SEGUNDO.- IMPUGNACIÓN DEL ACUERDO ADOPTADO EN LA JUNTA GENERAL EXTRAORDINARIA DE FECHA 28 DE DICIEMBRE DE 2017: IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS NEGATIVOS
1. La impugnación de acuerdos sociales contrarios al interés social
Tras la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre (LA LEY 18457/2014), para la Mejora del Gobierno Corporativo, el artículo 204, apartado 1, párrafo 1º, LSC dispone que " son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros".
La Ley 31/2014 (LA LEY 18457/2014) ha introducido modificaciones relevantes en materia de impugnación de acuerdos sociales, entre las que cabe destacar la inclusión del abuso de la mayoría como causa de impugnación de acuerdos sociales. Además de suprimirse la tradicional distinción entre acuerdos nulos y anulables, se incorpora como motivo de impugnación en el párrafo 2º del apartado 1 del artículo 204 la adopción del acuerdo de forma abusiva, si el acuerdo impugnado se adoptó por la mayoría en interés propio y en perjuicio de los demás socios, sin obedecer a una necesidad razonable de la sociedad.
El precepto establece que " la lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios", por lo que de su actual dicción se constata una ampliación del concepto de interés social que facilitará la impugnación de acuerdos sociales lesivos para la minoría, hasta ahora impugnables a través del recurso genérico al abuso del derecho (MUÑOZ PAREDES, M.L., Los acuerdos impugnables en el nuevo régimen de impugnación de acuerdos sociales , RODRÍGUEZ ARTIGAS, FARRANDO MIGUEL y TENA ARREGUI (Dirs.), Colegio Notarial de Madrid, 2015, pág. 118).
Así lo expresaba la SAP de Valencia de 18 de septiembre de 2008, [PROV 2009/3931 ], en relación a los acuerdos de la Junta General por el que se decidía no proceder al reparto de dividendos, "...la única vía por la cual podía accederse a tal nulidad es porque el acuerdo fuese abusivo, en aplicación de la figura del
artículo 6 del Código Civil (LA LEY 1/1889)
, el abuso de derecho, (no alegado en la demanda) concurrente conforme las sentencias alegadas por el demandante, cuando se adopta de forma reiterada y continuada con abuso de derecho y dejando por completo vacío de contenido y sin justificación el derecho a la obtención de beneficios" . En la misma línea se pronuncian la SAP de Madrid de 5 de febrero de 2001 y las SSAP de A Coruña de 11 de julio de 2008 y de 25 de abril de 2014 , [JUR 2014/218230].
Tradicionalmente, el control de estas decisiones mayoritarias en el ámbito de la impugnación de acuerdos se había resuelto desde la perspectiva del abuso de derecho y sobre dicha base se ha consagrado el carácter lesivo para el interés social de los acuerdos expropiatorios para la minoría, que no causan daño al patrimonio social -cfr. STS de 10 de febrero de 1992 -. La STS de 17 de enero de 2012 , [RJ 2012/4981], con cita de la STS nº 873/2011, de 7 de diciembre (LA LEY 281251/2011) , [RJ 2012/3521], constituye un auténtico compendio jurisprudencial en la materia y acude a la proscripción general de abuso de derecho como medio para combatir la adopción de acuerdos sociales lesivos para la minoría, en los que es posible apreciar una conducta opresiva de los socios mayoritarios:
"...los acuerdos delamayoríaque nopersiguenrazonablemente el interésdelconjuntode losaccionistasdesde la perspectiva contractual, ni los de la sociedad, desde la perspectiva institucional, y perjudican a los minoritarios, revelándose abusivos -tanto si se califica el ejercicio del voto como abuso de derecho, como si se entiende que constituye un abuso de poder- deben entenderse contrarios a los intereses de la sociedad, cuyo regular funcionamiento exige también el respeto razonable de los intereses de la minoría, de tal forma que, aunque el
artículo 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas (LA LEY 3308/1989)
, aplicable para la decisión del recurso por razones temporales -hoy 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010) - silencia el "abuso de derecho" y el "abuso de poder", ello no constituye un obstáculo insuperable para la anulación de losacuerdos sociales en tales supuestos, ya que, a tenor del
artículo 7 del Código Civil (LA LEY 1/1889)
, son contrarios a la ley -en este sentido apuntan las sentencias de 10 de febrero de 1.992 ,
1136/2008, de 10 de diciembre (LA LEY 189354/2008) (RJ 2009 , 17 ) , y 770/2011 (RJ 2012, 1372), de 10 de noviembre-".
