PRIMERO. Objeto del recurso de casación.
Se interpone el presente recurso de casación 3135/2021 por la Administración General del Estado, en impugnación de la sentencia 155/2021, de 17 de marzo (LA LEY 58897/2021), dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el rollo de apelación 284/2020 (LA LEY 58897/2021), que había sido interpuesto por dicha Administración contra la sentencia 86/2020, de 14 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Lugo, en el procedimiento contencioso-administrativo abreviado 399/2019, promovido por doña Carmela, a la sazón ciudadana del Reino de Marruecos residente en España, en impugnación de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Lugo, de fecha 20 de septiembre de 2019, que desestimó la petición de residencia temporal por reagrupamiento familiar.
La sentencia de primera instancia estima el recurso y anula la resolución impugnada, " con los efectos inherentes a tal declaración". Dicha sentencia fue recurrida ante la Sala territorial de este Orden Jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictándose la que es objeto de este recurso, en la que se desestima la apelación y se confirma la decisión de primera instancia.
Lo fundamentos para denegación de la petición efectuada por la interesada en la resolución impugnada fue, a tenor de sus fundamentos jurídicos, considerar que el artículo 53, en relación con el 56, ambos del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LA LEY 8579/2011), tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (LA LEY 21944/2009) (en adelante, RLOEX (LA LEY 8579/2011)), reconoce el derecho de los extranjeros para reagrupar con él en España a sus familiares, pero, entre otras condiciones, el segundo de los mencionados preceptos exige que deben acreditarse los vínculos familiares de la persona que se pretende reagrupar. Siendo ello así, se considera que en el caso de autos la recurrente, que había celebrado un anterior matrimonio en su País de origen, si bien había aportado los documentos acreditativos del divorcio de esa previa relación conyugal, es lo cierto que dicha resolución no había sido reconocida para surtir efectos en España con la preceptiva tramitación del procedimiento de exequátur, motivo por el cual se le deniega la petición de reagrupamiento con el esposo con residencia legal en España.
La sentencia de primera instancia, a la vista del debate suscitado, motiva su decisión estimatoria del derecho al reagrupamiento con los siguientes argumentos:
" a) EI exequatur -que literalmente significa "ejecútese"-, es un procedimiento tendente a que el ordenamiento jurídico de un Estado, en este caso el nuestro, verifique si una sentencia judicial o documento con fuerza análoga emanada de un Tribunal de otro Estado, reúne o no los requisitos que permiten su reconocimiento u homologación.
"b) La legislación de extranjería precitada no exige que en el procedimiento administrativo de reagrupación familiar la reagrupante tenga que homologar a través del exequatur la Sentencia de Divorcio que ha disuelto su matrimonio anterior, y como la legislación no lo prevé, no se debe hacer una interpretación restrictiva porque ello llevaría a vulnerar su derecho individual a la reagrupación familiar, lo que esta proscrito por el art. 9.3º de la CE. (LA LEY 2500/1978)
"c) Además, hay que decir que, la demandante ha acreditado como debía ( art. 217.2 LEC (LA LEY 58/2000)) la disolución del matrimonio que mantenía con D. Florencio. Y es que, presenta en vía administrativa y reitera en vía judicial dos documentos, - nº 8 y 9 de la demanda-, los cuales cumplimentan las estipulaciones del art. 17.1 a) de la LOEX (LA LEY 126/2000) para poder reagrupar a su segundo esposo. Se trata del Acta de Divorcio de Mutuo acuerdo de fecha 26/06/2.007 y del Acta Divorcio Definitivo de fecha 26/11/2.018 del Juzgado de Primera Instancia de Beni Mellal (Reino de Marruecos).
"Ambos documentos constan traducidos y apostillados. . .
