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S APM 22/7/2019

Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27ª, Sentencia 505/2019 de 22 Jul. 2019, Rec. 1277/2019

Ponente: Martínez Derqui, Francisco Javier.

Nº de Sentencia: 505/2019

Nº de Recurso: 1277/2019

Jurisdicción: PENAL

Diario La Ley, Nº 9498, Sección Jurisprudencia, 15 de Octubre de 2019, Wolters Kluwer

LA LEY 125328/2019

ECLI: ES:APM:2019:7821

No constituye delito de "stalking" el envío de numerosos mensajes a su expareja por redes sociales durante un mes, con el fin de que reanudar su relación sentimental

Cabecera

ACOSO ILEGÍTIMO. Absolución y condena por delito simple de coacciones. La víctima no vio alterada gravemente su vida cotidiana por la conducta del acusado de enviarle numerosos mensajes por espacio de un mes, con el fin de que reanudaran la relación sentimental. Se exige que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados. ERROR INVENCIBLE DE PROHIBICIÓN. Inaplicación. No escapa al general conocimiento la inadmisibilidad de las conductas que, en el ámbito de las relaciones de pareja, tienden a conseguir que quien ha decidido poner fin a la misma, cambie de opinión mediante la remisión de continuos mensajes y tratando de entrar en contacto con ella, valiéndose de los medios modernos de comunicación. ALTERACIÓN PSÍQUICA. Inaplicación de la eximente. La existencia de un informe médico de un anterior procedimiento es insuficiente para acreditar que el acusado tuviera mermada su imputabilidad por hallarse diagnosticado de trastorno adaptativo mixto y trastorno de la personalidad.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

La AP estima parcialmente el recurso contra la sentencia de condena del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Madrid en el sentido de absolver al acusado de un delito de acoso ilegítimo y condenarle por un delito simple de coacciones.

Texto

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 1 / JJ 1

37051540

N.I.G.: 28.096.00.1-2017/0009711

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1277/2019

Origen :Juzgado de lo Penal nº 02 de DIRECCION000

Procedimiento Abreviado 344/2018

Apelante: D./Dña. Pascual

Procurador D./Dña. MARIA AZUCENA MELEIRO GODINO

Letrado D./Dña. MARIA LUISA PLAZA PASTOR

Apelado: D./Dña. Juliana y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. ISABEL CAÑEDO VEGA

Letrado D./Dña. CLAUDIA LOURDES NUÑEZ OSORIO

SENTENCIA Nº 505/2019

Ilmos./as Señores/as Magistrados/as:

Dª. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO (Presidente)

D. FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ DERQUI (Ponente)

D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ

En Madrid, a veintidós de julio de dos mil diecinueve.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública y en grado de apelación, en aplicación del art. 795 LECRIM (LA LEY 1/1882) ., el Procedimiento Abreviado núm. 344/2018 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 02 de DIRECCION000 , seguido por un presunto delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género, del artículo 171.4 (LA LEY 3996/1995) y 5 del Código Penal , y por un presunto delito de acoso en el mismo ámbito, del artículo 172.1 (sic) ter 2º y 4º (LA LEY 3996/1995), del mismo código , siendo partes en esta alzada, como apelantes D. Pascual , representado por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. María Azucena Meleiro Godino, y como apelados el MINISTERIO FISCAL y Dª. Juliana , representada por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. Isabel Cañedo Vega.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ DERQUI quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo penal se dictó en fecha 5 de febrero de 2019, sentencia con los siguientes hechos probados:

"I. De lo actuado en el juicio no resulta probado, y así, expresamente se declara:

1º. Que, en el día 28 de octubre de 2017, la acusadora recibiera 400 mensajes del acusado.

2º. Que el acusado, en esa fecha, o en el periodo comprendido entre el 29 de noviembre y el 18 de diciembre de 2017, se hubiera dirigido a la acusadora diciéndole que iba a llorar su muerte y que le deseaba que pasara todo lo peor.

II. De lo actuado en el Juicio resulta probado, y así, expresamente, se declara:

A) Que el acusado ( Pascual ) y la presunta víctima ( Juliana ), para las fechas de autos, ya mencionadas, o eran novios o eran ex novios.

