fundado en la solución de cada caso concreto con atención al precedente judicial.
En tal sentido, el Derecho internacional privado europeo arranca del principio de «seguridad jurídica de ordenación» propio del Derecho continental, lo que se refleja en el principio de previsibilidad de la competencia y de la Ley aplicable a las situaciones privadas internacionales: conexiones rígidas como primera técnica para seleccionar el Derecho aplicable y foros basados en contactos sólidos predeterminados por la Ley. De ese modo la precisión de los tribunales competentes y de la Ley aplicable a las situaciones privadas internacionales es sencilla para los jueces, para las partes y para los operadores jurídicos.
Sobre la base continental anterior, el Derecho internacional privado europeo incorpora puntualmente, especialmente diseñadas para casos difíciles, supuestos extraordinarios y excepcionales, soluciones características del Derecho anglosajón y particularmente flexibles, como, por ejemplo, la cláusula de «vinculación más estrecha». Así puede verse, ad ex., en el art. 4.3 RR-I [contratos internacionales], art. 21.2 RES [sucesión mortis causa en casos internacionales], art. 4.3 RR-II [obligaciones extracontractuales] (46) . Otro ejemplo está constituido por el «foro de necesidad», que puede apreciarse en el art. 11 RES (47) .
2.3.2. La doctrina francesa del interés nacional se hace europea
36. Del mismo modo, el Derecho internacional privado europeo ha recibido tradiciones, mecanismos, instituciones y conceptos del Derecho internacional privado nacional de distintos Estados miembros. Ha convertido estas «soluciones nacionales» de Derecho internacional privado forjadas en los Estados miembros, en «soluciones europeas» de Derecho internacional privado. Algunos ejemplos permiten ilustrar correctamente esta idea.
37. Así, la conocida doctrina francesa del llamado «interés nacional» es ahora la doctrina europea del interés nacional, como puede observarse en el art. 13 RR-I (48) . Esta técnica jurídica francesa ha sido recibida por el Derecho internacional privado europeo porque ha probado ser un fundado instrumento de eficiencia de la norma de conflicto, es eso, porque disminuye los costes conflictuales. En el caso de contratos entre sujetos que se encuentran en el mismo país, una persona física que sería «capaz» para contratar según la Ley del Estado donde se encuentra, sólo puede invocar su incapacidad derivada de la Ley extranjera que regula su capacidad, sí, en el momento de la celebración del contrato, la otra parte hubiera conocido tal incapacidad o la hubiera ignorado en virtud de negligencia por su parte. Con esta regulación «francesa» se consiguen cuatro objetivos:
- a) Se protege la buena fe del contratante que creyó concluir un contrato con persona capaz y que no podía razonablemente conocer la incapacidad del cocontratante;
- b) Se defiende también la seguridad jurídica del tráfico comercial y del principio de la apariencia de validez del negocio. En efecto, normalmente, en estos casos, el sujeto que contrata con un individuo es capaz con arreglo a la Ley del lugar de celebración del contrato, «confía» en la apariencia de legalidad del contrato y en la apariencia de capacidad de la persona con la que contrata;
- c) Se reducen los costes de celebración de un contrato internacional, porque si el sujeto que contrata en su país con extranjeros tuviera que informarse constantemente sobre el contenido de la Ley extranjera que rige la capacidad contractual del extranjero, ello incrementaría los «costes del contrato», lo que podría aconsejarle «no contratar»;
- d) Se evita la aplicación a la capacidad contractual de Leyes de países escasamente conectados con el contrato. Con frecuencia los extranjeros que contratan en otro país son sujetos «muy desvinculados» de sus países de origen, por lo que la aplicación de estas Leyes extranjeras carece de justificación material, pues tales extranjeros sólo realizan actos jurídicos y sólo contratan en el país en el que realmente viven, residen y se encuentran. Puede afirmarse que, en estos casos, la Ley del país de celebración del contrato es la Ley del mercado afectado, es la Ley cuya aplicación comporta costes de transacción conflictuales menores para ambos contratantes. Ello facilita el intercambio y la contratación. En otras palabras: con frecuencia, la Ley del lugar de celebración del contrato a la capacidad para contratar es la «Ley de aplicación más previsible» para las partes o «Ley del país más estrechamente conectado con la situación». Por ello, puede afirmarse que la cláusula de interés nacional tiene, en el fondo, un fundamento conflictual. Por estas razones, esta técnica francesa ha sido recibida con todos los honores por el art. 13 RR-I, que la ha «europeizado». La solución francesa se ha hecho europea en el art. 13 RR-I porque responde a dos principios fundamentales de Derecho europeo: la seguridad jurídica y la reducción de los costes conflictuales en la precisión de la Ley aplicable a la capacidad para contratar.
2.3.3. La versión italiana del reenvío se hace europea
38. Por otra parte, el reenvío que contempla el art. 34 RES 650/2012 es un reenvío construido sobre la horma del art. 13 Ley italiana de Derecho internacional privado 218/95 (49) . El art. 34 RES ha hecho europea la visión italiana del reenvío. Ello resulta curioso, porque el reenvío, en su origen remoto, fue italiano, pero fue la doctrina francesa la que lo sistematizó tras la sentencia del caso Forgo.
39. Como recoge C. Campiglio en su excelente estudio, es muy probable que el primer caso de reenvío realmente documentado sea el reflejado en Decisión del Senado de Milán de 1634 (50) . Se trataba de un sujeto originario de Milán que había otorgado testamento notarial en 1619 en Bruselas ante dos testigos. La norma de conflicto milanesa ordenaba observar las Leyes del lugar donde el testamento había sido redactado. Sin embargo, una norma en vigor en la región de Fiandra, actual Bélgica, disponía que cuando el testador residía en un lugar distinto al de situación de los bienes, el testamento debía sujetarse a la Ley del lugar de situación de los bienes. Existiendo inmuebles en Milán, se producía un claro reenvío de retorno. Y como el Derecho milanés exigía para la validez del testamento, la presencia de siete testigos, el testamento fue declarado nulo. Debe indicarse que el heredero, don Jerôme del Posso, protestó, con razón, pues la norma de conflicto de Fiandra remitía a la Ley del lugar de situación de los bienes, pero sólo en lo relativo a la sustancia de la sucesión, y no en relación con la forma del testamento, que debía regirse por la Ley del lugar de redacción del testamento (Locus regit actum). Sea como fuere, el reenvío de retorno se produjo, para gran desilusión del heredero. Otros antecedentes, si bien con escasas consecuencias en la doctrina y en la jurisprudencia, se observan en dos decisiones del Parlamento de Rouen (Francia) en 1652 y 1663, citados por H. Lewald (51) . Y otros más, son los referenciados por J. Navarrete (52) .