Hasta la aludida reforma de la LSC operada por la Ley 31/2014 (LA LEY 18457/2014) no se encontraba tipificada en la legislación societaria como uno de los motivos de impugnación de acuerdos sociales la lesión al minoritario de sus intereses, si no concurriese una simultánea lesión al interés social. La doctrina advertía del déficit de protección de las minorías que ello comportaba y que sólo podía solucionarse acudiendo a normas de general aplicación en nuestro ordenamiento jurídico, como el artículo 7.2 CC (LA LEY 1/1889) . Al tiempo, la situación se agravaba en el caso de las sociedades cerradas, ante la ausencia de reconocimiento legal de un derecho de separación por justa causa que pudiera ejercer el socio, por ejemplo, ante una negativa injustificada al reparto de dividendos, lo que conducía al socio a un callejón sin salida conocido como " cautividad social ".
El artículo 204, apartado 1, párrafo 2º, LSC pone actualmente a disposición de los socios minoritarios la posibilidad de impugnar aquellos acuerdos sociales que no responden a un interés razonable de la sociedad y que benefician a alguno de los socios en detrimento injustificado de otros. El nudo gordiano en este tipo de procesos judiciales, del que dependerá la estimación de la acción impugnatoria ejercitada, estará constituido por la prueba de la necesidad razonable de las medidas acordadas por la Junta General. En efecto, la nueva redacción parece ampliar el ámbito de protección del "interés social", que comprende todo lo que no responda a una " necesidad razonable " de la sociedad y vaya en beneficio de alguno de los socios y en detrimento de otros (VALPUESTA GASTAMINZA, E., Comentarios a la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010)
, BOSCH, 2015, pág. 555).
La impugnabilidad de los acuerdos contrarios al interés social nos remite a una actuación del socio o socios mayoritarios que constituya un comportamiento desleal y lesivo para la sociedad o, incluso, para la minoría. Los acuerdos adoptados por la Junta General han de resultar conformes con el interés social, pero la Junta tiene un amplio margen de discrecionalidad para su concreción: el acuerdo será impugnable en aquellos casos en que el voto de la mayoría haya servido para causar un daño al patrimonio social. Y, según la jurisprudencia consolidada (y ya con el tenor del art. 204.1, párrafo segundo, LSC ), también cuando se haya impuesto de manera abusiva por la mayoría en detrimento de los demás socios. Más allá de estos casos, los acuerdos de la Junta no pueden ser examinados en sede judicial bajo el tamiz del interés social: cuando el socio de control adquiere una ventaja particular y puede darse un conflicto de intereses, el control judicial está justificado y puede conducir a la anulación del acuerdo adoptado.
2. La impugnación de acuerdos negativos
El profesor ROJO define los "acuerdos negativos" como " aquellas propuestas de acuerdos que, habiendo sido sometidas a votación en la junta general, no han conseguido, por una u otra razón, la mayoría legal o estatutariamente establecida, según la naturaleza de la propuesta, y que, por consiguiente, no constituyen un acuerdo ". Los "acuerdos negativos" se configuran como " no acuerdos " o " propuestas frustradas ", que no han logrado el apoyo de la mayoría legalmente requerida para su aprobación.
La regla general ha de ser la inimpugnabilidad de los acuerdos negativos a partir de la premisa de que los órganos judiciales no pueden suplir la voluntad social. Como excepción, en ciertos casos sí estará justificada su impugnación y la obtención de un pronunciamiento judicial declarativo de la existencia de un acuerdo positivo y así ocurrirá en casos de privación ilegítima del derecho de voto a uno de los socios o cuando el voto determinante de la no adopción del acuerdo fuese emitido por un socio en situación de conflicto de interés que le obligaba a abstenerse en la votación ( artículo 190 LSC ).
En estos casos, se sugiere que a la acción de impugnación del acuerdo negativo se acumule una acción declarativa de la adopción del acuerdo positivo o, en su caso, constitutiva del mismo (IRIBARREN BLANCO, M., "La impugnación de los acuerdos negativos de la Junta General: rechazo de la propuesta de ejercer acciones contra los administradores. Comentario a la Sentencia de 2 de junio de 2015", Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, nº 101/2016).
