Volver a página de inicio

PRIMERO.- Alegaciones de las partes

Por la parte actora se apeló la sentencia porque entiende que es contraria al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones:

1.-Se solicita por esta parte que, en aplicación a lo dispuesto en el artículo 57.2 de la LOEX (LA LEY 126/2000), sean ponderadas las circunstancias de arraigo familiar, social y laboral de don Segismundo en España, teniendo en consideración la duración de su residencia, así como las consecuencias para él y los miembros de su familia, y los vínculos con el país de residencia y la ausencia de vínculos con su país de origen.

2.-La valoración de la prueba resulta errónea y no se ajusta a la prueba practicada en el acto del juicio oral, esto es las testificales que fueron admitidas, dependiendo no solo el padre y hermano de don Segismundo, sino también su expareja doña Antonieta y madre de su hijo menor de edad Argimiro, de nacionalidad española y con 11 años de edad, que padece diplejía espástica y deformidades ortopédicas en caderas y rodillas, con parálisis infantil que le obliga a estar en silla de ruedas adaptada a su deformidad toro-lumbar, padeciendo una discapacidad muy grave, del 73%. Esta parte considera errónea la valoración del Juez de instancia sobre las circunstancias familiares. La valoración de la Sentencia Penal llega incluso a afirmar hechos por los que don Segismundo no ha sido condenado, y en consecuencia que no han sido acreditados en el ejercicio de los principios de inmediación y contradicción que rigen el derecho penal.

3.-En el caso concreto que nos ocupa, el examen de la pretensión debe ceñirse a lo que realmente se impugna y, por tanto, el proceso debe versar, de forma exclusiva, sobre la cuestión fijada y la identidad del acto recurrido, por lo que introducir una causa que no motivó el acto administrativo recurrido como es la interpretación realizada por el juzgador de instancia del contenido de una Sentencia penal, realizando afirmaciones no probadas en dicha jurisdicción, en este caso conlleva sin duda la alteración del fallo, con un resultado tan lesivo al derecho de don Segismundo de residencia y de la vida familiar, proyectándose a la tutela judicial efectiva del artículo 24.2 de la CE. (LA LEY 2500/1978) En consecuencia, la motivación de la Sentencia recurrida va más allá de la motivación que dio lugar a la resolución administrativa impugnada, y en consecuencia constituye una restricción de derechos por un motivo distinto y no probado.

4.- Es reiterada jurisprudencia de nuestro TS, que, para determinar la procedencia de la expulsión de extranjeros con residencia de larga duración, han de ser traídas a colación las circunstancias personales, sociales y familiares, conforme dispone el artículo 57.5 de la LOEX (LA LEY 126/2000). Las circunstancias concretas concurrentes resultan contrarias a su expulsión, habiendo quedado acreditadas en el expediente el prolongadísimo tiempo de residencia en España, desde los 17 años de edad hasta la actualidad con 44 años, lo que por sí solo infiere la existencia de arraigo, a lo que hay que sumar que todo su núcleo familiar, padres, hermanos y sobrinos residen de forma legal en España, disponiendo parte de estos de nacionalidad Española, y careciendo en su país de origen, Marruecos, de vínculos familiares. Pero es que además en el presente supuesto, concurre la circunstancia de que el hijo de don Segismundo, menor de edad y de nacionalidad española, sufre una grave minusvalía lo que requiere una atención especialmente necesaria por parte de ambos progenitores, con independencia de que estos se encuentren separados desde el año 2015, como la madre del menor manifestó en el acto del juicio oral. El propio Juzgado en el que se tramita el procedimiento penal por el que posteriormente se condena a don Segismundo, y conociendo los hechos que dieron lugar al mismo, determina unas medidas que, lejos de privar al menor de la compañía y atenciones de su padre, considera necesario para el interés del menor un contacto continuado y atenciones del progenitor. Ha de ponderarse en consecuencia el interés superior del menor que no ha sido valorado, quien además padece una grave enfermedad, teniendo una inferencia directa el derecho del menor, sobre el derecho de residencia de su progenitor en España.

5.- Valorado en relación con la situación de arraigo social y familiar acreditadas en el presente caso, no constituye una amenaza grave para el orden público y que por ello la expulsión de don Segismundo resulta desproporcionada en relación con los fines a que sirve.

6.- Todo ello se ajusta al concepto de arraigo manejado por el Tribunal Supremo como aquellos intereses familiares, económicos y sociales que pueden justificar la residencia en España.