Es cierto que en 1841 se detecta otro hoy famoso caso de reenvío en Inglaterra (Collier vs. Rivaz). La Prerrogative Court of Canterbury dictó sentencia el 3 agosto 1841 en la que dispuso que la herencia de un inglés con domicilio en Bélgica, país donde había fallecido y donde había otorgado testamento, debía regirse, en principio, por el Derecho del país de su domicilio, pero el juez inglés decidió operar tal y como habría hecho un juez belga en su lugar (doble reenvío), y aplicó la norma de conflicto belga en materia sucesoria, lo que condujo a aplicar la Ley nacional de los testadores extranjeros que no tenían permiso de residencia en Bélgica. El testamento, que era nulo con arreglo al Derecho sustantivo belga, fue declarado válido con arreglo al Derecho sustantivo inglés (53) .
Caso también célebre fue el pronunciado por el Oberappellationsgericht de Lübeck (Alemania) el 21 marzo 1861. El testador, natural de Frankfurt, estaba irregularmente domiciliado en Mains. El Derecho internacional privado vigente en Lübeck remitía a la Ley del domicilio del fallecido, pero resulta que la Ley vigente en Mainz hacía aplicable la Ley nacional a los sujetos que carecían de permiso de domicilio en Mainz. Resultado: el juez de Lübeck aplicó el Derecho de Frankfurt mediante un reenvío
Tras el caso Forgo (Francia, 1861), auténtica partida de nacimiento oficial del reenvío, éste hizo su aparición en Italia (Sent. Trib. Livorno 18 diciembre 1877, caso Samana) (54) . Se trataba de la sucesión de un judío tunecino residente en Italia que disponía de un enorme patrimonio. La norma de conflicto italiana remitía al Derecho de Túnez y éste remitía a la Ley del país del domicilio del causante. Por lo tanto, reenvío de primer grado y aplicación de la Ley sustantiva italiana.
40. El auténtico leading case de reenvío fue el famoso caso Forgo (Sentencia de la cour de cassation Francia 24 junio 1878) (55) . El ciudadano J. Forgo, súbdito de nacionalidad bávara, falleció sin testamento en Francia, país donde había vivido casi toda su vida. Al no dejar herederos, la Administración francesa sostuvo que le correspondía el caudal hereditario, fundándose en el art. 768 del Código civil francés, precepto que afirma que, a falta de descendientes o cónyuge supérstite, la sucesión de los hijos ilegítimos corresponde al Estado. Forgo era hijo ilegítimo. Frente a esta postura, unos parientes bávaros de J. Forgo (los Ditchl) sostenían la aplicación de una norma de conflicto francesa a cuyo tenor la sucesión mobiliaria queda sujeta a la ley del domicilio legal del causante, que J.Forgo había siempre mantenido en Baviera hasta su muerte. El Tribunal de Pau desestimó la pretensión de los parientes bávaros, y éstos apelaron al Tribunal de Burdeos, y obtuvieron sentencia favorable. La Administración francesa recurrió en casación, y la Cour de Cassation afirmó que la remisión hecha por la norma de conflicto francesa debía entenderse efectuada en favor de la norma de conflicto bávara en materia de sucesiones, que a la sazón, declaraba aplicable la ley del Estado correspondiente al domicilio de hecho del causante, que estaba en Francia, por lo que aplicó el Derecho material francés y los bienes fueron definitivamente adjudicados al Estado francés. La solución dada al asunto se basó en un reenvío en favor del Derecho francés, —reenvío de primer grado, esto es, en favor de la Ley del foro—: «suivant le droit bavarois, les meubles, corporles ou incorporels, son régis par la loi de leur situation, combinée, en matière de successions, avec la loi du domicile de fait ou résidence habituelle du défunt». Es curioso constatar que Forgo prestó, —por un error administrativo—, el servicio militar en Francia, —lo que explicaría que se le denegase el permiso de residencia, que era para los extranjeros—. Y también sorprenden ciertas circunstancias de Derecho en el caso Forgo, como el que los tribunales franceses aplicasen de oficio el Derecho extranjero, en una época en que el Derecho extranjero era tratado procesalmente, de manera unánime, como un hecho, o que se supiese que dos normas de conflicto, —la francesa y la bávara—, literalmente muy semejantes, se referían, sin embargo, al domicilio de derecho o de hecho respectivamente. Probablemente, como explica M. Philonenko, haya que atribuir ambas cuestiones a la presencia en el transcurso del litigio del prof. Aubry, consejero de los tribunales, profesor de la Universidad de Estrasburgo y excelente conocedor del Derecho alemán (56) .
41. Como se observa, el reenvío es una doctrina de remoto nacimiento italiano, pero típicamente francesa que velozmente fue acogida, con matices propios en cada caso, por tribunales de numerosos Estados europeos. En suma, el reenvío es una doctrina francesa que tuvo un éxito europeo desde el mismo siglo XIX. Ahora bien, el art. 34 RES ha recogido la versión italiana del reenvío (art. 13 legge 218/1995). En efecto, el precepto admite y regula el reenvío en el sector sucesorio en dos hipótesis. En primer lugar, se admite el reenvío cuando las normas de conflicto del Reglamento sucesorio europeo remiten al Derecho de un tercer Estado, cuyas normas de conflicto remiten a la Ley de un Estado miembro, que puede ser el Estado miembro del foro u otro Estado miembro. En este caso, se aplicará la Ley sustantiva de dicho Estado miembro. En segundo lugar, también se admite el reenvío cuando las normas de conflicto del Reglamento sucesorio europeo remiten al Derecho de un tercer Estado, cuyas normas de conflicto remiten, a su vez, a otro tercer Estado, cuyas autoridades, en el caso en cuestión, habrían aplicado su propia ley sustantiva. En este caso las autoridades del Estado miembro que conozcan del supuesto sucesorio, aplicarán la Ley sustantiva de ese «otro tercer Estado».