"Además hay Tratado Internacional entre España y Marruecos, se trata del Convenio entre el Reino de España y Marruecos sobre Cooperación Judicial en materia civil, mercantil y administrativa, publicado en el BOE el 25/06/1.997, por consiguiente merece plenamente la calificación de documento extranjero con los efectos del art. 319 LEC (LA LEY 58/2000), ergo, hace fe de su fecha y de los hechos, Sentencia extranjera de divorcio que, como ya desplego efectos en el extranjero, (Marruecos), no necesita reconocimiento ni exequatur en España a los efectos requeridos aquí, esto es, efectos constitutivos o ejecutivos.
"d) Y ella porque no se trata en este procedimiento de "ejecutar" la resolución judicial de divorcio extranjera, porque tal pretensión requeriría el exequatur, sino de valorar dichas resoluciones en este procedimiento de reagrupación y a sus solos efectos, sin extenderlos a otros procedimientos, sin generar publicidad, inscripción del hecho de la resolución extranjera, ni de nada, simplemente se valora el documento extranjero en este procedimiento.
"e) En consecuencia, se trata sin duda, de un procedimiento, el tramitado en Marruecos de divorcio que supera el canon impuesto por el citado art. 17.1 a) de la LOEX (LA LEY 126/2000), procediendo por ello el acogimiento del motivo y la correspondiente estimación del recurso."
La sentencia que desestima la apelación, acogiendo los fundamentos de la sentencia de instancia, motiva su decisión confirmatoria al considerar que del examen de la normativa reseñada y de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, resultaba procedente la estimación del recurso y la anulación de la resolución impugnada, como ya se declaró en la sentencia de esta misma Sala 3735/2016, de 20 de julio de 2016 (ECLI:ES:TS:2016:3735), que se considera aplicable al caso de autos.
SEGUNDO. Preparación de interposición del recurso.
Contra la mencionada decisión jurisdiccional se preparó recurso de casación por la Administración General del Estado, que fue admitida a trámite, como ya nos es conocido, estableciéndose que la cuestión que suscitaba interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, era determinar si es admisible que la Administración pueda denegar a un extranjero residente legal en España el reagrupamiento de su cónyuge, en el supuesto de que este haya celebrado un anterior matrimonio, ya disuelto, sin que los efectos de la resolución sobre la disolución de ese anterior matrimonio dictado por las autoridades de su País de origen, se haya declarado que surta efectos en España, previa la tramitación de un procedimiento de exequatur; de conformidad con los requisitos que se establecen en el artículo 17 (LA LEY 126/2000)-1º-a) de la LO 4/2000 (LA LEY 126/2000), de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante LOEX (LA LEY 126/2000)).
A tales efectos se consideraban que debían ser objeto de interpretación, entre otros que se considerasen procedentes, los artículos 17.1º de la LOEX (LA LEY 126/2000); el art. 53.a) del RLOEX (LA LEY 8579/2011), en relación con la Ley 29/2015, de 30 de julio (LA LEY 12550/2015), de Cooperación Jurídica Internacional, con el Convenio de Cooperación Judicial en materia civil, mercantil y administrativa entre España y Marruecos de 30 de mayo de 1997 y con el art. 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000).
En el escrito de interposición se aduce por la defensa de la Administración recurrente, tras reseñar los antecedentes de la actuación administrativa que se revisa y la normativa aplicable, así como la argumentación de las sentencias en primera instancia y en apelación, que el procedimiento de exequatur es el único instrumento en virtud del cual puede concluirse que los requisitos que se imponen en el mencionado artículo 17.1º de la LOEX (LA LEY 126/2000) no es contrario al orden público, dejando constancia, mediante dicho procedimiento, de los efectos de la sentencia de divorcio dictada por los Tribunales de Marruecos; sin que sea suficiente la aportación de una escritura notarial dejando constancia de dicha resolución, en contra del criterio que se sostiene en las sentencia de primera instancia y de apelación. Y en ese sentido se considera que no es admisible el criterio que se sostiene en la ya mencionada sentencia de 20 de junio de 2016, que se cita por la Sala territorial en su sentencia, al considerar que solo el mencionado procedimiento de exequatur evita el fraude de ley y garantiza los derechos del excónyuge y descendientes y ascendientes del mismo. Y ello al margen de que dicha sentencia aplico la normativa anterior al vigente RLOEX (LA LEY 8579/2011). Se termina argumentando que "En definitiva y en contra de lo sostenido por el Tribunal a quo, en los supuestos de reagrupamiento de familiares por extranjero residente casado en segundas o ulteriores nupcias, el medio idóneo para salvaguardar el orden público español por parte de las resoluciones extranjeras lo constituye el reconocimiento de las mismas a través del procedimiento de exequátur."