B) Que en el día 28 de octubre de 2017, y en los días comprendidos entre el 29 de noviembre y el 18 de diciembre de 2017, ambos incluidos, el acusado se dirigió a la acusadora, bien por mensajes de teléfono, escritos o de voz, bien por mensajes informáticos llamados WhatsApp, bien por mensajes informáticos a través de la red social llamada Facebook, en un número elevadísimo de ocasiones, siempre con miras a que ella volviera de sus pasos hacia la reanudación sentimental que había terminado tanto hacia el 28 de octubre como hacia el 29 de noviembre dichos. En la práctica totalidad de dichos numerosos comunicados el acusado expresaba el amor que decía sentir por ella y clamaba por que se uniera de nuevo a él. Ella, por su lado, respondió a algunos de los primeros mensajes, a partir del día 29 de noviembre, siempre negándose a lo pretendido por él, y a los pocos días dejó absolutamente de contestarle, e incluso le impidió la comunicación hasta entonces sostenida por vía WhatsApp.

En esos días de la recepción de los mensajes referidos, la acusadora Juliana alcanzó cotas considerables la angustia y ansiedad, debiendo tomar benzodiazepinas para neutralizarla, y procuró que su hija, menor de 17 años, no se viera afectada también por las llamadas y mensajes dichos, pues también el acusado dirigió llamadas al fijo de la vivienda en la que madre e hija vivían. El acusado, una vez se dio perfecta cuenta de que la acusadora la había impedido la comunicación en el mencionado cauce WhatsApp, además de mantenerse en los otros cauces -entre estos la red social dicha-, dirigió mensajes de WhatsApp a la hermana de la acusadora, llamada Adela , la que tampoco entabló nunca diálogo escrito con el acusado, respondiendo a los mensajes de éste con el puro silencio".

Y cuyo fallo es del literal siguiente:

"a) Que debo absolver y absuelvo al acusado Pascual de la acusación formulada contra el mismo por un presunto delito de amenazas, acusación suficientemente detallada arriba, con declaración de oficio de una mitad de las costas ocasionadas por el presente proceso penal.

b) Que debo condenar y condeno al acusado, Pascual , como autor criminalmente responsable de un delito de coacciones en el ámbito de la violencia sobre la mujer previsto y castigado en el artículo 172 ter apartado 1.2º, y apartado 2, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

1ª. Pena de prisión por tiempo de un año;

2ª. Pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de un año;

3ª. Pena de prohibición de comunicación, por cualquier medio habido o por haber, con la mencionada presunta víctima, por tiempo de dos años y un día; y

4ª. Pena de prohibición de aproximación a menos de 500 m de la mencionada presunta víctima (la acusadora Juliana , con DNI español número NUM000 ) como persona, de su domicilio, de su lugar de trabajo, de sus lugares de compras frecuentes y de sus lugares de ocio frecuentes por tiempo de dos años y un día (en caso de encuentro casual, deberá él alejarse inmediatamente de ella, hasta alcanzar dicha distancia).

c) Que debo condenar al acusado, y le condeno, al pago de la otra mitad de las costas ocasionadas por el presente proceso penal, por lo que deberá pagar la mitad de las costas propias de la acusación particular".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Pascual , en base a los motivos que constan en el escrito y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia provincial, se dio traslado al Magistrado ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y en su caso sobre la práctica de la prueba propuesta

CUARTO.- No estimándose necesaria la vista oral, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS

Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada, salvo el segundo párrafo del apartado B) que queda redactado en los siguientes términos:

"No ha quedado probado que en los días de la recepción de los mensajes referidos, la acusadora Juliana alcanzara cotas considerables de angustia y ansiedad, ni que debiera tomar benzodiazepinas para neutralizarla, como tampoco que su hija, menor de 17 años, se viera afectada también por las llamadas y mensajes dichos, por las llamadas efectuadas al fijo de la vivienda en la que madre e hija vivían.

El acusado, una vez se dio perfecta cuenta de que la acusadora la había impedido la comunicación en el mencionado cauce WhatsApp, además de mantenerse en los otros cauces -entre estos la red social dicha-, dirigió mensajes de WhatsApp a la hermana de la acusadora, llamada Adela , la que tampoco entabló nunca diálogo escrito con el acusado, respondiendo a los mensajes de éste con el puro silencio".

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se fundamenta el recurso en cuatro motivos: a) error en la apreciación de la prueba, con vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 CE ; b) infracción de ley por aplicación indebida del art.172.ter.1.2 ª y 2 del Código penal (LA LEY 3996/1995) ; c) infracción de ley por inaplicación del art.14.CP (LA LEY 3996/1995) , error invencible; d) infracción de ley por inaplicación del art. 20.1.CP , eximente de alteración psíquica; solicitando, finalmente, la absolución del recurrente con todos los pronunciamientos favorables por falta de prueba, error invencible o que, en su caso, le sea apreciada la eximente de alteración psíquica (completa o incompleta), e igualmente en el caso de ser condenado, solicitaba que la pena impuesta fuera la de trabajos en beneficio de la comunidad, atendidas las circunstancias del recurrente, por ser menos gravosa.