42. Las razones que han hecho que el legislador europeo acoja la versión italiana del reenvío son sencillas. El «reenvío italiano» permite potenciar la seguridad jurídica internacional porque asegura, como indica P. de Cesari, la armonía internacional de soluciones conflictuales en el escenario de la litigación mundial (57) . El reenvío recogido en el art 34 RES no constituye ya un mecanismo vano, estéril y complejo, sino una herramienta útil que ayuda a los particulares a planificar con certeza la litigación internacional sucesoria. Por ello puede afirmarse que el sujeto que sólo ve el reenvío, no comprende el reenvío porque carece de perspectiva global. En palabras de J. Habermas, resulta conveniente asumir la «dependencia de los fenómenos particulares» (= el reenvío) respecto de la «globalidad» (= el contexto de la litigación internacional sucesoria y su planificación). Así lo admite buena parte de la doctrina (A. Bonomi) (58) .
La admisión del reenvío en el art. 34.1 RES responde, pues, a un principio fundamental del Derecho europeo bien remarcado por D. Damascelli: la armonía internacional de soluciones conflictuales en el sector sucesorio (59) . En las dos hipótesis de reenvío admitidas por el Reglamento sucesorio europeo el legislador persigue alcanzar un objetivo general muy claro de política legislativa. Se trata de procurar que la Ley sustantiva reguladora de la sucesión sea la misma ante tribunales de un Estado miembro y ante tribunales de terceros Estados (= la «identidad de la Ley aplicable», la savignyana idea de la «armonía internacional de soluciones conflictuales»), como recuerda C.F. Nordmeier (60) . En efecto, cuando es aplicable a la sucesión mortis causa la Ley de un tercer Estado, es posible que también los tribunales de ese tercer Estado puedan conocer del asunto. Pues bien, el reenvío, en este caso, permite que el tribunal de un Estado miembro y el tribunal de ese tercer Estado apliquen a la sucesión mortis causa la misma Ley sustantiva. Con ello se alcanza la llamada «armonía internacional de soluciones» en sentido conflictual.
Conseguida dicha «identidad de la Ley aplicable» a la sucesión mortis causa, se elimina el Forum Shopping (= pues resultará indiferente litigar ante tribunales de un Estado miembro o ante tribunales del tercer Estado: todos aplican la misma Ley estatal a la sucesión mortis causa). El Cons. [57] RES admite de modo diáfano el propósito del reenvío: «... ese reenvío se debe aceptar a fin de garantizar la coherencia internacional».
Con el objetivo confeso, precisamente, de alcanzar la «armonía internacional de soluciones en sentido conflictual», es sencillo comprender la admisión, por el art. 34.1 RES, del reenvío tanto de primer como de segundo grado y que dicho reenvío se produzca tanto si termina con la aplicación de la Ley de un Estado miembro como con la aplicación de la Ley de un tercer Estado. En el fondo, para el legislador europeo, no importa «cuál» sea la concreta Ley estatal aplicable a la sucesión mortis causa, sino que lo relevante es que la Ley aplicable a la sucesión mortis causa sea «la misma», ya se litigue ante tribunales de un Estado miembro o ante tribunales de un tercer Estado conectado con la sucesión mortis causa.
Este enfoque europeo del reenvío resulta realmente llamativo y debe ser valorado positivamente. El legislador europeo ha contemplado la litigación sucesoria internacional desde una perspectiva global o mundial. En esa visión, los particulares se encuentran frente a un litigio sucesorio internacional que puede estar conectado con varios países, algunos de los cuales pueden ser Estados miembros y otros pueden ser terceros Estados. Pues bien, el Reglamento sucesorio europeo contempla esa «realidad de la litigación mundial» y proporciona a los particulares, a través del reenvío, una solución caracterizada por la estabilidad legal jurídica y por la seguridad jurídica. En efecto, gracias al reenvío, litigar en un país o en otro llevará siempre al mismo resultado conflictual, pues la Ley reguladora de la sucesión mortis causa será siempre la misma. Por tanto, el reenvío en el art. 34 RES persigue un objetivo totalmente diferente (= la armonía internacional de soluciones conflictuales) al que persigue el art. 12.2 CC (LA LEY 1/1889) en relación con el art. 9.8 CC (LA LEY 1/1889) tal y como lo ha interpretado el TS (= la coincidencia entre la solución material dada por la Ley nacional del causante y la Ley material española [falso conflicto de leyes en sentido material] o la aplicación de la Ley del país más estrechamente conectado con el supuesto sucesorio o «ajuste de la localización»), como han precisado P. Blanco-Morales Limones y A.-L. Calvo Caravaca / J. Carrascosa González (61) .
Con la solución europea del reenvío, —nueva versión de la perspectiva italiana sobre el particular—, los particulares pueden llevar a cabo un cálculo de costes y beneficios de modo que pueden decidir litigar en un país o en otro, sin que cambie por ello la Ley aplicable a la sucesión mortis causa. Pueden practicar un Litigation Planning en el que todas las jurisdicciones implicadas se hallan en igualdad de condiciones desde el punto de vista de la Ley aplicable. Ello permite que los particulares elijan litigar ante los tribunales del Estado que deseen sin que se altere la Ley aplicable a la sucesión mortis causa (vid... más abajo la tabla ilustrativa «Litigation Planning y sucesión mortis causa internacional»). El reenvío aceptado en el Reglamento sucesorio europeo es un reenvío que muestra «la actitud cosmopolita del Derecho internacional privado clásico» (= «die Weltoffenheit des klassischen IPR»), en palabras de H. Schack (62) . Su admisión es también realista, ya que tiene muy presente las soluciones que, en verdad, adoptan las autoridades de terceros Estados, como bien destaca G. Khairallah (63) .
La armonía internacional de soluciones alcanzada gracias al reenvío recogido en el art. 34 RES, comporta, como principal consecuencia positiva, una potenciación de la seguridad jurídica de la sucesión mortis causa internacional y la estabilidad legal de la misma en un escenario jurídico mundial. Como justamente explica, de nuevo, H. Schack, el reenvío, concebido como un mecanismo para alcanzar la armonía internacional de decisiones en el plano sucesorio, sigue siendo una herramienta metodológica extremadamente útil: «Um diesen über die Grenzen der EU hinaus zu befördern, bleibt der renvoi sinnvoll» (64) .
