2.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim (LA LEY 1/1882) se formaliza un único motivo que sostiene que « el autor de los hechos presuntamente delictivos no tiene animus injuriandi de la presunta víctima Silvio y todo debe verse motivado por el animus iocandi o ánimo de broma", "con intención jocosa", porque suponen la utilización de expresiones que aparentan ser lesivas del honor de las personas, pero que han sido dichas o hechas en tono sarcástico e humorístico" ( sic). Sigue el razonamiento con la afirmación de que "... es cierto que puede ser mas o menos afortunadas o reprobables por cualquier persona pero deben ser interpretadas en el ámbito de del humor, quizá de no buen gusto pero nunca con el ánimo de inferir más sufrimiento a una persona en desamparo" ( sic)».
2.1.- El motivo es inviable. De entrada, porque no se ajusta a las exigencias impuestas por el art. 847.1.b) de la LECrim (LA LEY 1/1882), que sólo admite el recurso de casación contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales cuando se hace valer por la vía que ofrece el art. 849.1 de la LECrim. (LA LEY 1/1882) Como es sabido, el error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo impone como presupuesto metodológico la aceptación del factum como punto de partida para cualquier razonamiento.
Y es que, a raíz de la reforma operada por la LO 41/2015, 5 de octubre, la jurisprudencia ha mantenido una interpretación restrictiva de la vía que habilita el art. 847 de la LECrim (LA LEY 1/1882) en supuestos como el presente.
Se excluye, por tanto, la posibilidad de invocar vulneración de precepto constitucional, de suerte que la impugnación sólo adquiere sentido «... cuando el objeto del recurso gira en torno a la discusión acerca del acierto en el juicio de subsunción» ( SSTS 137/2018, 22 de marzo (LA LEY 14723/2018); 255/2020, de 28 de mayo (LA LEY 67182/2020) y 519/2019, 29 de octubre (LA LEY 153848/2019), entre otras muchas). En este línea se pronuncian también el ATS 21 de junio de 2018 (recaído en el recurso de queja núm. 20190/2018) y el ATS 29 de junio de 2018 (recurso de queja 20468/2018), en los que se señala que «... una cosa es que se admita, siguiendo los dictados del acuerdo plenario, la invocación de normas constitucionales para reforzar el alegato de infracción de norma sustantiva, y otra bien distinta es que se permita el anuncio de motivos autónomos por vulneración de derechos fundamentales en los que se prescinde del relato de hechos probados para combatir directamente la valoración probatoria».
Esta interpretación restrictiva, acorde con el significado histórico del recurso de casación y, sobre todo, con la generalizada extensión del recurso de apelación a raíz de la reforma de 2015, fue respaldada por el Tribunal Constitucional, que en su ATC 40/2018, de 13 de abril (LA LEY 41452/2018), inadmitió el recurso de amparo frente a una providencia de inadmisión del Tribunal Supremo, acogiendo como fundamento de su decisión el tenor literal de los arts. 847.1 b) (LA LEY 1/1882) y 792.4 de la LECrim (LA LEY 1/1882), el preámbulo de la Ley 41/2015 (LA LEY 15162/2015), el propio Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de 9 de junio de 2016, y la jurisprudencia de esta Sala, citando la primera STS 210/2017, de 28 de marzo (LA LEY 15364/2017); razones a las que añade la integración sistemática de los arts. 5.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985) y 852 LECrim (LA LEY 1/1882) en la nueva regulación de la casación penal.
Por consiguiente, se impone un previo filtrado de las alegaciones de la defensa para constatar que el recurso promovido acepta la premisa impuesta por el art. 847 de la LECrim (LA LEY 1/1882), que sólo habilita en estos casos la angosta vía que ofrece el art. 849.1 de la LECrim. (LA LEY 1/1882) Y no vale, desde luego, sortear este freno, impuesto por razones ligadas a la naturaleza extraordinaria del recurso de casación y a la necesidad de facilitar la labor nomofiláctica de esta Sala, mediante el artificial acomodo de alegaciones vinculadas a la vulneración de un derecho fundamental, bajo un enunciado que anticipa estratégicamente que el desacuerdo se limita al juicio de tipicidad.