La acusación particular ha impugnado el recurso de apelación, contestando correlativamente cada uno de los motivos en que este se fundamenta; y el Ministerio Fiscal lo ha impugnado en igual forma alegando que, aunque no se hubiera formulado escrito de acusación, la resolución objeto de la presente impugnación se encuentra ajustada a derecho y que con las alegaciones realizadas por el recurrente basadas en la valoración de la prueba realizada por el Juzgador lo que se trata es de sustituir el libre convencimiento del Juez alcanzado de forma lógica y coherente tras la práctica de las pruebas en el acto del juicio oral, por el criterio del propio recurrente; entendía el Ministerio Fiscal que, si conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LA LEY 1/1882) , corresponde al Juzgador a quo la valoración de la prueba, toda vez, que la práctica de la misma se realice conforme a parámetros de racionalidad, lógica y coherencia, difícilmente es atacable la convicción íntima a la que se ha llegado por el Juzgador y que ha expuesto en la resolución y ello aun cuando no sea coincidente con la valoración que se haga por la parte procesal a quien la sentencia no da la razón, no apreciándose en el presente caso manifiesto error en la valoración realizada, sin que dicha valoración resulte insuficientemente motivada, incompleta, incongruente entre sí o contradictoria con la prueba practicada en el plenario; por ello con cita de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional respecto a la valoración de la prueba solicitaba la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida

SEGUNDO.- Considera en primer lugar el recurrente que no se ha practicado prueba suficiente para condenarle, siendo la practicada erróneamente valorada por el juzgador de instancia, efectuando su propia valoración sobre la prueba practicada y el resultado de la misma. La acusación particular considera, por el contrario, que no existe error en la valoración de la prueba, ni vulneración del principio de presunción de inocencia.

Siendo los hechos que se declaran probados aquellos que son constitutivos del delito de acoso por el que el recurrente resulta condenado, tal conclusión se alcanza por el Juez a quo conforme a los siguientes razonamientos:

1. Los pantallazos fotocopiados o directamente impresos que están unidos a autos demuestran aquella abundancia de mensajes que cumple con el requisito legal del precepto aplicado ("llevando a cabo de forma insistente y reiterada").

2. Pese a que no tuvo un mensaje insuperablemente elocuente como fuera la denuncia presentada, ello no le exoneraba de hallar un significado más que elocuente a los silencios de la perjudicada.

3. Después de haberle estado enviando mensajes, primero dando a entender que la víctima era él, después dando a entender lo felices que serían de casarse, la perjudicada omitió todo tipo de contestación incluso cercenó una de las vías de comunicación, como fue bloquearle en el WhatsApp; pese a ello siguió y siguió, con un número elevado de mensajes hacia ella y hacia su hermana, no siendo precisa una conminación fehaciente, un burofax o gestión análoga, por parte de la persona que recibe un aluvión de mensajes en el que le diga al emisor que haga el favor de dejar de hacerlo; su silencio, su corte del suministro de WhatsApp, valen por sí solos para hacerle entender el significado, que es inequívoco: que no se dirija a ella nunca más.

4. El propio acusado escribió que ya iba dejar de molestarla, pidió perdón por ser tan pesado y frases comparables.

5. La perjudicada presentó la denuncia como una muestra del hartazgo que experimentaba.

6. La perjudicada aguantó muchos días y presentó la denuncia cuando comprobó que el acusado no dejaba de llamarla y de dirigirle mensajes a ella y a su hermana, permaneciendo en silencio ante las peticiones de mano del acusado y del texto de este de que le iba dejar de molestar unos días.

7. El acusado reconoció que no paró de dirigirse a ella, que cuando vio que ya no era posible el WhatsApp con ella fue a por su hermana, a la que dijo que sentía ser un pesado.

8. Un testigo declaró que el acusado estaba ciego de amor por Juliana , y este tipo de estado pasional es propicio para el envío de estos mensajes; lo cual corroborara la fiabilidad de la perjudicada.

9. Esta situación hizo sentirse a la perjudicada angustiada, profundamente molesta, e intranquila; que todo eso la había generado ansiedad, que combatía con orfidales, que tenía miedo y que su vida diaria se vio afectada; que no quería que ese estado de malestar se trasladara a su hija.

Respecto a esta cuestión ha señalado reiteradamente el Tribunal Constitucional que "la valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ( SSTC 98/1989 (LA LEY 1708/1989) , 98/1990 (LA LEY 1133-JF/0000) y 323/1993 (LA LEY 2319-TC/1993) )", y es que en el proceso penal rige el principio de libre valoración de la prueba que recoge el artículo 741 LECR , según el cual corresponde al Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia.