Ha comparecido en el recurso para oponerse a su estimación la defensa de la recurrente en primera instancia, aduciendo la procedencia de los argumentos que se contienen en las dos sentencia dictadas en el procedimiento, con base a un acta de divorcio de mutuo acuerdo del anterior matrimonio de la recurrente, debidamente homologada judicialmente y traducida y con la apostilla; a lo que se añade que en el procedimiento seguido ante el Juzgado la defensa de la Administración no impugnó el mencionado documento, sin que la normativa española imponga, en contra del criterio que se sostiene en el recurso de casación, el procedimiento de exequatur para dar validez probatoria a dicho documento. Y en ese mismo orden de cosas se aduce que si es aplicable al caso de autos lo declarado en la sentencia citada por la Sala territorial e invoca, conforme a la misma doctrina de este Tribunal Supremo, la sentencia de 25 de enero de 2006, dictada en el recurso de casación 8062/2002.
Se termina suplicando que se fije como doctrina la que resulta de las sentencias dictadas en la instancia y se desestime el recurso.
TERCERO. Examen de la cuestión casacional.
Constituye el objeto del presente recurso determinar si a los efectos de la reagrupación de un familiar, en concreto de la esposa de un extranjero con permiso de residencia legal en España, la cual había contraído un anterior matrimonio en su País de origen; es necesario que la disolución de ese primer matrimonio de la esposa requiere el reconocimiento de sus efectos en España, previa la tramitación del procedimiento de exequatur, o si, por el contrario, es suficiente la aportación de documento auténtico del País de origen, debidamente diligenciado, sobre dicha disolución del anterior matrimonio de la esposa que solicita el permiso de residencia por reagrupamiento familiar.
La cuestión viene suscitada porque, en el caso de autos, como se deja constancia en la sentencia de instancia, la recurrente solicita el permiso de residencia temporal por reagrupamiento familiar en su condición de esposa de quien era residente legal en España, al amparo de lo establecido en los artículos 52 (LA LEY 8579/2011), 53 (LA LEY 8579/2011) y 56 del ya citado RLOEX (LA LEY 8579/2011). Y ha de insistirse que en el caso de autos no se trata de que un extranjero varón, nacional de Marruecos, residente legal en España, pretenda el reagrupamiento de su esposa actual, y existiera un previo matrimonio con una esposa anterior. En suma, no se trata, y es importante destacarlo, de una cuestión de poligamia, admisible en el Derecho marroquí, sino, en su caso de poliandria, que no consta esté autorizado en dicho País. Y es importante destacarlo porque, como veremos, la regulación que se contiene en nuestra legislación de extranjería está vinculada a aquel primer supuesto.
Sentado lo anterior debemos tener en cuenta que, conforme a los mencionados preceptos de nuestra Legislación en materia de extranjería, en concreto en el artículo 17 de la LOEX (LA LEY 126/2000), se dispone que "[e]l extranjero residente tiene derecho a reagrupar con él en España a los siguientes familiares: a) El cónyuge del residente, siempre que no se encuentre separado de hecho o de derecho, y que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley. En ningún caso podrá reagruparse a más de un cónyuge aunque la ley personal del extranjero admita esta modalidad matrimonial." Se añade a continuación que "[e]l extranjero residente que se encuentre casado en segundas o posteriores nupcias por la disolución de cada uno de sus anteriores matrimonios sólo podrá reagrupar con él al nuevo cónyuge si acredita que la disolución ha tenido lugar tras un procedimiento jurídico que fije la situación del cónyuge anterior y de sus hijos comunes en cuanto al uso de la vivienda común, a la pensión compensatoria a dicho cónyuge y a los alimentos que correspondan a los hijos menores, o mayores en situación de dependencia. En la disolución por nulidad, deberán haber quedado fijados los derechos económicos del cónyuge de buena fe y de los hijos comunes, así como la indemnización, en su caso."