Un sector doctrinal autorizado defiende la calificación de los acuerdos negativos como auténticos acuerdos que expresan la voluntad social y que producen efectos jurídicos, como sucede con la desestimación por la junta general de una propuesta de reparto de beneficios, que podrá desencadenar el derecho de separación de la minoría, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 348 bis LSC . Al respecto, MARÍN DE LA BÁRCENA ("La impugnación de acuerdos negativos", El nuevo régimen de impugnación de los acuerdos sociales de las sociedades de capital , AAVV, págs. 286-287), afirma que " el rechazo de una propuesta presentada a votación en junta general es una manifestación de voluntad de los socios que se define como acuerdo negativo, por contraposición al acuerdo positivo, resulta de la aprobación de la propuesta por la mayoría de los votos legal o estatutariamente establecida ".
También la Sala Primera ha atribuido a los acuerdos negativos el carácter de auténticos acuerdos -cfr. STS nº 286/2015, de 2 de junio (LA LEY 84347/2015) , RJ 2015/2733-.
La SAP de Barcelona nº 280/2014, de 25 de julio (LA LEY 140937/2014) , [JUR 2014/257166], distingue entre:
Acuerdo contrario , entendido como aquél que se adopta válidamente y contiene una obligación de no hacer.
Acuerdo inexistente , entendido como aquél que no ha sido propuesto o el que, una vez propuesto, no ha sido adoptado (no llega a expresarse la voluntad social a través del órgano de representación). Respecto de estos acuerdos, se considera que su impugnación carece de objeto, ya que en estos acuerdos no se llega a expresar la voluntad social.
Acuerdo negativo , entendido como una modalidad de acuerdo inexistente que, propuesto a votación, no consigue las mayorías legal o estatutariamente establecidas.
La cuestión que se presenta como más problemática es la relativa a la posibilidad de impugnar estos acuerdos negativos, expresivos de la voluntad de los socios cuando se rechaza una propuesta sometida a votación de la Junta General. Para MARÍN DE LA BÁRCENA la impugnabilidad de estos acuerdos no se cuestiona por su formulación en términos negativos ni tampoco porque el legislador haya podido suministrar remedios alternativos para la defensa jurídica de la posición del socio disconforme con la decisión de la mayoría. El autor destaca que la importancia práctica de admitir esta impugnación se constata en los casos de proclamación defectuosa del resultado de la votación que da lugar al rechazo de la propuesta: deberá destruirse la eficacia jurídica inherente a la proclamación defectuosa del resultado y a tal fin deberá acudirse a la vía judicial para que se corrobore si se lograron las mayorías suficientes, sin que ello suponga sustituir la voluntad social, sino efectuar una " simple constatación de la misma ".
La SAP de Pontevedra de 18 de diciembre de 2014 , [JUR 2015/17354], vincula la nota de " inimpugnabilidad " al carácter abierto de las alternativas que procederían en caso de prosperar la impugnación del acuerdo negativo. Si existiesen varias alternativas admisibles desde la perspectiva legal o estatutaria, el juez no podría suplir la voluntad social, pues "... no existiendo un acuerdo en determinado sentido, el Juez no podría sustituirlo o crear ex novo otro al carecer de legitimidad para optar por una de las alternativas viables en lugar por sustitución de los socios ".
Sin embargo, como señala la SAP de Madrid nº 146/2016, de 22 de abril , [JUR 2016/125166], sí cabría la impugnación judicial de un acuerdo negativo cuando su estimación supone necesariamente entender adoptado el acuerdo de signo contrario: así, el rechazo de la propuesta de expulsión presenta la adopción de ésta como la única opción alternativa en expresión de la voluntad de la Junta de socios.
La cuestión se complica todavía más si la impugnación del acuerdo negativo se basa en la imposición abusiva por parte de la mayoría. IRIBARREN BLANCO ("La impugnación de los acuerdos negativos de la Junta General", RDM nº 304/2017), se refiere a este grupo de acuerdos negativos, entre los que se incluirían aquéllos que son expresión de la deslealtad de algunos socios: se trata de acuerdos perjudiciales para la sociedad o sus socios adoptados con la participación decisiva de socios desleales. Sin negar la posibilidad de entablar acciones de impugnación, la solución en este subgrupo de acuerdos negativos suele venir de la mano de la exigencia de responsabilidad a los socios. Esta responsabilidad se dirigirá frente a " aquellos que, al votar en contra de una determinada propuesta, hayan incumplido sus deberes de fidelidad hacia la sociedad o sus consocios. Un buen ejemplo, de actualidad en la jurisprudencia alemana e italiana, es el del minoritario que bloquea medidas de saneamiento respaldadas por la mayoría e imprescindibles para superar una situación económica delicada. La responsabilidad de los socios desleales puede muy bien ser en la práctica el único recurso útil disponible (p. ej., para compensar el daño derivado de la adopción de medidas de saneamiento más onerosas)" .