Igualmente, debe recordarse que la función del Tribunal llamado a la apelación no ha sido nunca realizar un "novum iudicium" sino valorar la corrección fáctica y jurídica del pronunciamiento judicial dictado en la primera instancia, lo que, en sede de configuración de los hechos que se entienden probados y atendido al principio de libre valoración de la prueba y a la inmediatez de la que goza el Juez de instancia y de la que se adolece en esta alzada, se concreta exclusivamente en ponderar si el juicio de valoración efectuado para determinar los hechos se sustenta sobre prueba de cargo practicada en el juicio y si la conclusión fáctica a la que se llega guarda relación lógica con aquella, debe respetarse en la segunda instancia (no modificar los hechos) la conclusión judicial respetuosa con dichas exigencias.

Y a la vista de la prueba practicada en la vista no puede calificarse el razonamiento expuesto anteriormente de ilógico o arbitrario, salvo en lo que se refiere a las consecuencias de la actuación del acusado en la vida de la perjudicada.

La perjudicada ha declarado que no puede trabajar por la ansiedad, que está con pastillas, que el medico la mandó al psicólogo, que toma orfidal y diazepam, y que tiene dificultades para dormir, aunque ya las tomaba de antes; pero estas manifestaciones carecen del mas mínimo sustento probatorio, estando al alcance de la acusación, a quien corresponde la carga de la prueba, haber podido aportar la documentación acreditativa de estos hechos, ya fuera el informe del médico, ya el del psicólogo, ya la prescripción de la medicación que dice estar tomando como consecuencia de estos hechos; y como se indica en el recurso, ni en la denuncia, ni en la instrucción, se manifestó nada al respecto, siendo en el juicio cuando se hicieron estas manifestaciones por primera vez.

Respecto de las consecuencias que esta actuación del denunciado pudo tener en su vida familiar, en lo que pudo haber afectado a su hija, en aquel momento menor de edad pues contaba con diecisiete años, pero en el enjuiciamiento mayor, tan solo consta al respecto la declaración de la perjudicada, sin que se haya practicado la correspondiente testifical que hubiera podido confirmar las manifestaciones efectuadas por aquella.

No se desconoce la jurisprudencia consolidada respecto a la aptitud de la declaración de la víctima para poder ser considerada en el enjuiciamiento de los hechos como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado en todo proceso penal, siendo uno de los parámetros de valoración de la víctima el relativo a la credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio, y según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa), los cuales faltan respecto de este hecho, por lo que procede estimar este primer motivo de recurso, no considerando probadas las consecuencias que en la sentencia recurrida se hacen derivar de la actuación del acusado.

TERCERO.- Se alega en segundo lugar por el recurrente, la indebida aplicación del artículo 172 ter (LA LEY 3996/1995) 1.2 º y 2 CP , al n o estar acreditado el número de mensajes y comunicaciones que pudieran ser suficientes para considerar la conducta del condenado como constitutiva un delito de hostigamiento, infringiéndose con ello la doctrina del Tribunal Supremo; y siendo necesario poder acreditar que la víctima se ha visto obligada a cambiar su forma de vida como consecuencia de un acoso sistemático sin visos de cesar, y más allá de sus manifestaciones en el Plenario no consta acreditado que la denunciante alcanzara cotas considerables la angustia y ansiedad, ni que hubiera precisado de medicación; no constan informes médicos acreditativos de este extremo, correspondiendo la carga de la prueba a la denunciante, quien ni en la denuncia, y en la destrucción (sic), ha manifestado nada respecto, siendo la primera vez que lo menciona en el acto del juicio oral y habiendo manifestado en este acto que ya las tomaba de antes; por lo que no queda acreditada una alteración grave en el desarrollo de su vida cotidiana.

La acusación particular ha impugnado este motivo del recurso alegando que se daban los requisitos establecidos por el código penal y la jurisprudencia para considerar que se había cometido esta infracción penal puesto que quedaba acreditada la situación de acoso y que con ello se buscaba someter a la perjudicada a un clima de hostigamiento, angustia e inseguridad, para tratar el sometimiento de la misma para que regresara a su lado tras la ruptura decidida