2.2.- Pues bien, en el presente caso la defensa se aparta de forma ostensible de este requerimiento.
De un lado, porque pretende que la Sala sustituya la proclamación fáctica que hace la sentencia recurrida «... el acusado aceptó el reto propuesto y, para captar de forma más efectiva la atención morbosa de sus seguidores con el correlativo y apetitoso incremento de ingresos que ello le comportaría, decidió focalizarlo en las personas sin hogar, aprovechándose además para su ejecución de la gran vulnerabilidad derivada de su extrema pobreza y exclusión social. (...) Y con el ánimo de ridiculizar y vejar a dicha persona, y en general a todas las personas que se encuentran en situación de extrema pobreza...». La defensa no está de acuerdo con esos pasajes del hecho probado y busca neutralizarlos con una alegación referida a la voluntad jocosa que animó la acción. Se olvida, sin embargo, que la intención que anima una acción delictiva tiene también un soporte fáctico que por la vía del art. 849.1º es inalterable. Tampoco puede invocarse el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE para sostener que la inferencia mediante la que se concluye una determinada voluntad es contraria al canon de razonabilidad. La angosta vía casacional que respalda el art. 847.1.b) no permite replantear el debate sobre vulneración de derechos fundamentales.
Tampoco puede ser acogida la línea argumental que reivindica la defensa cuando razona que el ánimo jocoso o la voluntad de hacer una broma excluiría la tipicidad de los hechos. Sólo en la difícil búsqueda defensiva de argumentos exoneratorios puede entenderse un razonamiento en tal sentido. No existe, desde luego, el derecho a bromear como causa de justificación. Nadie -muchísimo menos quien se encuentra en una situación de exclusión social por su extrema pobreza o marginalidad- está expuesto a recurrentes ataques a su dignidad que quedarían extramuros del derecho penal siempre que se ejecutaran para provocar la risa. La inalienable dignidad personal y el ánimo jocoso no pueden nunca entrar en un extravagante juicio de balanceo con el fin de concluir cuál de ellos prevalece.
Aun reconociendo las dificultades que encierra la fijación del concepto de integridad moral, la jurisprudencia se ha pronunciado en diversas ocasiones, en relación con el art. 173.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) (cfr. SSTS 20/2011, 27 de enero (LA LEY 1584/2011) y las allí citadas), señalando que la integridad moral se identifica con las nociones de dignidad e inviolabilidad de la persona y que, exigiendo el tipo que el autor inflija a otro un trato degradante, por éste habrá de entenderse, según la STS 1122/1998, 29 de septiembre, «aquel que pueda crear en las víctimas sentimientos de terror, de angustia y de inferioridad susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar, en su caso su resistencia física o moral». ( STS 1061/2009, 26 de octubre (LA LEY 212191/2009)).
En su virtud, el motivo ha de desestimarse (arts. 884.3 (LA LEY 1/1882) y 4 y 885.1 LECrim (LA LEY 1/1882)).
3.- El Ministerio Fiscal interpone recurso de casación con amparo en el art. 849.1 de la LECrim. (LA LEY 1/1882)
Razona el Fiscal que la sentencia dictada en apelación por la Audiencia Provincial de Barcelona, sin alterar el relato de hechos probados, mantiene la condena de Cirilo como autor de un delito contra la integridad moral del art. 173.1 del CP (LA LEY 3996/1995) a la pena de 15 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y abono de responsabilidad civil. Ahora bien, ha dejado sin efecto la pena acordada en la sentencia del Juzgado de Io Penal consistente en la prohibición de acudir al lugar del delito, esto es a la red social Youtube, por cinco años. La sentencia descarta la aplicación de la pena de prohibición de acudir al lugar del delito por dos razones: los hechos no tuvieron lugar en la red social Youtube sino en la vía pública y dicha pena no está prevista en el art. 48 en relación con el art 57 CP. (LA LEY 3996/1995)
En el desarrollo del motivo -expuesto con brillante precisión conceptual- sostiene el Fiscal que el tramo de los hechos que acaecieron en la vía pública «...no fue otra cosa que un acto más del iter de la ejecución del delito iniciado en Youtube y que continuó posteriormente, respondiendo a sus planes iniciales, con la inserción del vídeo en el canal personal del acusado en la red social Youtube, donde se desarrollaron los actos nucleares del delito contra la integridad moral, al someter a la víctima a humillación y vejación de forma masiva e indiscriminada ante millones de internautas al difundir el contenido de la grabación hecha en la vía pública".