Con todo, el autor reconoce que en supuestos de sequía de dividendos la impugnación del acuerdo tendría pleno sentido, ya que con su estimación desaparecería el presupuesto del que depende el nacimiento del derecho de separación de los socios -v. gr. artículo 348 bis TRLSC-.
Igualmente dudosa resulta la utilidad de la impugnación del acuerdo negativo cuando en la demanda sólo se contiene una pretensión de impugnación del acuerdo negativo pero no se peticiona que se tenga por existente el acuerdo frustrado. Así lo expresa la SAP de Barcelona nº 280/2014, de 25 de julio (LA LEY 140937/2014) , [JUR 2014/257166], cuando reconoce que no existe interés legítimo en la impugnación de un acuerdo negativo y en la demanda tan sólo se contiene una pretensión de impugnación pero no se solicita que se tenga por existente el acuerdo frustrado. En esta hipótesis se suplica una tutela vacía de contenido, por lo que la demanda no puede estimarse.
En la misma línea, la SJM nº 3 de Madrid de 20 de octubre de 2013 considera que la acción impugnatoria dirigida frente a un acuerdo negativo debería ser desestimada si no se hubiera solicitado que se tuviese por existente el acuerdo frustrado, ya que se suplica una tutela " vacía de contenido ".
También en la doctrina se reconoce la posibilidad de reaccionar ante los acuerdos negativos mediante su impugnación en combinación con una acción declarativa de la adopción del acuerdo o, en su caso, constitutiva del mismo. Así lo entiende IRIBARREN BLANCO ("La impugnación de los acuerdos negativos de la Junta General", op. cit.), quien afirma que " lo que en realidad busca el socio que reacciona no es la remoción de los efectos del acuerdo negativo, sino la declaración de que el acuerdo no reconocido como tal ha sido adoptado, o bien la proclamación judicial del propio acuerdo, si el mismo no pudo llegar a adoptarse" .
Ahora bien, conviene aclarar que el examen en sede judicial del acuerdo impugnado se circunscribe a verificar su legalidad. Algunos autores (ROJO FERNÁNDEZ-RÍO, ROJO ÁLVAREZ- MANZANEDA) sostienen que, salvo supuestos muy excepcionales, los tribunales no pueden sustituir la voluntad del órgano social y adoptar el acuerdo que consideren que debió haber sido adoptado por la sociedad. En efecto, el órgano judicial no puede sustituir la voluntad de la Junta General como órgano soberano de la sociedad.
En el punto 1º del Suplico de la demanda se solicita que se declare la nulidad del acuerdo segundo de la Junta General Extraordinaria de la sociedad demandada celebrada el día 28 de diciembre de 2017, sobre modificación sustancial del objeto social, por considerar que este acuerdo es lesivo para el interés social, al haber sido adoptado en abuso de derecho.
Se afirma en la demanda que en esta Junta General Extraordinaria se incluyó como punto del orden del día la propuesta de nueva redacción del artículo 2 de los Estatutos sociales, referentes al "objeto social". En su actual redacción, este artículo dispone que el objeto social versa sobre la "explotación y aprovechamiento de fincas agropecuarias, no forestales, y la posterior comercialización de los productos. B) La elaboración de vinos y comercialización de los mismos, por sí misma o en participación en el capital social de otras sociedades ".
La redacción propuesta pretende dar cabida a los nuevos negocios y actividades de la sociedad y supone que la cláusula estatutaria quede redactada del siguiente modo:
"Explotación y aprovechamiento de fincas agropecuarias, no forestales, y la posterior comercialización de los productos.
La elaboración de vinos y comercialización de los mismos, y cualquier otra clase de negocio que directa o indirectamentese relacione con lo antedicho ".
En la demanda se manifiesta que se ha procedido a modificar de facto el objeto social de BODEGAS CHAVES S.L. En la Junta General celebrada el día 15 de junio de 2015 la administradora única de la sociedad expuso que se proponía diversificar la comercialización de vinos a través de otras denominaciones de origen distintas de Rías Baixas. Lo que sucede es que se están comercializando vinos que no tienen denominación de origen o que tienen una diversa de Rías Baixas a través de la creación de la marca "Grupo Daponte".
Los minoritarios propusieron la modificación de la cláusula del objeto social de BODEGAS CHAVES S.L. y se sometió a votación la propuesta en la Junta General del día 28 de diciembre de 2017. Sin embargo, los socios mayoritarios votaron en contra y no se alcanzaron las mayorías necesarias para la adopción del acuerdo.