Como se dice en la STS 324/2017 de 8 de mayo (LA LEY 31504/2017) : "Con la introducción del art. 172 ter CP (LA LEY 3996/1995) nuestro ordenamiento penal se incorpora al creciente listado de países que cuentan con un delito con esa morfología. La primera ley antistalking se aprobó en California en 1990. La iniciativa se fue extendiendo por los demás estados confederados hasta 1996 año en que ya existía legislación específica no solo en todos ellos, sino también un delito federal. Canadá, Australia, Reino Unido, Nueva Zelanda siguieron esa estela a la que se fueron sumando países de tradición jurídica continental: Alemania ( Nachstellung) , Austria ( behrrliche Verfolgung ), Países Bajos, Dinamarca, Bélgica o Italia ( atti persecutori) . En unos casos se pone más el acento en el bien jurídico seguridad , exigiendo en la conducta una aptitud para causar temor; en otros, como el nuestro, se enfatiza la afectación de la libertad que queda maltratada por esa obsesiva actividad intrusa que puede llegar a condicionar costumbres o hábitos, como única forma de sacudirse la sensación de atosigamiento.

Hemos de convalidar la interpretación del art. 172 ter (LA LEY 3996/1995) 2 CP que anima la decisión adoptada por el Jugado de lo Penal refrendada por la Audiencia. Los términos usados por el legislador, pese a su elasticidad ( insistente, reiterada, alteración grave) y el esfuerzo por precisar con una enumeración lo que han de considerarse actos intrusivos, sin cláusulas abiertas, evocan un afán de autocontención para guardar fidelidad al principio de intervención mínima y no crear una tipología excesivamente porosa o desbocada. Se exige que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados lo que ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana (...)

Y finaliza afirmando que "sí podemos destacar que el dato de una vocación de cierta perdurabilidad es exigencia del delito descrito en el art. 172 ter CP (LA LEY 3996/1995) , pues solo desde ahí se puede dar el salto a esa incidencia en la vida cotidiana. No se aprecia en el supuesto analizado esa relevancia temporal -no hay visos nítidos de continuidad -, ni se describe en el hecho probado una concreta repercusión en los hábitos de vida de la recurrente como exige el tipo penal .

En este caso, como consecuencia de lo expuesto en el anterior fundamento jurídico, no ha quedado probado que se haya alterado gravemente el desarrollo de la vida cotidiana de la perjudicada. El reproche penal se agota por tanto con una condena por un delito de coacciones del art.172.1.pfo.1º.CP , respecto del que la homogeneidad con el delito de acoso es evidente, puesto que los mensajes enviados por el acusado se orientaban a imponer a la denunciante una conducta que ella no quería realizar, y la remisión masiva de mensajes del mismo contenido tenía por objetivo forzar a aquella, a algo que no quería, siendo los requisitos de este delito, que no puede calificarse como leve en razón de la persistencia del acusado en su actuación:

1º) Una conducta violenta de contenido material vis física, o intimidativa vis compulsiva, ejercida contra el sujeto o sujetos pasivos del delito, bien de modo directo o indirecto a través de cosas, e incluso de terceras personas; en este caso la reiteración de mensajes, pese a no ser contestados.

2º) El modus operandi que va encaminado como resultado a impedir hacer lo que la ley no prohíbe o efectuar lo que no se quiera, sea justo o injusto; los mensajes se dirigen a forzar un encuentro o una reconciliación que la denunciante no quiere.

3º) La conducta ha de tener la intensidad de violencia necesaria para ser delito; en ese caso la reiteración y persistencia conducen a considerar que el número de mensajes enviados, merecen de reproche penal.

4º) Ánimo tendencial consistente en un deseo de restringir la libertad ajena como se deriva de los verbos impedir y compeler; la remisión de los mensajes pretendía que la perjudicada reconsiderara la ruptura.

5º) Ilicitud del acto, examinado desde la normativa de la convivencia social y la jurídica que preside o debe regular la actividad del agente, conforme a la cual el sujeto activo no ha de estar legítimamente autorizado para emplear violencia o intimidación.

En cuanto a la pena a imponer, siendo la de seis meses a tres años, procede imponerla en su mínima extensión, conforme a la que fue impuesta en la sentencia recurrida, que también lo fue en la mínima prevista en la ley, mas las accesorias de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación y comunicación con la perjudicada, conforme a lo establecido en el art. 57.2 (LA LEY 3996/1995) y 48.2. CP , por tiempo de un año y seis meses.

CUARTO.- En el tercer motivo del recurso se invoca la existencia de un error invencible de prohibición conforme a lo establecido en el art.14.CP (LA LEY 3996/1995) puesto que el acusado no conocía que la conducta que estaba realizando era ilícita; no consta manifestación alguna de la denunciante relacionada con el hecho de que el acusado dejaran de enviarle mensajes, desprendiéndose de la prueba practicada que a ella le gustaba que le insistiera y había dejado una puerta abierta a la reconciliación, lo cual quedaba corroborado por la dinámica de la relación que mantenían, la cual consistía en que rompían la relación y el acusado a base de insistir conseguía retomarla; y esto fue lo que sucedió en este caso, no teniendo porqué tener conocimiento de que en esta ocasión los mensajes de solicitud de retomar la relación fueran molestos para la denunciante cuando anteriormente no lo habían sido.