Tiene razón el Fiscal y el motivo ha de ser estimado.
3.1.- El factum no refleja una secuencia fáctica susceptible de ser reducida en su ejecución al lugar de la vía pública en el que se desarrolló sólo parte de los hechos imputados. En efecto, el relato fáctico describe algo más que una acción concebida y ejecutada en el sitio en el que Silvio ingirió la galleta en la que el acusado había sustituido su relleno natural por pasta de dientes. Ese hecho, grabado en vídeo por Cirilo, es sólo el fragmento de una conducta delictiva que se inicia con el desafío aceptado por el acusado como youtuber y que culmina con su difusión incontrolada en la red.
Para llegar a esta conclusión basta con una lectura de los hechos probados en los que se describe cómo concibió el acusado la idea de mofarse de la persona a la que eligió como protagonista de su grabación, aun a costa de pisotear su dignidad:«... El acusado (...) en fecha 10 de diciembre de 2014 creó su propio canal de Youtube con el nombre de " DIRECCION000" y se convirtió en un conocido "Youtuber", nombre con el que coloquialmente se designa a persones que comparten vídeos en su canal de la red social y hacen del mismo un medio de vida con la obtención de cuantiosos ingresos derivados de la publicidad que se inserta en el mismo por la empresa que administra la red social y que se calculan en función del número de seguidores y del número de visualizaciones que tienen los contenidos audiovisuales difundidos. [...] En este sentido el acusado en su canal " DIRECCION000" disponía el 6 de marzo de 2017, fecha en que fue analizado policialmente, de un total de 82 vídeos públicos, 1.161.989 suscriptores y 124.410.846 visualizaciones de sus contenidos, por tanto con una difusión masiva e indiscriminada de los mismos y convirtiéndose con ello en un "Influencer" nombre con el que se atribuye a jóvenes que con este medio de comunicación tienen la capacidad de movilizar y crear reacciones de todo tipo entre sus seguidores, interactuando con ellos de forma que, en ocasiones, los mismos proponen al "youtuber" la realización de acciones o "retos" que por parte del propio "youtuber" son ejecutadas y grabadas en un vídeo para su posterior inserción y difusión en su canal de Youtube.
En este contexto el acusado en fecha 1 de noviembre de 2016 recibió de uno de sus seguidores, cuya identidad se desconoce y que usaba como nombre de usuario en la red social el de " DIRECCION001", la propuesta de llevar a cabo un "reto" consistente en rellenar galletas de la marca Oreo, retirarles la capa de crema que tienen en su interior sustituirla por pasta de limpieza dental y entregarlas a personas en la vía pública».
Como primera idea, pues, el reto aceptado por el acusado surge a partir de un mecanismo inductivo, no lo suficientemente perfilado, que se genera en la red y que, si bien no escoge a una persona sin hogar como destinataria, se enriquece con la aportación del propio acusado, que comparte con sus seguidores el añadido de que sea un vagabundo el llamado a sufrir la acción denigratoria:«El acusado aceptó el reto propuesto y, para captar de forma más efectiva la atención morbosa de sus seguidores con el correlativo y apetitoso incremento de ingresos que ello le comportaría, decidió focalizarlo en las personas sin hogar, aprovechándose además para su ejecución de la gran vulnerabilidad derivada de su extrema pobreza y exclusión social, elaborando un vídeo denominado " DIRECCION002" que insertó y difundió en el mes de enero de 2017 en su canal de Youtube " DIRECCION000" y en el que aparece el propio acusado afirmando: "Me parece interesante este reto, así que vamos a hacerlo y quiero hacer otro reto más dentro de este reto y es regalar dinero a gente que lo necesita y lo que quiero decir es que voy a darle 20 pavos a una persona de la calle necesitada y también los oreos con pasta dental vamos a ver cómo me sale esto» .