En la demanda se sostiene que este acuerdo adoptado por la mayoría tiene como objetivo ocasionar un perjuicio injustificado a la minoría. Asimismo, se invoca lo establecido en el artículo 346.1.a) TRLSC, ya que las actividades que se están llevando a cabo suponen un cambio sustancial en el objeto social de la compañía. En esta coyuntura, lo procedente es acometer la modificación de la cláusula estatutaria y reconocer el derecho de separación a los socios que votasen en contra de la modificación. La abusividad del acuerdo social se revela, a juicio de la parte actora, en la ausencia de una necesidad razonable en la negativa a acordar la modificación de la cláusula estatutaria relativa al objeto social y se aprecia en el bloqueo que supone al ejercicio del derecho de separación por la socia minoritaria.
En la demanda se invoca la SAP de Barcelona nº 198/2015, de 27 de julio (LA LEY 131645/2015) , [JUR 2015/229488], que, en un supuesto de modificación de facto del objeto social en el que la Junta General rechazó la adopción del correspondiente acuerdo de modificación estatutaria, concluye que concurre abuso de derecho que justifica la anulación del referido acuerdo:
"Es indudable que los socios pueden votar libremente conforme a sus intereses, pero es dudoso que la Ley reconozca a los socios el derecho a votar en contra de los estatutos, autorizando actividades que, como hemos dicho, se encuentran fuera de las actividades permitidas por el objeto social.
Lo que indudablemente tienen sus socios es el derecho a modificar los estatutos para adaptar el objeto social y permitir aquellas actividades. Hay que recordar que la Ley incluye dentro del concepto de actos abusivos no solo el ejercicio sino también la omisión. En el caso enjuiciado, lo que podría resulta abusivo es la omisión de la mayoría de los socios de modificar los estatutos e incluir las actividades que expresamente han aceptado desarrollar.
32 Esa omisión priva indebidamente a los socios minoritarios demandantes de su derecho de separación, en la interpretación mantenida del
art. 346 LEC (LA LEY 58/2000)
, por lo que causa un daño a sus intereses. Por último, la junta es perfectamente consciente de que ese proceder priva a los minoritarios de aquel derecho y obliga a estos a seguir formando parte a perpetuidad de una sociedad que de facto ha modificado sustancialmente la actividad, en contra de sus estatutos".
Es importante destacar que la resolución mencionada recuerda el tenor actual del artículo 346.1.a) TRLSC, en el que se establece que " los socios que no hubieran votado a favor del correspondiente acuerdo, incluidos los socios sin voto, tendrán derecho a separarse de la sociedad de capital en los casos siguientes: a) Sustitución o modificación sustancial del objeto social ". A continuación reconoce que " el reconocimiento de este derecho presupone, a nuestro juicio claramente, la existencia de un acuerdo de sustitución o de modificación del acuerdo social. Por lo tanto, entendemos que, en principio, la modificación de hecho de la actividad de la compañía, derivando al menos una parte significativa de la misma hacia sectores económicos diferentes, no da derecho a los socios disidentes a separarse de la compañía en aplicación del supuesto contemplado en el art. 346 LSC . El socio, que quiere permanecer en la compañía, tiene otras armas para tratar de corregir la situación, como la impugnación de los acuerdos de la junta que ratifiquen dichas decisiones, sinmodificación de los estatutos, o las acciones de responsabilidad contra los administradores. Lo que ocurre es que no podemos descartar a priori tener que acudir a otras instituciones generales como el abuso de derecho o el fraude de ley".
Al hilo de esta cuestión, la SAP de Madrid de 26 de enero de 1998,[AC 1998/4953 ], cita, como mecanismos alternativos que el ordenamiento dispensa al minoritario, la promoción de la acción social de responsabilidad y la convocatoria de junta general, orientada a someter a deliberación y votación aquella desviación, para más tarde impugnar la decisión.
En esta línea, el artículo 206.1 TRLSC dispone que los socios que no alcancen los porcentajes de participación en el capital social que les atribuyan legitimación para impugnar los acuerdos sociales tendrán derecho al resarcimiento del daño que les haya ocasionado el acuerdo impugnable.