7.- La Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero (LA LEY 126/2000), establece en su artículo 16 el "Derecho a la intimidad familiar" en la forma prevista legalmente y de acuerdo con lo dispuesto en los tratados internacionales suscritos por España. En este sentido, "el derecho a la vida familiar" tal como ha sido reconocido por el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (LA LEY 16/1950) de 1950 (CEDH) e interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Igualmente, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su artículo 16 (LA LEY 22/1948), párrafo 3.

Por su parte, la apelada formuló las siguientes alegaciones:

1.- El dato fáctico de que el actor agredió a su ex pareja en presencia del referido hijo menor de edad y discapacitado no figura en los hechos probados, pero sí figura recogido en los fundamentos de derecho al mencionarse la declaración de una de las testigos sobre la presencia del niño cuando se produjo la agresión (F 112 del expediente administrativo) y además así lo declaró también la propia ex pareja en el acto de la vista en las presentes actuaciones. Estando así plenamente acreditado este hecho, considera esta parte que el mismo es particularmente relevante para desmentir cualquier noción de arraigo familiar del actor en España con base en ese niño, pues su presencia no disuadió ni frenó al actor en su actitud violenta.

2.-Tampoco ha quedado acreditada la existencia, previa a la comisión del delito, de una vida familiar en común que deba ser preservada en la medida de lo posible y ponderada frente al acuerdo de expulsión. No ha acreditado que el actor haya llegado a convivir con la madre y el hijo común (al menos, no se ha aportado ningún certificado de empadronamiento sobre dicha convivencia). La Sentencia recaída con fecha 31 de marzo de 2015 en el proceso sobre medidas paterno-filiales señala que no efectúa pronunciamiento sobre atribución del uso y disfrute del domicilio familiar al no existir tal domicilio familiar (folio 82 del expediente administrativo). No se ha acreditado que el actor haya llegado a abonar alguna vez la pensión de alimentos de 150 € mensuales fijada en la Sentencia sobre medidas paterno-filiales. La guardia y custodia del hijo común las tiene atribuidas en exclusiva la madre (folio 81 del expediente administrativo).

3.- Tampoco tiene un arraigo laboral mínimamente relevante en España porque su última actividad, aparte de los trabajos penitenciarios, se remonta a 2010.

4.- Merece la pena recordar que la medida de expulsión no vulnera el principio de protección a la familia del art. 39 CE (LA LEY 2500/1978), principio que, de todas formas, ni siquiera constituye un derecho fundamental y por lo tanto no es invocable directamente ante los tribunales.

SEGUNDO.- Fundamentación de la sentencia apelada

La sentencia apelada basa su fallo en la siguiente fundamentación:

"La primera cuestión a analizar son los presupuestos exigidos para la expulsión de extranjeros, que tienen residencia de larga duración, cuando concurre la causa prevista en el artículo 57.2 LOEX (LA LEY 126/2000), es decir la medida de seguridad por haber cometido delitos dolosos castigados con pena superior a 1 año.

El TS indicó que la pena a valorar para la expulsión de extranjeros, es la pena en abstracto y la pena prevista para el delito de lesiones agravado, siendo perjudicada la mujer con la que mantenía una relación de afectividad, tiene señalada pena superior al año de privación de libertad.

La Sala CA de Burgos en sentencia de fecha 14-09-2012, estudia los requisitos exigidos para la expulsión de extranjeros con residencia de larga duración, recogiendo el criterio de la misma Sala de fecha 11-05-2012 dice "La interpretación sistemática y teológica de la normativa aplicable a los extranjeros que tienen reconocida la residencia permanente, hoy residencia de larga duración, nos conduce a lo siguiente:

a/ El supuesto contemplado en el artículo 57.2 LOEX (LA LEY 126/2000) (Asimismo constituirá causa de expulsión, previa la tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados") puede exigirse en causa de expulsión de extranjeros que tengan reconocía la residencia permanente, hoy residentes de larga duración, siempre que su conducta constituya una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública y así se fundamente en la resolución, sin que pueda justificarse por razones de orden económico

B/ Antes de adoptar la decisión de expulsión deberán tomarse en consideración los siguientes elementos: duración de la residencia en el lugar, la edad de la persona implicada, las consecuencias para él y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con su país de origen

El incumplimiento de estas exigencias en el caso que nos ocupa nos lleva a anular la resolución impugnada por falta de motivación y justificación de la expulsión acordada en función de la normativa aplicable, y ello por cuanto en un procedimiento de esta naturaleza la administración no puede suplir la falta de motivación y de prueba durante el juicio, según constante jurisprudencia. Así el proceso judicial no puede ser utilizado por la administración para ejercer sus potestades sancionadoras ni para subsanar vicios, omisiones o vulneraciones de derechos de la fase previa ( SSTC 59/ 2004) ni por el órgano judicial para ejercitarla por aquella ( SSTC 161/ 2003)