En cumplimiento de ese desafío sugerido por uno de sus suscriptores, «... el acusado aceptó el reto propuesto y, para captar de forma más efectiva la atención morbosa de sus seguidores con el correlativo y apetitoso incremento de ingresos que ello le comportaría, decidió focalizarlo en las persones sin hogar, aprovechándose además para su ejecución de la gran vulnerabilidad derivada de su extrema pobreza y exclusión social, elaborando un vídeo denominado " DIRECCION002" que insertó y difundió en el mes de enero de 2017 en su canal de Youtube " DIRECCION000" y en el que aparece el propio acusado afirmando: "Me parece interesante este reto, así que vamos a hacerlo y quiero hacer otro reto más dentro de este reto y es regalar dinero a gente que lo necesita y lo que quiero decir es que voy a darle 20 pavos a una persona de la calle necesitada y también los oreos con pasta dental vamos a ver cómo me sale esto».
A continuación se observa en el vídeo cómo extrae de una galleta de la marca Oreo, la crema de nata de su interior con un tenedor y la rellena con pasta dentífrica, realizando esta operación al menos con cinco unidades que introduce en su envoltorio, dirigiéndose a la vía pública, localizando a una persona sin hogar que se encontraba en ese momento sentado en el suelo pidiendo limosna, persona que posteriormente fue identificada como Silvio, de nacionalidad rumana y entabló con el mismo conversación con el siguiente contenido:
DIRECCION000: Hola Señor
Indigente: Hola
DIRECCION000: Necesitas ayuda?
Indigente: Si
DIRECCION000: Cuando le han dado lo máximo una persona, cuanto le ha dado lo máximo?
Indigente: No se
DIRECCION000: No lo sabes? Bueno, te doy esto
Inmediatamente después, el acusado le entrega un billete de 20 euros, le pregunta si tiene hambre, y al contestar afirmativamente, le hace entrega esta vez el paquete conteniendo las cinco galletas rellenas de pasta dental anteriormente descritas.
Acto seguido el acusado aparece en, el vídeo en primer plano y con el ánimo de ridiculizar y vejar a dicha persona, y en general a todas las personas que se encuentran en situación de extrema pobreza, se dirigió a sus cientos de miles de seguidores diciéndoles textualmente:
"La verdad es que se siente bien no cuando ayudas a una persona? Obviamente la parte del oreo con pasta dental, a lo mejor me habré pasado un poco, pero mira el lado positivo, esto le ayudará a limpiarse los dientes que creo que no se limpiará los dientes en un par de días o desde que se volvió pobre".
La víctima, Silvio., llegó a ingerir las galletas recibidas y como consecuencia de ello tuvo vómitos y molestias digestivas sin llegar a precisar asistencia facultativa. Además, el Sr. Silvio. a raíz de esta acción del acusado, se sintió triste, preocupado y con temor».