Como ya se anticipó, la condición que se establece en relación con el reagrupamiento de un cónyuge, cuando exista una relación matrimonial anterior, está pensada para el " extranjero" reagrupante y no para la esposa reagrupada, en cuyo supuesto se requiere, no solo la disolución de ese previo matrimonio, sino también "acreditar", la situación de la anterior cónyuge y su familia, conforme impone el precepto. Y buena prueba de esa finalidad del precepto es que el artículo 53 del RLOEX (LA LEY 8579/2011), al desarrollar dichas previsiones legales, reitera la prohibición de reagrupar a más de un cónyuge, aun cuando lo admita la Ley personal del reagrupante, esto es, que ha de pretenderse el reagrupamiento del " nuevo cónyuge", es decir, al actual al momento de solicitarse la residencia.
Para una mejor delimitación del debate de autos debe señalarse que, en el caso de autos, la decisión de la Administración, rechazada por los Tribunales de instancia, no es que la solicitante de la residencia temporal no haya acreditado la relación familiar que invoca, es decir, la relación matrimonial con quien es ya residente en España, así como que esa relación matrimonial sea la actual, en el sentido de que se pretende el reagrupamiento "al nuevo cónyuge", entre otras cosas porque, como ya se dijo, nunca se afirma en las actuaciones que el esposo de la recurrente hubiera celebrado anteriores nupcias con otra esposa que pudiera, en principio, tener derecho al reagrupamiento lo cual, como hemos visto, se proscribe en nuestro Derecho. En suma, nunca se niega la existencia del matrimonio con la recurrente, que es el presupuesto fáctico de la residencia solicitada.
Lo que se cuestiona en el caso de autos es que, habiendo contraído la esposa un matrimonio anterior, se ha aportado la ya mencionada acta de divorcio extendida en su País de origen, debidamente homologada en vía judicial que, a juicio de la Administración recurrente, no es suficiente a los efectos de los mencionados preceptos, sino que esa homologación requería un procedimiento de exequatur sin el cual, en el razonar del escrito de interposición del recurso, no puede estimarse cumplidos los requisitos que se imponen para el permiso de residencia por reagrupamiento de un familiar, por cuanto el mencionado artículo 53 prohíbe que " puedan reagruparse a más de un cónyuge, aunque la ley personal del extranjero admita esta modalidad matrimonial".
Si nos atenemos al tenor literal del precepto debe dejarse constancia, lo cual no parece responder a la argumentación del recuso, que el precepto impone que si el residente legal en España había celebrado un anterior matrimonio, esté estuviera disuelto, a los efectos de que solo se pudiera reagrupar " más de un cónyuge", no se centra la regulación en que quien hubiese celebrado una anterior matrimonio fuera el cónyuge que pretender reagrupar, que es el caso de autos, lo cual, si bien en base al principio de orden público, nada impide extender a tales supuestos dichas exigencias, es lo cierto que la argumentación del debate casacional difiere sustancialmente. Porque, conforme a esa normativa expuesta, en modo alguno se condiciona el otorgamiento de la residencia temporal al cónyuge sin haber acreditado la disolución del anterior matrimonio, sino que si conforme a la " ley personal del extranjero" se permite la posibilidad de varias esposas --como es el caso del ordenamiento del Reino de Marruecos--, lo que no podrá concederse es el permiso de residencia a " más de un cónyuge". Pero ha de insistirse que en el caso de autos no se trata de residente extranjero con varias esposas, sino todo lo contrario, como hemos dicho. En suma, lo que se postula, a la vista de la normativa aplicable, es que sería contrario al orden público que la esposa actual que pretende obtener la residencia por reagrupamiento, mantenga una simultanea relación conyugal con un tercero en su País de origen, lo cual no está ni en las previsiones ni en la letra de los preceptos mencionados.