También en la doctrina (EMPARANZA) se niega el derecho de separación en los casos de modificación de hecho del objeto social, aduciendo su esencial reversibilidad, lograda de la mano de la actuación correctora de los administradores. Al tiempo, se reconoce que los acuerdos negativos, con independencia de su impugnación, pueden dar lugar a la responsabilidad de los socios cuyos votos condujeron al rechazo de la propuesta. IRIBARREN BLANCO ("La impugnación de los acuerdos negativos de la junta general") admite la acción de daños frente a los socios desleales, aunque sea necesario impugnar el acuerdo negativo para reclamar los daños. El autor evoca los deberes de fidelidad hacia la sociedad y sus consocios y razona que " esos deberes se manifiestan particularmente cuando ejercen en la sociedad los poderes de decisión de que disponen. Ello significa que el voto en la junta general, aunque no sea a favor de una determinada propuesta, puede muy bien constituir una infracción de sus deberes de fidelidad y justificar entonces su responsabilidad por los daños causados a la sociedad o a los demás socios ".
Es más, incluso quienes se muestran a favor del reconocimiento del derecho de separación a favor del socio minoritario, en aquellos casos en que se ha producido un acuerdo denegatorio de la modificación estatutaria propuesta para recoger el cambio o modificación en el objeto social, efectúan sus recomendaciones. LUCEÑO OLIVA y HERRERA BLANCO ("La modificación de facto del objeto social permite al socio separarse, Actualidad Jurídica Aranzadi nº 916/2016), proponen " para una adecuada defensa de los intereses en juego, que "la demanda incluya, no solo la impugnación del acuerdo negativo, sino también la solicitud de declaración judicial de adopción del acuerdo y el reconocimiento del derecho de separación, dando inicio de esta forma al proceso de valoración con la designación del experto independiente. En caso contrario, si se pide únicamente la impugnación del acuerdo negativo, el órgano judicial no tendrá la oportunidad de extender a estos casos el derecho de separación" . Tal y como sugieren ambos autores parece que el éxito de la demanda interpuesta por los socios minoritarios se hará depender de la impugnación del acuerdo negativo, a la que habrá de acumularse la pretensión declarativa de adopción del acuerdo y el correlativo reconocimiento a los socios demandantes de su derecho de separación.
Sin embargo, en el Suplico de la demanda únicamente se contiene una petición de anulación del acuerdo segundo de la Junta General Extraordinaria de la sociedad demandada celebrada el día 28 de diciembre de 2017, sobre modificación sustancial del objeto social, por considerar que este acuerdo es lesivo para el interés social, al haber sido adoptado en abuso de derecho. Nada se pide a fin de que el juzgado se pronuncie en el sentido de tener por adoptado el acuerdo frustrado. El requisito interno de congruencia de la sentencia impide que el órgano judicial se pronuncie en la presente resolución concediendo una tutela jurisdiccional no impetrada: no se ha pedido que, declarada la nulidad del acuerdo negativo impugnado, se considere adoptado el acuerdo de signo contrario. En efecto, en este caso, el rechazo de la propuesta de modificación estatutaria de la cláusula referente al objeto social presenta la adopción de aquella propuesta como la única opción alternativa viable que, de haber sido solicitada, podría haber sido acordada por el órgano judicial.
Por los motivos expuestos, ha de desestimarse la impugnación realizada.
TERCERO.- DERECHO DE SEPARACIÓN DEL SOCIO EN CASO DE MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DEL OBJETO SOCIAL
Los motivos legales tasados de separación del socio se recogen en el artículo 346 TRLSC: se incluyen la sustitución o modificación sustancial del objeto social, la prórroga de la sociedad, su reactivación o la creación modificación o extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias; en las sociedades de responsabilidad limitada, también constituirá causa de separación la modificación en el régimen de transmisión de participaciones sociales. Tras la reforma del TRLSC operada por la Ley 25/2011, de 1 de agosto (LA LEY 15916/2011), el artículo 346.1 ha incorporado de manera expresa la modificación sustancial del objeto social como causa de separación, por lo que en buena medida se simplifica el debate doctrinal generado en torno al reconocimiento de este derecho al socio minoritario motivado por la constitución de un grupo de sociedades. En la doctrina, BRENÉS CORTÉS valoraba positivamente esta reforma legal que acogía la interpretación correctora de la Sala Primera al reconocer el derecho de separación en los supuestos de " mutación de los presupuestos que determinaron la adhesión del socio a la sociedad, como consecuencia de la transformación sustancial del objeto de la misma que la convierta en una realidad jurídica o económica distinta " (BRENÉS CORTÉS, J., "El derecho de separación, principales novedades tras las últimas modificaciones operadas en el derecho de sociedades", RDS nº 37/2011, con cita de la STS de 30 de junio de 2010 , aunque advertía de las dudas interpretativas que razonablemente habría de generar la calificación como "sustancial" de la modificación del objeto social).