Es cierto que en ese momento en el que la víctima ingiere las galletas recibidas, el acusado ha culminado el desafío que había aceptado por encargo de uno de sus seguidores. Pero el menoscabo de la dignidad personal de quien fue grabado mientras deglutía pasta de dientes no se limitó a esa secuencia. De hecho, la mayor reprochabilidad de la acción del acusado hay que asociarla a la divulgación en redes de esa secuencia. Es aquí donde se produce la erosión más grave de la dignidad personal de quien malvive de la caridad ajena. El deterioro de la dignidad de Silvio se hace entonces irreversible. Cuando el acusado abandona lo que la sentencia recurrida interpreta como el «lugar del hecho», la vulneración del bien jurídico protegido por el art. 173 del CP (LA LEY 3996/1995) no ha hecho sino empezar. Y en ese ataque a la dignidad de la víctima, el lugar en el que Cirilo entra en contacto con Silvio sólo aporta una referencia locativa que luego se sustituye por un espacio virtual en el que la lesión de la dignidad se hace todavía mucho más hiriente. Lo que inicialmente sólo había presenciado el acusado que grababa la secuencia se transforma en un mensaje de vídeo que se somete a las risotadas -y a los comentarios hirientes- de cualquier internauta. La dignidad de Silvio. fue pisoteada por el acusado en el lugar en el que aquél se refugiaba de la noche pero, sobre todo, fue menoscabada cuando esas imágenes se incorporaron a las zigzagueantes rutas telemáticas que definen el funcionamiento de Internet. El delito, pues, no se cometió sólo en una calle de Barcelona. Fue inducido y preparado en el marco de una aplicación de Internet, inició su efecto destructivo de la dignidad personal en el portal de esa calle e intensificó su antijuridicidad mediante la divulgación en la red Youtube de las imágenes de un vagabundo pretendiendo saciar su hambre con las galletas entregadas en lo que interpretó como un gesto de caridad ajena.
Para llegar a esa conclusión acerca de la divulgación indiscriminada de las imágenes denigrantes y a la persistente antijuridicidad del ataque a la dignidad de Silvio. que se estaba consumando, basta detenernos en la riqueza descriptiva del relato de hechos probados. En él puede leerse lo siguiente: «... el acusado al día siguiente volvió a entablar contacto con la víctima, realizando nuevos vídeos en los que hace sorna de lo sucedido,preguntándole cómo le sentaron las galletas que le proporcionó, para acto seguido difundirlo en su canal de Youtube intentando ofrecer motivos que justifiquen lo sucedido con el siguiente mensaje: " yo creo que no entendió mucho lo que le dije o si... no lo sé al final le di otro billete como compensación por la pequeña broma».
Siguiendo con su ofensivo razonamiento, añadió: «... en resumen la gente exagera por bromas ya sea retos con mis gatos que lo malinterpretan con maltrato animal o bromas en la calle a un vagabundo, que seguro que si se lo hago a una persona normal no dirán nada, pero como es un vagabundo pues se quejan (solo puse 2 con crema dental de todos los que había) creo que hasta le ayudé a limpiarse los dientes»
Concluye el hecho probado que "... la difusión de estos vídeos tuvo una gran repercusión en las redes sociales y en medios de comunicación social (prensa escrita, digital, televisión, radio etc...) con quejas de los propios usuarios de Youtube y del público en general, motivo por el cual el acusado, con el fin de restablecer su imagen deteriorada con la consiguiente pérdida de ingresos económicos, y preocupado por las posible consecuencias legales que pudieran tener estos hechos, borró el citado vídeo y en la mañana del día 24 de enero de 2017 se dirigió en compañía de otra persona, portando dos mochilas con sacos de dormir, mantas y una cámara, a la CALLE001 nº NUM002 de Barcelona, lugar donde se encontraba Silvio. ofreciéndole 300 euros para que no presentara denuncia por lo sucedido y proponiéndole pasar una noche con él, grabando con la cámara la experiencia con fin de confeccionar un nuevo vídeo dirigido a sus seguidores, mostrando esta vez una cara más amable ante los mismos y de esta forma tratar de congraciarse con la opinión pública. Siendo interceptado sobre las 15.40 horas por la Guardia Urbana de Barcelona".
Por consiguiente, el delito no circunscribió su ejecución a la referencia locativa que ofrecía la calle XX de Barcelona. El verdadero escenario del ataque a la dignidad de Silvio fue un escenario virtual, telemático, que proyectó sus efectos más allá del lugar en el que malvivía la víctima y en el que intentaba obtener las limosnas que le permitieran la supervivencia.