Hemos de resaltar la sentencia dictada por la Sala CA Galicia, sección 1ª, de fecha 5-03-2014 realiza un estudio completo sobre la expulsión de residentes de larga duración. Dice el fundamento de derecho quinto " .- En el presente caso se plantea por el recurrente la aplicabilidad a los extranjeros con el estatuto de residentes de larga duración la causa de expulsión prevista en el Art. 57.2 de la Ley de Extranjería (LA LEY 126/2000) . Esta cuestión está generando criterios contradictorios entre las diferentes Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia. Así unas consideran que la decisión de expulsión resulta aplicable a los extranjeros de larga duración porque se trata de la única medida prevista legalmente para estos casos, sin tener la alternativa de la multa y que la exigencia de ponderación se limita a los casos en los que la expulsión es una sanción, llegándose a señalar que sería un contrasentido que pudiendo resultar expulsados los extranjeros residentes de larga duración que incurran en una infracción contra el orden público (Art. 54.1 letra a) y no aquellos que hubiesen merecido el reproche de la condena penal, añadiendo, en algunos casos, que de lo contrario estaríamos haciendo de mejor condición al extranjero no comunitario que al ciudadano comunitario que puede ser expulsado en estos casos (en este sentido se pronuncian los TSJ de Madrid St. 15/1/2014 Rec. 851/2013 (LA LEY 2001/2014) ; Murcia St. 20/1/2014 Rec.152/2012 (LA LEY 3516/2014) y Baleares en la St. 31/1/2014 Rec. 242/2013 (LA LEY 5627/2014) ).

En tanto que otros Tribunales Superiores de Justicia vienen señalando que la causa de expulsión contenida en el Art. 57.2 de la Ley Orgánica exige, cuando pretenda aplicarse a los extranjeros que gocen del estatuto de residente de larga duración, que se ponderen los efectos de la medida con las circunstancias del extranjero, atendiendo al tiempo de su estancia en España, sus vínculos, su edad, y las consecuencias que para el mismo y su familia pueda tener la decisión de expulsión y los vínculos que conserve con el país al que va a ser expulsado. Esta línea era minoritaria, pero recientemente se ha ido incrementando con Salas que antes seguían el criterio contrario (así además de las Salas de lo Contencioso de los TSJ de Castilla-León con sede en Burgos y Cantabria -que son las citadas por el recurrente en su recurso, nos encontramos con las Salas Extremadura St. 31 de enero de 2014, Rec. 222/2013 (LA LEY 3654/2014) ; Cataluña St. 23 de enero de 2014, Rec. 308/2013 (LA LEY 4500/2014) ; La Rioja St. 19 de diciembre de 2013, Rec. 118/2013 (LA LEY 218935/2013) ; Baleares St. 10 de diciembre de 2013, Rec. 236/2013 (LA LEY 205893/2013) ).

Pues bien, esta Sala venía, hasta la fecha, alineándose con la primera de las anteriores alternativas en base a los criterios que se refieren por la juzgadora de instancia en la sentencia recurrida (en ese sentido cabría citar, entre otras, la St. de 8 de mayo de 2013 (LA LEY 76112/2013), recaída en el Recurso de apelación 111/2013 , la St. de 27 de noviembre de 2013 (LA LEY 220667/2013), recaída en el recurso de apelación 314/2013 y la St. 10 de octubre de 2012 recaída en el recurso 211/201 ) pero apreciada la variación experimentada por otras Salas, decidió reconsiderar la situación y mudar su criterio en base a las siguientes razones:

1º.- Si bien seguimos manteniendo que la expulsión en relación con los residentes condenados por delitos es una medida de reacción legal frente al comportamiento del extranjero condenado siendo, como dice el T.S. en su St. de 19 de diciembre de 2007 (LA LEY 216957/2007)) (Rec. 148/2005 ) "... lícito que la Ley de Extranjería (LA LEY 126/2000) subordine el derecho a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones, con la de no haber cometido delitos de cierta gravedad ..." y que el número 5 del Art. 57 comienza refiriéndose a la " sanción de expulsión " y no a la medida. No cabe desconocer que al tiempo de referirse en su apartado b) a los residentes de larga duración la ley no emplea el término "sanción" sino el más amplio de " decisión de expulsión " al ordenar " b. Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado".