2.3.4. Las cláusulas españolas e italianas de no aplicación de una Ley extranjera se europeízan
43. Otro ejemplo está constituido por las cláusulas que evitan la aplicación de leyes extranjeras que no contemplan el divorcio o que lo regulan de modo discriminatorio y que pueden verse en el art. 10 RR-III han sido tomadas del Derecho internacional privado español e italiano (65) .
2.3.5. La teoría suiza de la prestación característica se hace europea
44. El Derecho internacional privado europeo ha incorporado, incluso, tradiciones jurídicas propias del Derecho internacional privado suizo, como puede verse en el art. 4.2 RR-I: «Cuando el contrato no esté cubierto por el apartado 1 o cuando los elementos del contrato correspondan a más de una de las letras a) a h) del apartado 1, el contrato se regirá por la ley del país donde tenga su residencia habitual la parte que deba realizar la prestación característica del contrato». Este precepto recibe la doctrina helvética de la prestación característica y le proporciona un nuevo alcance, como explica la doctrina (66) . En tal sentido, debe recordarse que la tesis de la prestación característica del contrato constituyó han sido tomados por el art. 4.2 RR-I del Derecho internacional privado suizo, como explica solvente doctrina (F. Vischer, A.F. Schnitzer, I. de Winter) (67) .
45. Esta tesis constituye una reacción a la situación legal existente en Suiza desde 1885 y protagonizada por la llamada «tesis de las coupures» («tesis de las escisiones»). En efecto, los tribunales suizos siguieron con fidelidad extrema las tesis de F.K.v. Savigny, en favor de la aplicación a un mismo contrato, de la Ley del país del cumplimiento de sus obligaciones. A partir de esa base, el Tribunal Federal suizo de Laussanne, acogió la fórmula de las dos coupures del contrato internacional. La primera coupure o «grande coupure» significa que la Ley aplicable a la validez y formación del contrato es sometida de modo imperativo a la Ley del país de conclusión del contrato (Lex loci Conclusionis) (Sent. Tribunal Federal suiza 9 junio 1906, Raschke).
La «segunda coupure» o «petit coupure» significa que los distintos efectos legales del contrato quedan sujetos a la Ley del Estado en cuyo territorio debían ejecutarse las obligaciones nacidas de tal contrato, de modo que los efectos de cada obligación podían quedar regulados por Leyes estatales diferentes, expone G. Cavallera (sentencias del Tribunal Federal suizo 18 julio 1885, 31 octubre 1908, 22 octubre 1915). Esta «segunda coupure» fue ya avanzada en tiempos medievales por el gran jurista Bartholo di Sassoferrato. Pues bien, frente a este complicadísimo sistema de designación de la Ley aplicable a los contratos internacionales, que conducía, con frecuencia, a la aplicación de diversas Leyes de Estados distintos a un mismo contrato y que comportaba enormes problemas de calificación, la doctrina suiza formuló la llamada «tesis de la prestación característica». La tesis fue bien recibida por la jurisprudencia helvética (sentencia del Tribunal Federal suizo 12 febrero 1952, Chevalley v. Genimportex S.A.). Doctrina y jurisprudencia se basan en la idea de «unidad del contrato». El contrato constituye una «unidad jurídica» y por ello debe ser sometido a una sola Ley estatal. Tras diversos avatares, la jurisprudencia suiza se decantó en favor de la Ley del país de la residencia habitual del deudor de la prestación característica del contrato.
46. Es sin duda el gran jurista suizo F. Schintzer el que formula de manera más acabada la teoría de la prestación característica (68) . Para este extraordinario estudiosos del Derecho internacional privado, debe arrancarse del «ambiente jurídico propio del contrato internacional», esto es, de la «economía nacional» más afectada por el contrato internacional. Es evidente que el país cuya economía resulta más afectada por el contrato internacional es el país donde se fabrican los productos, donde éstos se elaboran, donde los servicios se diseñan. El país donde reside el prestador característico, que es el país donde se decide y donde tiene lugar la «preparación real del contrato», el país donde tiene lugar la «ejecución orgánica del contrato», donde puede localizarse la deuda de la prestación característica en sentido orgánico (Shuldort), como muy bien explica L. Carrillo Pozo (69) . La brillantísima tesis de F. Schnitzer resulta plenamente acertada si se arranca del postulado de que, en relación con los contratos, la norma de conflicto debe conducir a la aplicación de la Ley del país en cuya economía despliega sus efectos principales el contrato internacional. De esa forma, se protege el interés estatal en la regulación de la economía nacional. Ahora bien, si la norma de conflicto debe conducir a la aplicación de la Ley estatal más previsible para los contratantes, con independencia de cuál sea el país donde el contrato surte sus efectos principales, esta teoría deviene una teoría de corte «publicista» (= protectora más de los Estados que de los contratantes), por lo que resulta inadecuada.
47. Ahora bien, como indican A.—L. Calvo Caravaca / J. Carrascosa González, el Reglamento Roma I ha reformulado esta teoría de la prestación característica del siguiente modo (= se aprecia una «mutación genética de la teoría suiza original») (70) . Para los contratos sinalagmáticos que consisten en el intercambio simple de una «cosa o actividad por dinero» sigue siendo válida la tesis tradicional y la prestación característica es la «prestación no dineraria». Pero para el resto de los supuestos, y especialmente en el caso de contratos mixtos y complejos, y contratos que comportan prestaciones de diversa naturaleza que deben efectuar ambas partes, debe tenerse presente que «la prestación característica del contrato debe determinarse en función de su centro de gravedad» (Cons. 19 RR-I). Queda ahora por decidir qué entiende el legislador de la UE por «centro de gravedad del contrato». Pues bien, parece ser que, para el legislador de la UE, el «centro de gravedad del contrato» radica en las «prestaciones más complejas». El contratante que, con arreglo al concreto contrato, debe realizar las prestaciones más complejas, ése es el prestador característico. Ejemplo: en el caso de un contrato de edición en el que el editor paga al autor una cantidad por su copyright y además publica la obra, debe considerarse que el «centro de gravedad del contrato» se sitúa en la órbita del editor, pues el autor se limita a entregar su obra, que debe ser presentada, maquetada y puesta en el comercio por el editor, que además debe pagar al autor. La Ley del país de la residencia habitual o sede del editor debe regir este contrato de edición. Esta reformulación de la teoría de la prestación característica no está exenta de críticas, pues siempre puede discutirse, en relación con casos difíciles, qué conjunto de prestaciones son «más complejas». El Derecho europeo, en suma, ha tratado de simplificar la tesis suiza de la prestación característica del contrato. Además, por un lado, la ha concretado en el art. 4.1 RR-I, algunos de cuyos párrafos, singularmente los dos primeros (contratos de compraventa internacional de mercancías y de prestación de servicios) acogen sin ambages esta teoría, y por otro, la ha confinado en el párrafo 2 del art. 4 RR-I para casos de contratos no contemplados en el párrafo primero.