3.2.- La anulación por la Audiencia Provincial de la pena impuesta por el Juzgado de lo Penal -prohibición al acusado de acudir al lugar del delito, esto es, la red social de Youtube por 5 años, lo que implica el cierre por este tiempo de su canal, no pudiendo crear otros durante este tiempo- se justifica en la sentencia recurrida con el argumento de que el art. 48.1 del CP (LA LEY 3996/1995) no ampara la pena impuesta. Esa pena, si bien se mira, no recoge una pena distinta de la prohibición de residencia o aproximación a un lugar concreto y este precepto -razona la Audiencia Provincial- no puede interpretarse extensiva ni analógicamente en contra del reo para sustentar la prohibición de la acceder a la red social Youtube.
En su recurso contra la anulación de esa pena el Fiscal hace valer la idea de que la exclusión de la pena accesoria pretendida sólo puede responder a la consideración de que la privación del derecho a acudir a determinados lugares en que se haya cometido el delito, plasmada en el artículo 48.1 únicamente comprende lugares físicos, no espacios digitales o virtuales.
La cuestión, por tanto, se debe reconducir a si puede tener la consideración de «lugar de comisión del delito», a los efectos del artículo 48 del CP (LA LEY 3996/1995), no sólo los lugares o espacios físicos sino también los espacios virtuales de encuentro y comunicación que se crean en Internet.
El Fiscal descarta esa interpretación extensiva a partir de una interpretación gramatical que la Sala tiene que hacer necesariamente suya.
En efecto, partiendo de la definición ofrecida por la Real Academia de la Lengua para el término «lugar», la primera acepción que se recoge es la de "espacio ocupado o que puede ser ocupado por un cuerpo cualquiera". Dado que la propia Academia define «cuerpo» como «aquello que tiene extensión limitada perceptible por los sentidos», habrá que concluir indefectiblemente que como lugar cabría entender cualquier espacio susceptible de ser ocupado por algo de extensión limitada y perceptible con los sentidos. Así pues, un espacio de reunión como puede ser un foro, chat o red social puede tener cabida en la primera de las acepciones gramaticales del vocablo «lugar», en tanto que la participación de individuos y la aportación de sus contenidos ocupa el espacio limitado de que tal foro o red dispone, limitando a su vez la disponibilidad del mismo para que pueda ser ocupado por otros individuos y sus respectivos contenidos, de tal manera que el compendio de la participación de cada uno de los sujetos constituye el «cuerpo» perceptible evidentemente por todos los demás que participan en el mismo espacio, cumplimentando con ello la definición académica.
Esta primera aproximación al significado gramatical de lo que por lugar del delito debe entenderse, ve reforzado su valor interpretativo por lo dispuesto por el art. 214 del CP (LA LEY 3996/1995) que, al regular los efectos de la retractación del acusado en los delitos de injuria y calumnia, se refiere a «espacios» de difusión, no a espacios geográficos excluyentes.
Tiene también razón el Fiscal cuando apunta que, en términos estrictamente gramaticales, aun acudiendo a la segunda acepción del vocablo «lugar», sigue sin existir esa vinculación geográfica que ha llevado a la Audiencia a anular la pena impuesta. Conforme a esta segunda acepción se define el «lugar» como «sitio o paraje». Nótese que el vocablo «sitio» es de uso generalizado para referirse a ubicaciones de contenidos en Internet. Por si fuera poco, la propia definición de la RAE de la voz «sitio» vuelve a remitir a Io antes dicho, esto es, «espacio que es ocupado o puede serlo por algo», añadiendo en su segunda acepción «lugar o terreno determinado que es a propósito para algo».
No es hasta la tercera y cuarta acepción de «lugar» cuando nos encontramos con la necesidad de vincular material y geográficamente el concepto, en tanto se nos define como «ciudad, villa o aldea»«población pequeña, menor que villa y mayor que aldea», definiciones de carácter tan limitado que no pueden tener cabida como referente en el concepto jurídico del lugar que emplea el artículo 48. 1 CP (LA LEY 3996/1995) puesto que, conforme a ellos no podría entenderse como «lugar», por ejemplo, cualquier extensión territorial de ámbito mayor al de una ciudad.