La acusación particular ha impugnado este motivo de recurso alegando que difícilmente puede entenderse que exista error invencible por cuanto del propio recurrente reconoce haber sido un pesado con la perjudicada y su hermana, constando claramente que la había bloqueado en el WhatsApp y pese a ello pasó a los SMS, que además los fraccionaba aun sabiendo que eran numerosísimos, para luego hacer sucesivas llamadas perdidas y luego contactar con la hermana de la perjudicada por distintos medios, por lo que ninguna relación y contacto quería tener con el; no habiéndose dejado ninguna puerta abierta a la reanudación de la relación.

El artículo 14 del código penal (LA LEY 3996/1995) establece: "1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente. 2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación. 3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados".

En relación al error, la jurisprudencia ha establecido, como se recoge en la STS 181/2019 (LA LEY 53359/2019) :

"La doctrina sobre el error como causa de exclusión del dolo - error de tipo - o como presupuesto excluyente de la culpabilidad -error de prohibición- ha sido ampliamente abordada por esta Sala (cfr. SSTS 737/2007, 13 de septiembre (LA LEY 154054/2007) ; 411/2006, 18 de abril (LA LEY 39837/2006) ; 721/2005, 19 de mayo (LA LEY 12898/2005) ; 709/1994, 28 de marzo ; 873/1994, 22 de abril , entre otras muchas).

El dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho, que comprende también la significación antijurídica de la acción y el alcance de su resultado. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho (error iuris) que se correspondería a la ignorancia ( SSTS 753/2007, de 2 de octubre (LA LEY 154075/2007) , 1238/2009, de 11 de diciembre (LA LEY 247565/2009) ).

Se trata, como decimos, del error como causa de exclusión del dolo - error de tipo - o como presupuesto excluyente de la culpabilidad -error de prohibición-.

Se distingue por tanto entre error de tipo y error de prohibición. Aquel se halla imbricado con la tipicidad, aunque hay que reconocer que un tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad ( SSTS 258/2006, de 8 de marzo (LA LEY 21520/2006) y 1145/2996, de 23 de noviembre). La jurisprudencia ha declarado que: "la clásica distinción entre error de hecho y de derecho y más actualmente de tipo y de prohibición, aunque no aparecen recogidas en esta denominación en el art. 14 CP . (LA LEY 3996/1995) se corresponde con el error que afecta a la tipicidad y a la culpabilidad".

Por ello, en el art. 14, se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo (núm. 1), y a su vez, puede ser vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (núm. 2); por tanto el error sobre cualquier elemento del tipo, es decir, el desconocimiento de la concurrencia de un elemento definitorio de la prohibición legal de esa conducta, excluye en todo caso el dolo, ya que ésta requiere conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto, elementos descriptivos, valorativos y normativos. De manera que el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o de los hechos constitutivos de la infracción ( STS 1254/2005, de 18 de octubre (LA LEY 10134/2006) ), y en el nº 3, el error de prohibición, que la jurisprudencia ( SSTS 336/2009, de 2 de abril (LA LEY 34876/2009) y 266/2012, de 3 de abril (LA LEY 42911/2012) ), ha señalado que éste se constituye, como reverso de la conciencia de la antijuridicidad, como un elemento constitutivo de la culpabilidad y exige que el autor de la infracción penal concreta ignore que su conducta es contraria a derecho, o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente. No cabe extenderlo a los supuestos en los que el autor cree que la sanción penal era de menor gravedad, y tampoco a los supuestos de desconocimiento de la norma concreta infringida, y únicamente se excluye, o atenúa, la responsabilidad cuando se cree obra conforme a derecho. Además, el error de prohibición no puede confundirse con la situación de duda, puesta ésta no es compatible con la esencia del error que es la creencia errónea, de manera que no habrá situación de error de prohibición cuando existe duda sobre la licitud del hecho y decide actuar de forma delictiva, existiendo en estos supuestos culpabilidad de la misma manera que el dolo eventual supone el propio desvalor que la acción dolosa.

Del mismo modo, hemos dicho STS 411/2006, de 18 de abril (LA LEY 39837/2006) , 1287/2003, de 10 de octubre (LA LEY 11296/2004) , que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene por qué ser preciso en el sentido de conocer concretamente la gravedad con el que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza.