48. El Derecho internacional privado europeo recibe, así, toda la abundante y copiosa tradición de Derecho internacional privado de toda Europa y, al añadirle matices propios, convierte dicha tradición jurídica en un conjunto de herramientas, mecanismos y soluciones europeas de Derecho internacional privado que refuerzan la
eficiencia legal y la seguridad jurídica en este fascinante sector del Derecho.
2.4. El Derecho internacional privado europeo: un emblema de la Unión Europea
49. Como antes se ha subrayado con especial énfasis, el Derecho internacional privado europeo es el elemento clave que permite la libre circulación de las personas, de las empresas y de los factores productivos en la Unión. Desde 1968, año en el que se elabora el Convenio de Bruselas, el Derecho internacional privado europeo, siempre en construcción y continuo crecimiento, constituye un poderoso elemento de estabilidad de la Unión (71) .
50. El Derecho internacional privado europeo es, pues, sólido, es permanente. Es un elemento jurídico que crece en cantidad y calidad con los años y que no desaparece en la historia de la Unión Europea ni tampoco en las procelosas aguas de la política internacional surcadas por la nave de la Unión. El Derecho internacional privado europeo está siempre presente en la vida de la Unión Europea. De hecho, las Constituciones de los distintos Estados pasan y son modificadas o enmendadas o incluso reemplazadas las unas por las otras. Del mismo modo, el Derecho originario de la Unión Europea también pasa y cambia. La estructura política de la Unión Europea es voluble e inestable. Frente a ello, el Derecho internacional privado europeo permanece. La solidez del Derecho internacional privado europeo, su estabilidad y permanencia en el tiempo son datos innegables.
51. El Derecho internacional privado europeo ha adquirido un vigoroso y consolidado prestigio jurídico que deriva, precisamente, de su permanencia y solidez en el tiempo, pese a los avatares políticos y económicos que han hecho tambalear Europa y la Unión Europea. Este prestigio, estas vetas de madera noble, se basa en tres elementos diferentes.
En primer lugar, el Derecho internacional privado europeo ha recogido criterios milenarios que proporcionan soluciones jurídicas eficientes a las relaciones transfronterizas entre particulares. Su alta calidad jurídica, cimentada en soluciones que han probado su eficiencia durante más de mil años, ha hecho posible su permanencia en el tiempo. La autonomía de la voluntad conflictual como criterio principal para señalar la Ley que rige los contratos internacionales (art. 3.1 RR-I) y la Ley del lugar del daño como ley reguladora de la responsabilidad civil extracontractual (art. 4.1 RR-II), por ejemplo, son soluciones propias del Derecho internacional privado que se ha aplicado en Europa desde hace más de mil años y que han sido acogidas en instrumentos jurídicos europeos.
En segundo lugar, como antes se ha subrayado, el Derecho internacional privado europeo ha perfeccionado los criterios tradicionales, históricamente probados, propios del clásico Derecho internacional privado. Técnicamente más perfecto que las soluciones clásicas, mantiene la esencia de las mismas. La regulación de la cláusula del interés nacional en el art. 13 RR-I es más perfecta, cuidada y completa que la que proporcionó la cour de cassation francesa en su sentencia de 16 enero 1861, Lizardi (72) . El pactum de lege utenda hoy recogido en el art. 3.1 RR-recibe una regulación muy bien construida, explica A. Mills, mucho más acabada que aquélla que la cour de cassation francesa le dio en su famosa sentencia de 5 diciembre 1910, American Trading Companie vs. Quebec Steamship (73) . El Informe relativo al Convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, por Mario Giuliano, profesor de la Universidad de Milán y Paul Lagarde, profesor de la Universidad de París I, constituye una pieza del mejor Derecho internacional privado que se ha escrito nunca (74) . Los ejemplos son innumerables. Este dato se explica si cuando se observa que juristas de gran formación, creatividad y finura de análisis jurídico han participado en la elaboración de los reglamentos europeos de Derecho internacional privado.
En tercer lugar, el Derecho internacional privado europeo se presenta como un sistema cosmopolita, abierto, sin preferencias por la Lex Fori, porque, también es verdad que no existe la Lex fori de la Unión Europea, una gran ventaja. Frente a un Derecho internacional privado nacional que tiende ser nacionalista, provinciano y que desconfía, con demasiada frecuencia, de las soluciones ofrecidas por los Derechos sustantivos extranjeros, el Derecho internacional privado europeo es elegante y equilibrado.
52. El transcurso de los años contribuye al prestigio de los instrumentos jurídicos del Derecho internacional privado europeo. El Reglamento Roma I, por ejemplo, sin ser perfecto, es ya un mito para todos los juristas que estudian y aplican el Derecho internacional privado en todo el mundo. El Derecho internacional privado europeo está coronado con la aureola del prestigio jurídico, pese a las críticas que se le puedan hacer, muchas de ellas justas. Siempre será mejor, por ejemplo, contar con el Reglamento (CE) núm. 4/2009 del Consejo de 18 diciembre 2008 (LA LEY 20764/2008) relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos que tener que solventar un litigio internacional con arreglo al art. 9.7 CC (LA LEY 1/1889) tal y como fue redactado en 1974 (75) .
53. El Derecho internacional privado europeo, elemento estable y permanente de la Unión Europea, dota a ésta de identidad jurídica porque refleja su idea central, la libre circulación. La Unión Europea existe para facilitar la libre circulación de personas y factores productivos en el territorio de los Estados miembros y el Derecho internacional privado europeo es el elemento que impulsa en mayor medida esa libre circulación. Los reglamentos europeos de Derecho internacional privado son la seña de identidad más poderosa de la Unión Europea como ente político y jurídico. Estos reglamentos son la expresión más acabada del espíritu jurídico de la Unión. Constituyen uno de los más fuertes símbolos jurídicos de la Unión Europea. Como indica A. Davì, el Derecho internacional privado europeo regula las situaciones privadas internacionales, pero también las impulsa y las hace crecer (76) . El buen Derecho (internacional privado) incentiva el intercambio y el intercambio produce riqueza.