En definitiva, descartadas por su restrictivo significado estas dos últimas definiciones, debemos concluir que la interpretación del «lugar» que delimita un espacio de ejecución no la ofrecen las dos primeras acepciones académicas, las cuales, con arreglo a Io expuesto, no excluyen espacios o ubicaciones sin vinculación territorial o geográfica en tanto sean susceptibles de ser ocupados por contenidos de extensión limitada.
3.3.- La Sala no puede identificarse con una concepción histórica del lugar de ejecución del delito que sólo entiende por tal un espacio físico, geográfico y perfectamente perceptible por los sentidos. El delito en su forma más convencional convive ahora con nuevas formas de ciberdelincuencia en las que su ejecución se desarrolla enteramente en redes telemáticas que, por definición, no son inmovilizables en un espacio físico perfectamente definible.
El ciberespacio ofrece un marco digital diferenciado de la realidad puramente física como espacio del delito. La experiencia más reciente enseña que las redes sociales no son sólo el instrumento para la comisión de algunos delitos de muy distinta naturaleza. Pueden ser también el escenario en el que el delito se comete, ya sea durante todo su desarrollo, ya en la ejecución de sólo algunos de los elementos del tipo.
Esta idea aparece recogida en algunas de los textos legislativos que han tenido que hacer frente a este fenómeno que aspira a desbordar los esquemas analíticos más convencionales. Es el caso, por ejemplo, de la reforma de la LECrim (LA LEY 1/1882) operada por la LO 13/2015 de 5 de octubre (LA LEY 15163/2015). En su art. 588 ter, al regular los presupuestos que han de concurrir para la autorización judicial de la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, se refiere a « los delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la comunicación o servicios de comunicación».
También hemos aludido en la STS 4/2017, 18 de enero (LA LEY 85/2017) -citada por el Fiscal- a la necesidad de tener en cuenta que «... la extensión actual de las nuevas tecnologías al servicio de la comunicación intensifica de forma exponencial el daño de afirmaciones o mensajes que, en otro momento, podían haber limitado sus perniciosos efectos a un reducido y seleccionado grupo de destinatarios. Quien hoy incita a la violencia en una red social sabe que su mensaje se incorpora a las redes telemáticas con vocación de perpetuidad. Además, carece de control sobre su zigzagueante difusión, pues desde que ese mensaje llega a manos de su destinatario éste puede multiplicar su impacto mediante sucesivos y renovados actos de transmisión. Los modelos comunicativos clásicos implicaban una limitación en los efectos nocivos de todo delito que hoy, sin embargo, está ausente. Este dato, ligado al inevitable recorrido transnacional de esos mensajes, ha de ser tenido en cuenta en el momento de ponderar el impacto de los enunciados y mensajes que han de ser sometidos a valoración jurídico-penal».
En definitiva, la Sala no detecta una interpretación contra reo del art. 48 del CP (LA LEY 3996/1995) cuando la primera sentencia de instancia considera que un delito como el reflejado en el relato de hechos probados puede entenderse cometido en Internet y es susceptible de generar la prohibición de volver a acceder a la red social en la que ese delito se ideo, se desarrolló y se divulgó.