No obstante lo anterior, bien es verdad que el párrafo tercero del artículo 53-a) impone la exigencia de que cuando quien solicita la residencia temporal por reagrupamiento, en caso de " segundas o posteriores nupcias", solo podrá concederse "si acredita que la disolución de sus anteriores matrimonios ha tenido lugar tras un procedimiento jurídico que fije la situación del cónyuge anterior y sus familiares en cuanto a la vivienda común, la pensión al cónyuge y los alimentos para los hijos menores o mayores dependientes." En puridad de principios y conforme a una interpretación sistemática del precepto transcrito, comporta que, al amparo de los principios de orden público de nuestro Derecho, en que se proscribe la poligamia, la celebración de ulteriores matrimonios, a los efectos de concesión de la residencia temporal, requiere esa disolución judicial del anterior matrimonio, de tal forma que si bien ese ulterior matrimonio es admisible conforme a la ley personal, no podrá dar lugar a la residencia sin la previa disolución.
Es decir, el debate, a los efectos de la mencionada autorización de residencia, no es propiamente la disolución del anterior matrimonio, sino la existencia del actual en que se funda el reagrupamiento; esto es, aquel no constituye el hecho que habilita la residencia, sino que actúa como condición del otorgamiento; porque lo relevante es la eficacia del actual matrimonio, de la esposa actual, como dice el precepto antes transcrito, de tal forma que la disolución, en procedimiento jurídico del anterior, trasciende en cuanto a la imposibilidad de existencia de otro matrimonio anterior que fuera posible por la ley personal de quien legítima el permiso de residencia.
Si ello es así, deberá concluirse que propiamente la decisión en ese procedimiento jurídico de disolución del anterior matrimonio no es la que se pretende ejecutar en España, sino lo requerido es que exista dicha decisión en procedimiento judicial. En suma, que lo que ha de acreditarse es la prueba de su existencia, no su ejecución.
De lo expuesto debe resaltarse que lo procedente, en supuestos como el presente, no es propiamente el reconocimiento y ejecución de una resolución extranjera, que es lo que requiere el procedimiento de exequatur que se regula en los artículos 41 y siguientes de la Ley 29/2015, de 30 de julio (LA LEY 12550/2015), de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil; sino acreditar que, conforme al Derecho del País de origen del reagrupante y reagrupada --Marruecos--, el anterior matrimonio de la esposa que pretende obtener la residencia se encuentra disuelto, con la extensión que se requiere en los mencionados preceptos.
Y es que, como se declara en la oportunamente citada sentencia de esta misma Sala 1893/2016, de 20 de julio, dictada en el recurso de casación 3839/2015 (LA LEY 88797/2016) (ECLI:ES:TS:2016:3735), no puede confundirse "la homologación de un título ejecutivo o sentencia judicial dictada en el extranjero para que produzca efectos en España con la fuerza probatoria de un documento extranjero para acreditar un hecho, en este caso el matrimonio válidamente celebrado entre la recurrente y el reagrupante". Lo que debía acreditar la solicitante de la residencia en el presente supuesto, además de otros requisitos, era el hecho de la disolución de su anterior matrimonio, no que dicha resolución surtiera efectos en España. Y esa prueba debía regularse por lo establecido en el artículo 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), bien diferente del juicio de exequatur regulado en la Ley antes mencionada, por remisión de lo establecido en el artículo 523 de la mencionada Ley procesal.
De todo lo expuesto ha de concluirse, dando respuesta a la cuestión que suscita interés casacional en el procedente recurso, que el permiso de residencia por reagrupamiento familiar de la esposa de un residente legal en España, no requiere el reconocimiento, mediante el procedimiento de exequatur, de los efectos de la resolución que decretó la disolución de una anterior matrimonio de la esposa en su País de origen, sino la prueba plena, conforme a los requisitos legales, del documento en que se decretase dicha disolución; sin perjuicio de los demás requisitos que para dicho reagrupamiento se impone en los preceptos pertinentes de la Legislación de extranjería.