54. En consecuencia, el Derecho internacional privado europeo se identifica con la Unión Europea. En este proceso de identificación, el continente supera al contenido. Si el código civil francés de 1804 es un símbolo jurídico de Francia, el Derecho internacional privado europeo es un símbolo legal de la Unión Europea. Es un Derecho igual para todos los Estados miembros y para todos los ciudadanos que habitan, viven y operan en el espacio europeo de Justicia. Los reglamentos europeos de Derecho internacional privado constituyen el auténtico «Código europeo de Derecho internacional privado».
Ahora bien, este «Código europeo de Derecho internacional privado» aparece construido no sobre la idea de una codificación de los textos jurídicos preexistentes, desordenados y contradictorios de Derecho internacional privado, como sucedió en el siglo XIX con los códigos civiles nacionales. Se trata, más bien al contrario, de un código europeo fruto de una «recodificación». No es preciso que el código europeo de Derecho internacional privado se contenga en un solo cuerpo legal. Es un código postmoderno que se recoge en una serie de reglamentos que encajan perfectamente los unos con los otros, en armonía, en una legislación «re-codificada» (77) . Es una legislación articulada, coherente y cohesionada que cubre la mayor parte de las parcelas de la vida internacional de los particulares, apunta F. M. Wilke (78) . El Derecho internacional privado europeo ha adquirido así una dimensión simbólica que lo eleva y le otorga personalidad propia. Frente a los nostálgicos del Derecho internacional privado nacional, frente a los que todavía defienden la idea de layes nacionales de Derecho internacional privado o de normas de Derecho internacional privado encapsuladas en los códigos civiles nacionales, el Derecho internacional privado europeo aparece como la más acabada expresión del signo de los tiempos. Es una regulación europea de la vida internacional de los particulares. Y para ello no es preciso contar con una «parte general» al estilo savygniano que algunos autores han denominado «Reglamento Roma Cero» y que a día de hoy no existe y es muy dudoso que algún día pueda ver la luz, como destaca F. Rieländer (79) . Propuestas no faltan en este sentido, incluso para construir una ley general de Derecho internacional privado que siga el modelo de la admirable Ley suiza de 18 diciembre 1987 de Derecho internacional privado, como ha sugerido Th. Kadner Graziano (80) .
55. El Derecho internacional privado europeo es, así, también el símbolo de un patriotismo democrático europeo. Ese nuevo patriotismo jurídico europeo se basa en la idea de un Derecho internacional privado de la Unión que contiene soluciones justas, equilibradas, no nacionalistas, que permiten la reducción de costes en la litigación transfronteriza y que garantizan una elevada seguridad jurídica. El Derecho internacional privado europeo es también, por ello, símbolo de la Unión Europea en el mundo. La verdadera Constitución civil de la Unión Europea, privilegiado embajador del Derecho europeo en el mundo, es el Derecho internacional privado europeo. La Unión europea tiene su modelo de Derecho internacional privado y ese Derecho internacional privado europeo es, probablemente, —y con todos los matices que es justo tener presentes-, el mejor sistema de Derecho internacional privado de todo el mundo.
56. El Derecho internacional privado europeo se convierte, así, en un elemento que forma parte del patrimonio jurídico, social, económico y cultural de la Unión Europea y de todos sus habitantes.
2.5. El Derecho internacional privado: expresión de la paz social en Europa
57. El Derecho internacional privado europeo ha sellado un hermoso armisticio social, cultural y económico entre los pueblos de Europa. El Derecho internacional privado europeo es una verdadera rocher de bronce, que opera como sólido y brillante bastión que mira al futuro y que está edificado sobre los valores de la nueva sociedad europea. En tal sentido, el Derecho internacional privado europeo revitaliza y tranquiliza a toda la sociedad europea. Esta función pacificadora y tranquilizadora, esta función de paz social que desarrolla el Derecho internacional privado europeo es posible porque dicho sector jurídico opera a través de herramientas legales equilibradas y porque evita todo totalitarismo jurídico.
En primer lugar, las cuestiones de competencia judicial internacional se enfocan no a través del prisma de los «conflictos de jurisdicciones», sino a través de la óptica de la confianza mutua y de la cooperación judicial en la Unión europea, señala C. Kohler (81) . Ello conduce a un reparto equilibrado de los asuntos litigiosos entre los poderes judiciales de todos los Estados miembros.
En segundo lugar, en el Derecho internacional privado europeo no existe legeforismo ni tampoco unilateralismo, escribe A. Köhler (82) . Como con toda corrección expone J. Meeusen, cada Ley de cada Estado dispone de las mismas oportunidades de aplicación pues los puntos de conexión funcionan del mismo modo en todos los casos (83) . En el Derecho europeo, la reina es la norma de conflicto multilateral como han indicado H.—P. Mansel / K. Thorn / R. Wagner (84) . La aplicación de las leyes de policía es siempre excepcional y extraordinaria y sólo procede bajo presupuestos muy exigentes. El TJUE ha reforzado esta idea en dos importantes sentencias, recuerdan J.D. Lüttringhaus y F. Maultzsch, ambas dictadas en el contexto de los contratos internacionales (85) .
En tercer lugar, los aspectos de reconocimiento de resoluciones arrancan, igualmente, del principio de confianza mutua y de mutuo reconocimiento de las mismas. La libre circulación de sentencias y otras resoluciones públicas es la regla general, como también lo es la continuidad de las situaciones jurídicas relativas a los particulares en la Unión Europea.