El listado legal puede ser ampliado en virtud de una cláusula estatutaria que así lo prevea, pues el artículo 347 LSC dispone que los estatutos podrán establecer causas de separación distintas de las contempladas en la ley: para su incorporación a los estatutos, modificación o supresión será necesario el consentimiento de todos los socios -apartado 2-. Por esta vía sería posible reconocer un derecho de separación por motivos diversos de los legalmente previstos.
En el caso de que se trate de la sociedad cabecera del grupo, la conversión de ésta en una sociedad holding que pase a desarrollar sus actividades a través de alguna o algunas de sus filiales podrá dar lugar al ejercicio del derecho de separación por parte del socio externo con amparo legal en la causa prevista en el artículo 346.1.a) TRLSC.
Así lo ha admitido la Sala Primera en Sentencia de nº 102/2011, de 10 de marzo [2011/2765], referido a una operación de filialización en la que, por medio de una modificación estatutaria, se operó una sustitución o reemplazo del objeto social como consecuencia del traslado de la rama de actividad de distribución de energía eléctrica de la matriz a una nueva sociedad -filial del grupo-. Ello supuso la transformación de una sociedad industrial en una sociedad holding , lo que condujo al socio disidente a ejercitar el derecho de separación al amparo del artículo 147 TRLSA (LA LEY 3308/1989) por entender que se había procedido a la sustitución del objeto social.
La resolución comentada reconoce que el derecho de separación constituye una fórmula de tutela de la minoría frente a " la capacidad de los capitales de dominio para imponer por el juego de las mayorías y sin necesidad de pacto con los minoritarios, la modificación del objeto social, nuestro sistema autoriza a los disidentes a romper el vínculo con quiebra de la regla de irreversibilidad de la inversión y del principio de integridad del patrimonio de la sociedad" y parte para la estimación del recurso de casación de las premisas fijadas en la STS nº 438/2010, de 30 junio (LA LEY 109998/2010) , [RJ 2010, 5693]:
"1) La sustitución no debe ser calificada desde una visión absoluta -conforme a la que sólo sería admisible el derecho de separación cuando aquella fuera total, esto es, con reemplazo en el texto estatutario de una actividad por otra -sino relativa, atendiendo como razón identificadora del objeto social a la sustancia del mismo que permite definirlo como tipo, poniéndola en relación con el fin de la norma, que no es otro que respetar la voluntad del socio que ingresó en una sociedad que explotaba un determinado negocio, admitiendo que condicione su permanencia a la de la finalidad objetiva que fue la base de su relación con aquella.
2) No habrá sustitución cuando la modificación, por adición o supresión, resulte intrascendente desde aquel punto de vista y, menos, en los casos de mera concreción o
especificación de las actividades descritas en los estatutos, pero sí cuando se produzca una mutación de los presupuestos objetivamente determinantes de la adhesión del socio a la sociedad, como consecuencia de una transformación sustancial del objeto de la misma que lo convierta en una realidad jurídica o económica distinta: caso de la eliminación de actividades esenciales, con mantenimiento de las secundarias; o de la adición de otras que, por su importancia económica, vayan a dar lugar a que una parte importante del patrimonio social tenga un destino distinto del previsto en los estatutos".
En suma, en esta resolución el Tribunal Supremo concluye que el derecho de separación del socio disidente surge en supuestos de sustitución o de reemplazo total del objeto social y en aquellos otros en que ha sido modificado de forma sustancial.
Así se dispone en la actual redacción del artículo 346.1.a) TRLSC. La incógnita que resta por resolver, sobre la que existen pareceres discrepantes, conecta con la posibilidad de activar el derecho de separación que reconoce el precepto mencionado en supuestos de modificación sustancial del objeto social que hayan tenido lugar por la vía de hecho y sobre las que no exista acuerdo de la Junta General.
El artículo 346.1.a) TRLSC establece que "
los socios que no hubieran votado a favor del correspondiente acuerdo
, incluidos los socios sin voto, tendrán derecho a separarse de la sociedad de capital en los casos siguientes: a) Sustitución o modificación sustancial del objeto social". Tal y como advertía la SAP de Barcelona nº 198/2015, de 27 de julio (LA LEY 131645/2015) , [JUR 2015/229488], el reconocimiento de este derecho presupone la existencia de un acuerdo de sustitución o de modificación del acuerdo social, por lo que la modificación de hecho de la actividad de la compañía no da derecho a los socios disidentes a separarse de la compañía en aplicación del supuesto contemplado en el artículo 346.1.a) TRLSC.