Ello determina que sea penalmente irrelevante el error de subsunción, es decir el error sobre la concreta calificación o valoración jurídica de la conducta realizada, y únicamente concurre error de prohibición en el sentido del art. 14.3 CP . (LA LEY 3996/1995) cuando el agente crea que la conducta que subsume erróneamente es lícita, al no estar sancionada por norma alguna. Si conoce su sanción penal no existe error jurídicamente relevante aún cuando concurra error sobre la subsunción técnico-jurídica correcta.

La doctrina suele distinguir entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación. En este sentido la STS 457/2003, de 14 de noviembre (LA LEY 472/2004) , declara que el error de prohibición consiste en la creencia de obrar lícitamente. Esta creencia en la licitud de la actuación del agente puede venir determinada por el error de la norma prohibitiva, denominado error de prohibición directo, como sobre el error acerca de una causa de justificación, llamado error de prohibición indirecto, produciendo ambos la exención o exclusión de la responsabilidad criminal, cuando sea invencible. En los casos de error vencible se impone la inferior en uno o dos grados, según el art. 14.3 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) .

También la jurisprudencia, después de destacar la dificultad de determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, sin que baste su mera alegación, sino que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible, afirmando reiteradamente que "no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas" ( STS 11 de marzo de 1996 ), añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat , y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es "notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada" ( SSTS 12 de noviembre de 1986 , 26 de mayo de 1987 ).

El señalado distinto tratamiento del error, según se trate de infracciones de carácter natural o formal, se analiza en STS 7 de julio de 1987 , recordando que si tradicionalmente se ha venido afirmando que el Derecho vale y se impone por sí mismo y no por la circunstancia de ser o no conocido por sus destinatarios, esta construcción, que hipervalora el principio de defensa social, perdió fuerza al hacerse distinción entre aquellas conductas definidas en el Código, que agravian o lesionan normas éticas con sede en la conciencia de todo sujeto, necesarias para la convivencia y pertenecientes al vigente contexto socio-cultural (las acciones que la doctrina de los canonistas denominaba mala in se ) y los delitos formales, cuya razón de ser está muchas veces en criterios de oportunidad (los actos mala quia prohibita) (...).

Por otra parte, para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga conciencia de la antijuridicidad, o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho ( STS 29 de noviembre de 1994 ), de la misma manera y en otras palabras ( SSTS 12.12.1991 , 16.3.1994 , y 17.4.1995 ) que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad, no la seguridad absoluta del incorrecto proceder.

En definitiva, la apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento.

Por último, debe señalarse con la STS 1070/2009, de 2 de noviembre (LA LEY 212205/2009) , que en caso de colisión de normas ha de considerarse de aplicación preferente el art. 14.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) : el error de prohibición tiene carácter subsidiario respecto del error de tipo . Así ha de entenderse como consecuencia del lugar lógicamente prioritario que ocupa este elemento del delito, la tipicidad (en la llamada teoría del delito de la parte general del Derecho penal) respecto del otro elemento, la culpabilidad, donde se inserta el tema del error de prohibición".

Mas allá de la alegación de la defensa del acusado respecto al desconocimiento sobre la ilicitud de su proceder, no existe ningún elemento que justifique la concurrencia del error alegado; en la actualidad no puede dudarse del general conocimiento de la inadmisibilidad de aquellas conductas que, en el ámbito de las relaciones de pareja, tienden a conseguir que quien ha decidido poner fin a la misma, cambie de opinión mediante la remisión de continuos mensajes y tratando de entrar en contacto con ella, valiéndose para ello de la facilidad que supone el empleo de los medios modernos de comunicación, como son la mensajería a través de whatsapps o SMS, o las publicaciones en redes sociales (Facebook, Instagram...); y si bien este tipo de comportamientos pudieran ser admisibles, en determinado casos, en los días inmediatamente posteriores a la ruptura de la relación, no lo son cuando se mantienen, como es el caso, en las semanas posteriores, y de la actitud mostrada por la receptora de los mensajes queda evidenciada su voluntad de no mantener contacto alguno con el emisor, sin necesidad de que se efectúe ninguna conminación al respecto. De la prueba practicada, como se recoge en la sentencia recurrida, se desprende inequívocamente que el acusado era consciente de que con su comportamiento molestaba a quien había sido su pareja, y cuando ella le bloqueó en el whatsapp buscó otras vías de comunicación con ella, incluso a través de terceras personas.