58. El Derecho internacional privado europeo opera como un símbolo de la Unión Europea gracias, también, a que incorpora valores jurídicos auténticamente europeos. Valores que promueven el progreso y la paz social. El Derecho internacional privado de la Unión Europea es, así, el estandarte jurídico de la defensa de una sociedad abierta y libre en la que es posible la libre circulación de personas y factores productivos. Es un sector jurídico formado por reglas únicas y comunes de Derecho internacional privado para todos los habitantes de la Unión, un sector del Derecho que rechaza el proteccionismo y los privilegios de los ciudadanos nacionales sobre los que no lo son. Es el Derecho de la sociedad libre, igual, que respeta la alteridad, en feliz expresión de H. Muir Watt, una sociedad construida sobre la libertad de la economía de mercado (86) . Es el Derecho internacional privado un producto de la razón jurídica y económica. Es un Derecho eficiente que, con recursos moderados, alcanza grandes resultados: el intercambio libre, que es el motor del bienestar para todos los que habitan en la Unión Europea, ya sean o no protagonistas de dicho intercambio. En este sentido, el Derecho internacional privado europeo permite, mediante instrumentos propios del Derecho Privado, dar por cerrada y concluida la etapa de las dictaduras de los fascismos y de los totalitarismos comunistas en Europa. El Derecho internacional privado europeo es el Derecho que permite que las mercancías y las personas atraviesen las fronteras y que no sean los ejércitos los que crucen dichas fronteras. Es, en dicho sentido, un Derecho que asegura la paz en Europa.
V. Conclusiones. El Derecho internacional privado europeo es el Derecho de la libertad y del progreso de sociedad europea
59. En primer lugar, debe subrayarse que afirmar que el Derecho internacional privado europeo presenta un valor constitucional en el Derecho europeo es una afirmación de puro carácter sociológico y no legal o dogmático-jurídico. La sombra de H. Kelsen es alargada. Por ello debe decirse, —para que el sueño de los constitucionalistas siga siendo sosegado y plácido en lo alto de la pirámide normativa y no cunda el pánico entre ellos—, que enunciar y sostener el carácter constitucional del Derecho internacional privado europeo no altera para nada el sistema de fuentes del Derecho en dicho ordenamiento jurídico. El valor constitucional del Derecho internacional privado europeo es un valor constitucional en sentido puramente sociológico: el Derecho internacional privado europeo es el conjunto normativo que hace posible una sociedad internacional de las personas. En efecto, sin Derecho internacional privado europeo no habría una sociedad internacional ni europea porque no existiría intercambio transfronterizo. El Derecho internacional privado europeo no posee un rango jurídico constitucional ni es parte de la Constitución europea en sentido formal. Son normas con el valor jerárquico de un reglamento europeo. Es su función dentro del sistema jurídico europeo lo que permite afirmar que el Derecho internacional privado opera como la verdadera constitución civil de la Unión Europea.
60. En segundo lugar, debe destacarse que el Derecho internacional privado europeo está subordinado a los Tratados, al Derecho originario europeo. Sin embargo, es preciso recordar que la creación de un mercado interior y de un espacio europeo de libertad, seguridad y Justicia es un objetivo que sí se encuentra en tales Tratados europeos. A partir de ahí, el Derecho internacional privado europeo desarrolla una función, con ese anclaje firme, sólido, consistente y estable en el Derecho originario, como auténtica constitución civil de la Unión Europea. En efecto, en el ámbito del Derecho privado, el Derecho Europeo se ha mostrado escaso y excesivamente prudente. En el Derecho originario no existen normas sustantivas relevantes de Derecho privado. El objetivo de La Unión Europea no fue crear un Código civil y/o mercantil sustantivo europeo. La Unión nunca pretendió unificar todo el Derecho privado de los Estados miembros. Frente a ello, puede decirse que es en el ámbito del Derecho internacional privado donde la Unión Europea sí ha conseguido crear un sector jurídico único y uniforme para toda la Unión. También resulta oportuno subrayar que los Tratados europeos no han unificado ni el Derecho privado sustantivo (civil y mercantil) ni el Derecho internacional privado. Han sido los reglamentos europeos de Derecho internacional privado los que han dado vida a un Derecho (internacional) privado único para toda Europa. Muy a pesar de los Tratados de Derecho europeo originario, no ha sido este Derecho originario, sino el Derecho internacional privado europeo recogido en reglamentos el que ha unido a los habitantes de la Unión Europea, el que ha unido también a los Estados miembros en torno a un proyecto común: el proyecto de un espacio de libertad para los particulares, de economía de mercado, de seguridad jurídica para todos. El Derecho internacional privado europeo es el que ha logrado garantizar e impulsar el intercambio transfronterizo en la Unión Europea. El Derecho internacional privado europeo constituye, por ello, el eje fundamental de las relaciones personales internacionales. El Derecho internacional privado europeo ha logrado lo que no lograron los Tratados fundacionales de la Unión Europea.
61. En tercer lugar, debe afirmarse que el hecho de que el Derecho internacional privado europeo no posea un valor formal constitucional formal debe ser causa de la alegría, gozo y regocijo de todos los expertos en Derecho internacional privado y también de todas las personas que desarrollan una vida internacional. En efecto, como afirmara T. Ballarino, la carencia de valor constitucional de los reglamentos europeos de Derecho internacional privado permite que éstos sean modificados, reformados y adaptados a los cambios sociales vertiginosos del siglo XXI a través de sucesivos nuevos reglamentos europeos, de un modo veloz y práctico (87) . La reforma y modernización constante de un reglamento europeo de Derecho internacional privado es, así, una tarea sencilla. Así se puede apreciar, por ejemplo, en el Reglamento Bruselas II, II-bis y II-ter (88) . La flexibilidad formal del Derecho internacional privado europeo es su fuerza. El Derecho internacional privado europeo opera, así, como una «constitución civil dinámica» de la sociedad europea.
62. En cuarto lugar, debe ponerse de relieve que el Derecho internacional privado europeo es la quintaesencia del Derecho internacional privado y una creación genuina de la cultura europea.