En el anterior Fundamento Jurídico se aludía a la existencia de posturas doctrinales enfrentadas acerca de la activación del derecho de separación como consecuencia de las modificaciones de hecho del objeto social. La disyuntiva ha de resolverse a partir de la dicción literal del artículo 346.1.a) TRLSC, en el que se reconoce este derecho a favor de los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo, los socios sin voto. Por más que se realicen loables esfuerzos argumentativos a fin de extender el reconocimiento de este derecho en supuestos de sustitución o modificación de hecho del objeto social, la literalidad de la norma es tozuda y no admite resquicios a esta interpretación alternativa. La solución habrá de pasar por el uso de otros mecanismos legales a los que ya se ha hecho mención: acciones de responsabilidad frente a los administradores sociales o acciones indemnizatorias frente a los socios cuyo comportamiento se repute desleal. Esta tesis es la que postula RODAS PAREDES ( La separación del socio en la
Ley de sociedades de capital (LA LEY 14030/2010) , Marcial Pons, 2013, pág. 47), a pesar de que reconoce la indeterminación interpretativa existente con la versión actual del artículo 346 TRLSC y advierte, en definitiva, de los riesgos de desprotección que puede conllevar para el socio, compelido de este modo a emplear otros recursos legales para la tutela de sus intereses.
Asimismo, dado que no se interesó un pronunciamiento judicial de adopción del acuerdo frustrado -en este caso, de modificación de la cláusula estatutaria relativa al objeto social, con el fin de adaptarla a la supuesta modificación sustancial acaecida de hecho y sin reflejo estatutario-, no ha sido posible resolver sobre la procedencia de conceder nueva redacción al artículo 2 de los Estatutos sociales de BODEGAS CHAVES S.L. A su vez, este pronunciamiento hubiera activado el derecho de separación al que se refiere el artículo 346.1.a) TRLSC, siempre y cuando hubiese concurrido la modificación sustancial del objeto social alegada.
Sin embargo, no puede entrar en juego el artículo 346.1.a) TRLSC si no ha tenido lugar la modificación de la cláusula estatutaria referente al objeto social que se propuso en la Junta General Ordinaria celebrada el día 28 de diciembre de 2017. Nótese que el caso examinado en la STS de 10 de marzo de 2011 , [RJ 2011, 2765], tuvo su origen en la modificación de la cláusula estatutaria relativa al objeto social. De este modo, la mejor doctrina considera que, si no hay modificación de la cláusula referente al objeto social, no existe modificación sustancial del objeto social y, por ende, tampoco el derecho de separación (IRÁCULIS ARREGUI, N., con cita de ALFARO, en "Derecho de separación del socio externo de la sociedad matriz y de la filial: controvertida construcción de este mecanismo de protección, RDM nº 308/2018).
No se comprende en qué medida se anuda la anulación de esta Junta General con la petición contenida en el punto 2º Suplico de la demanda, en el que se interesa que se declare el derecho de separación de la socio demandante como consecuencia de la modificación sustancial del objeto social de BODEGAS CHAVES S.L. En efecto, de entenderse admisible la separación del socio por modificación sustancial de facto del objeto social sería irrelevante la previa impugnación del acuerdo que rechazó la propuesta de modificación de la cláusula estatutaria relativa al objeto social. La impugnación judicial del acuerdo que rechaza aquella propuesta adquiere trascendencia si se estima la impugnación del acuerdo negativo y se entiende procedente que se adopte el acuerdo social de sesgo contrario (el modificativo de la cláusula estatutaria): se generará en esta hipótesis el derecho de separación del artículo 346.1.a) TRLSC por sustitución o modificación sustancial del objeto social, pues este motivo legal de separación se reconoce a favor de los socios que " no hubieran votado a favor del correspondiente acuerdo, incluidos los socios sin voto" -artículo 346 TRLSC-. Ello condicionado, claro está, a la constatación de la modificación sustancial del objeto social que implica tal modificación estatutaria; ello exigirá, en palabras de RODAS PAREDES, un examen exhaustivo por el órgano jurisdiccional acerca de la intencionalidad de los acuerdos sociales y de la determinación de qué ha de entenderse por " modificación sustancial".
Al tenor de lo expuesto, debe desestimarse la demanda interpuesta por Piedad contra la demandada, BODEGAS CHAVES S.L.