QUINTO.- Finaliza el recurrente por alegar la infracción de ley por inaplicación del artículo 20.1 del Código penal (LA LEY 3996/1995) , al no apreciarse la eximente de alteración psíquica, la cual no debe obstaculizarse por el hecho de que el informe médico forense y los informes médicos se unieran a las actuaciones con posterioridad al dictado del auto de apertura del juicio oral, ni porque no haya sido ratificado por el médico forense, y dado que estos documentos se tuvieron por incorporados a la causa como si lo hubieran sido desde el primer día según se acordó al inicio de la vista oral; y, en cuanto al fondo, prueban que el acusado está diagnosticado de un trastorno adaptativo mixto y trastornos de personalidad, que estaba en tratamiento mediante fármacos y psicoterapia, que no le impedía conocer la antijuridicidad de los hechos pero sí las consecuencias que pueden conllevar haberlo realizado; que tanto esta documental como la testifical practicada acreditaría el estado de salud mental que tenía el acusado en esos momentos y con ello su inimputabilidad.

La acusación particular se ha opuesto igualmente a este motivo de recurso al considerar que el informe médico forense corresponde a otro procedimiento por lo que no puede ser reconocido en éste; que no consta al Juzgado y la localidad a la que corresponde, que el médico forense no lo ha ratificado, que el informe se ha realizado basándose en valoraciones médicas posteriores a la comisión de los hechos; que el contenido del informe médico forense indica en sus conclusiones que es capaz de distinguir el bien del mal y conoce la antijuridicidad de los hechos y valorando sus consecuencias, no pudiendo establecerse ni objetiva ni científicamente como se encontraba el informado el momento de cometer los hechos.

Como se desprende de las anteriores alegaciones, el recurso se fundamenta en la documental aportada, consistente en una fotocopia de un informe médico forense efectuado el 17 de diciembre de 2018 en las Diligencias previas 371/2018 del Juzgado de primera instancia e instrucción nº3 de una localidad que no consta, en el cual se concluye que "está diagnosticado de trastorno adaptativo mixto y trastorno de la personalidad y que en torno a los hechos objeto de este procedimiento estaba en tratamiento mediante fármacos y psicoterapia", que "es capaz de distinguir en el momento de la exploración el bien del mal, lo justo de lo injusto, lo bueno de lo malo, lo legal de lo ilegal, conociendo la antijuridicidad de los hechos objeto de este procedimiento y valorando sus consecuencias", y que "no puede establecerse ni objetiva ni científicamente como se encontraba el informado en el momento de cometer los hechos, pero sí que está diagnosticado un trastorno adaptativo mixto y de personalidad en tratamiento, que no le impedía conocer la antijuridicidad de los hechos que se le han imputado, pero que probablemente si le impedía valorar las consecuencias que puede conllevar haberlo realizado".

Se considera por el Juez a quo que el anterior informe es insuficiente para acreditar que el acusado tuviera mermada su imputabilidad por hallarse diagnosticado de trastorno adaptativo mixto y trastorno de la personalidad, conclusión que se comparte en esta alzada en tanto que las circunstancias atenuantes y eximentes de la responsabilidad criminal están sometidas al mismo rigor probatorio que las circunstancias agravantes y constitutivas de la infracción penal por la que se condena al recurrente. Y si el informe aportado, que no ha sido ratificado en este procedimiento, duda respecto de como pudiera encontrarse el informado en el momento de cometer los hechos a los que se refieren las diligencias penales en las cuales se realizó el informe (al parecer en marzo de 2018), mayores dudas habrá respecto a su estado entre el 29 de noviembre y el 18 de diciembre de 2017, y , como se recoge en el informe aportado, la imposibilidad de valorar las consecuencia de sus actos, como consecuencia del trastorno que le ha sido diagnosticado, no constando que hubiera sido tratado antes de 2018, no deja de ser una probabilidad.

SEXTO.- No apreciándose temeridad o mala fe en esta instancia, han de declararse de oficio las devengadas en esta instancia

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso,

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pascual , frente a la sentencia nº 45/2019 de fecha 5 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION000 , en el Juicio oral 344/2018, manteniendo el pronunciamiento absolutorio por el delito de amenazas, y condenando a Pascual , como autor de un delito de coacciones, previsto y penado en el art.172.1.pfo.º 1 del Código penal (LA LEY 3996/1995) , a la pena de seis meses prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de comunicación con la perjudicada por cualquier medio por tiempo de un año y seis meses, y prohibición de aproximación a la perjudicada a menos de quinientos metros de su persona, su domicilio, lugar de trabajo y lugares frecuentados por ella, por un tiempo de un año y seis meses, imponiéndole al pago de la mitad de las costas causadas en primera instancia y declarando de oficio el pago de las costas devengadas en esta instancia.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) , que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 (LA LEY 1/1882) y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) .

Así por este nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

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