Nacido en el norte de Italia a principios del siglo XIII, obra de brillantes juristas y canonistas transalpinos, el Derecho internacional privado, basado en normas de competencia internacional y normas de conflicto de leyes que ofrecen soluciones eficientes para incentivar el comercio internacional, alcanza un éxito sin igual cuando el capitalismo comienza a tomar forma en la vieja Europa al mismo tiempo que el sistema feudal agoniza. La base histórica del Derecho internacional privado es, de este modo, medieval y europea y su base dogmática se encuentra en el Derecho Romano. En efecto, cuando los juristas y canonistas italianos del siglo XIII tuvieron que ofrecer soluciones de Derecho internacional privado se encontraron con que el Derecho Romano, la ratio scripta de este tiempo, no contenía normas de Derecho internacional privado stricto sensu. Ahora bien, en el Derecho Romano hallaron el equipaje dogmático, el arsenal técnico necesario para crear dichas soluciones. Emplearon así los glosadores y los comentaristas italianos como los grandes Bartholo de Sassoferrato y Baldo de Ubaldis, una gama de principios generales del Derecho Romano que ofrecían resultados eficientes e incentivaban el comercio internacional: accessorium sequitur principale, locus executionis, locus celebrationis contractus, locus rei, lex patriae, locus actum, bona fides, el respeto, por parte de todos los Derechos estatales, a los principios elementales de Justicia condensados en el Derecho Romano, —rechazo d elos «estatutos odiosos»—, y muchos más. Tomaron también del venerable Derecho Romano la tripartición de las leyes en estatutos personales, reales y formales (Instituta, Libro I, título II, § 12: «Omne autem ius, quo utimur, vel ad personas pertinet, vel ad res, vel ad actiones») (89) . Sobre esta plataforma dogmática de alta calidad jurídica, los grandes juristas italianos de la Baja Edad Media edificaron el Derecho internacional privado del primer capitalismo liberal. Un cuerpo legal basado en soluciones racionales, lógicas, previsibles y eficientes, como lo fue el Derecho Romano. Por tanto, el Derecho internacional privado fue, en su origen, una creación medieval, europea e italiana.
Tras ese nacimiento italiano de la disciplina, desde el siglo XIII hasta la actualidad el Derecho internacional privado ha sido perfeccionado por juristas sin igual de todos los rincones de Europa gracias a ciertos impulsos doctrinales. Como un corazón que late más deprisa y más fuertemente, el Derecho internacional privado se afina y se completa a través de ciertos impulsos doctrinales. En primer lugar, una estatutaria francesa, ya en el siglo XVI, representada por Ch. DuMoulin y B. d’Argentré establece los límites entre estatutos personales y reales. En segundo lugar, una estatutaria holandesa, obra fundamentalmente de N. Burgundio, P. Voet, J. Voet y U. Huber ya en los siglos XVI, XVII y XVIII, sigue los pasos territorialistas dados por B. d’Argentré, y aporta consideraciones de gran relieve, tales como la idea de la aplicación del Derecho extranjero fundada en la «cortesía internacional» (comitas gentium), la tesis de los derechos adquiridos en otros países (vested rights) y la caracterización del Derecho extranjero como un mero hecho procesal. En tercer lugar, una neo-Estatutaria francesa, ya en los siglos XVII y XVIII, con autores como L. Froland, J. Bouhier y L. Boullenois, forja las reglas, estatutarias, que se recogerían en la Codificación estatal del Derecho internacional privado francés en el Code de 1804. En cuarto lugar, tres grandes mentes europeas proporcionan al Derecho internacional privado su fisonomía actual. El primero es J. Story, norteamericano nacido el 18 septiembre 1779 en Marblehead, Massachusetts, pero heredero de colonos ingleses en los Estados Unidos de América. J. Story suministra, como juez del Tribunal supremo de los Estados Unidos, un sentido práctico al Derecho internacional privado y su querencia, de nuevo, por soluciones territoriales, marca el Derecho internacional privado de os Estados Unidos de América. El segundo es P.S. Mancini, que impulsa la idea de la aplicación de la Lex Patriae, la ley personal sigue a la persona como la sombra al cuerpo, así como el valor supremo de la libre elección de ley en áreas de Derecho dispositivo. En tercer lugar, F.K. von Savigny, incontrovertible genio jurídico, diseña un sistema sencillo de Derecho internacional privado en el que se abandona la defensa de los intereses de los Estados para centrarse en los intereses de los particulares. En quinto lugar, finalmente, la jurisprudencia francesa del siglo XIX introduce los elementos de la parte general clásica del Derecho internacional privado y la doctrina francesa del siglo XIX otorga a la disciplina una dogmática cartesiana y napoleónica, lógica y racional. De modo paralelo, los autores alemanes del siglo XIX descendieron a detalles en un intenso ejercicio de cientificismo legal y la práctica anglosajona introduce también datos y razonamientos realistas en el Derecho internacional privado que dotan a este sector del Derecho de un impacto social elevado.
Esta construcción jurídica europea, progresivamente formada y basada en normas de competencia internacional y normas de conflicto de leyes que ofrecen soluciones eficientes para incentivar el comercio internacional, alcanza un éxito sin igual. Llegados al siglo XXI, el Derecho internacional privado es como una estrella en expansión. Millones de relaciones jurídicas transfronterizas surgen y se desarrollan cada minuto en todo el mundo y el Derecho internacional privado está preparado y listo para la acción en el mundo líquido e híper-veloz de la tercera década del presente siglo. Es el Derecho internacional privado una creación de la cultura europea fundada en la convivencia pacífica, en la igualdad jurídica de todas las personas y en el respeto a los Derechos de todos los países del planeta. Tras esos presupuestos valorativos late también la idea de la igualdad de todos los seres humanos que conviven en este mundo. Desde esa perspectiva, el Derecho internacional privado es una expresión indudable de la cultura jurídica europea. Es un precipitado del Derecho Occidental, de la cultura occidental. El Derecho internacional privado europeo recoge toda esa inmensa herencia jurídica de siglos y elabora normas comunes a todos los Estados miembros: es la quintaesencia del Derecho internacional privado un Derecho internacional privado común a la Unión Europea que se aplica en un vasto territorio a más de quinientos millones de personas.
63. En quinto lugar, debe destacarse que los reglamentos europeos de Derecho internacional privado y la jurisprudencia del TJUE basada en el principio del mutuo reconocimiento de situaciones jurídicas no cubren todas las áreas del Derecho privado. Falta mucho trabajo por hacer. En concreto, en relación con el Derecho de familia, no existe reglamento alguno ni tampoco jurisprudencia del TJUE que establezca, por ejemplo, la ley aplicable a la formación del matrimonio y al reconocimiento en la UE de los matrimonios celebrados en los Estados miembros. Tampoco existen tales criterios en relación con la filiación por naturaleza, la adopción, las medidas de protección de mayores de edad, y el estado civil y la capacidad legal de las personas en general. En el ámbito del Derecho patrimonial, faltan reglamentos europeos de Derecho internacional privado que se ocupen del trust, de las personas jurídicas, y de los derechos reales sobre cosas físicas y los títulos valores. Son esos objetivos para el próximo futuro en la línea de un Derecho internacional privado que funciona como el más acabado, sofisticado y bello instrumento jurídico para mejorar la vida de las personas en la Unión Europea.
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