3.4.- Con el fin de respaldar la viabilidad de su recurso y excluir cualquier atisbo de quiebra del principio de proporcionalidad en la respuesta inicial del Juzgado de lo penal, el Fiscal recuerda -con razón- que la finalidad de las penas accesorias a que se refiere el art. 48 del CP (LA LEY 3996/1995) no responde a una pretensión del legislador de incrementar la gravosidad de la situación del condenado ni menos aún su control social o inocuización. Al contrario, y como es manifiesto de la propia lectura del precepto y de su exacta ubicación sistemática -junto con las privaciones del derecho a residir o acudir al lugar en que resida la víctima o su familia (art. 48.1 CP (LA LEY 3996/1995)) y las prohibiciones de aproximarse o comunicarse con la víctima, sus familiares u otras personas (art. 48.2 (LA LEY 3996/1995) y 48.3 CP (LA LEY 3996/1995))- la finalidad de la privación es la de proteger a las víctimas directas del delito de la victimización secundaria derivada del posible encuentro con el autor del delito y, fundamentalmente, excluir el riesgo de que se puedan llegar a verificar nuevas lesiones en los bienes jurídicos protegidos de éstas o de terceros. Siendo ésta la finalidad atribuida por el legislador a la privación del derecho a acudir a determinados lugares, la consideración de que tales lugares dan cabida a los espacios virtuales en que el delito haya sido cometido en modo alguno implica separarse de la finalidad prevista: tal privación impide la reiteración de la conducta lesiva para el bien jurídico en cada caso protegido, ya sean bienes jurídicos personalísimos -como puede suceder en los delitos contra el honor, la intimidad o la integridad moral cometidos en redes, foros o páginas de Internet- o bienes jurídicos colectivos como puede suceder en los delitos de terrorismo en relación al adoctrinamiento o captación, enaltecimiento o justificación de los delitos de terrorismo o delitos relacionados con la distribución de pornografía infantil-.
En el caso presente, además, la privación de derechos se ha impuesto de forma limitada y ceñida al lugar de comisión del delito, esto es, la red, foro o plataforma concreta en la que se habría producido la distribución del material. Hablamos de la red social Youtube. La limitación a su acceso no supone una afectación desproporcionada a las facultades del individuo, como podría resultar de la imposición general de una pena que consista en la prohibición de acceso a internet, bien de forma genérica o bien en forma de prohibición de contratar con empresas proveedoras de acceso a internet.
Esta obligada referencia al principio de proporcionalidad permite a la Sala dejar constancia de que la prohibición de acudir al lugar del delito, impuesta al amparo del art. 48 del CP (LA LEY 3996/1995), representa una de las distintas posibilidades que ofrece nuestro sistema para excluir el riesgo de nuevas ofensas, en el presente caso, a la dignidad de terceros. Pero no es, desde luego, la única. Podría incluso decirse que existen fórmulas alternativas que aliviarían el esfuerzo de interpretación desplegado por el Fiscal en su recurso para demostrar que el lugar del delito no tiene que identificarse con un espacio necesariamente ubicable en una realidad física. De hecho, entre las penas accesorias que autoriza el art. 56 del CP (LA LEY 3996/1995), se prevé la posibilidad de imposición de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de una profesión y oficio, facultando al Tribunal a «... restringir la inhabilitación a determinades actividades o funciones de la profesión u oficio» (art . 45 CP). Se da la circunstancia de que el relato de hechos probados proclama que Cirilo «... se convirtió en un conocido "Youtuber", nombre con el que coloquialmente se designa a persones que comparten vídeos en su canal de la red social y hacen del mismo un medio de vida con la obtención de cuantiosos ingresos derivados de la publicidad que se inserta en el mismo por la empresa que administra la red social y que se calculan en función del número de seguidores y del número de visualizaciones que tienen los contenidos audiovisuales difundidos».
Tampoco es descartable, una vez verificado el oportuno juicio de proporcionalidad, considerar que el canal de Youtube, mediante el que se hacía posible la difusión de las lacerantes imágenes captadas por el acusado, pueda ser considerado como un instrumento del delito y, por tanto, sometido al decomiso previsto en el art. 127.1 del CP. (LA LEY 3996/1995)
Sea como fuere, la singular naturaleza del recurso de casación y exigencias ligadas al principio acusatorio y el derecho de defensa obligan a esta Sala a limitar su capacidad de conocimiento y valoración a los términos en que fue dictada la sentencia en la instancia y que, como es obvio, ha condicionado los términos en los que este recurso ha sido formalizado y resuelto.
Procede la estimación del motivo con la consecuencia que expresamos en nuestra segunda sentencia, que no es otra que la imposición de la pena fijada por el Juzgado de lo penal en la instancia, luego anulada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.