Pues bien, el término "decisión de expulsión" comprende tanto la expulsión-sanción (Art. 57.5) como la expulsión-medida consecuencia de la condena penal (Art. 57.2) con la consecuencia de que para ambos casos se debe exigir la ponderación. En estos términos se pronuncia la St. del TSJ de Extremadura de 31 de enero de 2014 (recaída en el Rec. 222/2013 (LA LEY 3654/2014)).

2º.- Incidiendo en lo anteriormente referido ha de advertirse que siendo el Art. 57.5 una trasposición de la Directiva Comunitaria 2003/109/CEE (LA LEY 11169/2003) después de señalar en su considerando 16 que los residentes de larga duración deben gozar de una protección reforzada contra la expulsión, ordena en su Art. 12 que " Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública". Pues bien, si a la conclusión alcanzada en el ordinal anterior, de que la decisión de expulsión comprende tanto la sanción como la medida, le unimos la matización temporal de la directiva derivada del adverbio "únicamente" la conclusión es obvia, solo con una debida ponderación de las circunstancias concurrentes cabe adoptar la decisión de extrañar a un residente de larga duración de nuestro país.

3º.- La directiva comunitaria entró en vigor el 23 de enero de 2004 y el plazo para su trasposición había finalizado el día 23 de enero de 2006, por lo que si con arreglo al Art. 6 de la misma los Estados miembros podrán denegar el estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública, debiendo tener en consideración la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestión, teniendo también debidamente presente la duración de la residencia y la existencia de vínculos con el país de residencia, hemos de convenir que los mismos parámetros habrán de regir para la adopción de la decisión de expulsión que, conviene no olvidar, constituye una causa de extinción de la autorización de residencia de larga duración ( Art. 32.5 letra b) de la Ley Orgánica 4/2000 (LA LEY 126/2000) (LA LEY 126/2000) y Art. 166 letra b) del Real Decreto 557/2011 (LA LEY 8579/2011) (LA LEY 8579/2011) ).

4º.- Por otra parte si bien expresamente el Art. 32 de la Ley Orgánica 4/2000 (LA LEY 126/2000) (LA LEY 126/2000) , referido a los permisos de residencia de larga duración no exige la carencia de antecedentes penales del extranjero ni incluye su condena penal entre las causas de extinción, tampoco cabe desconocer, por una parte, que la condena penal podría reconducirse a un presupuesto para el dictado de una orden de expulsión de la que derivaría la extinción del permiso de residencia de larga duración con arreglo a la letra b) del apartado 5 del Art. 32 de la Ley Orgánica y, por otra parte, que con arreglo al Art. 149.2 letra f) del Real Decreto 557/2011 (LA LEY 8579/2011) (LA LEY 8579/2011) se exige la aportación de un certificado de antecedentes penales del país de origen y del país o países en los que hubiese residido durante los últimos 5 años con la prevención de que en él que no debe constar condenas por delitos previstos en el ordenamiento español, de lo contrario, debe inferirse de lo expuesto, cabría la denegación del permiso de residencia de larga duración.

Pero en cualquier caso, del mismo modo que se decía en el anterior criterio que el apartado 5 del Art.57 solo resultaba aplicable a la sanción de expulsión y no a la medida en base la literalidad con la que comienza el apartado, la redacción del Art. 242 del Real Decreto sirve para la interpretación contraria desvirtuando la anterior, porque el mismo comienza con la siguiente frase " Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 57.5 (LA LEY 126/2000) y 6 de la Ley Orgánica 4/2000 (LA LEY 126/2000) (LA LEY 126/2000).. ..Asimismo, constituirá causa de expulsión la condena, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados... " lo que nos lleva a entender que la salvedad contenida de los supuestos del apartado 5 del Art. 57, entre los que se incluyen los residentes de larga duración, también comprende la medida de expulsión como consecuencia de una condena penal.

5º.- Por otra parte, merece la pena transcribir, siquiera parcialmente, la St. del TSJ de Baleares de 10 de diciembre de 2013 que señala:

" ... Tal como se recuerda en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 8 de diciembre de 2011, asunto C-371/08 (LA LEY 235610/2011) (LA LEY 235610/2011), con arreglo a los considerandos primero, segundo y sexto de la Directiva 2003/109/CE (LA LEY 11169/2003) (LA LEY 11169/2003) del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, ese estatuto debe aproximarse -sin equipararse- al de los nacionales de los Estados miembros, con lo que una persona que disponga de un permiso de residencia de larga duración en un Estado miembro ha de contar con un conjunto de derechos de carácter uniforme lo más cercano posible al de los ciudadanos de la Unión Europea; y ello ha de ser de ese modo por cuanto esa residencia legal, ininterrumpida y prolongada en el tiempo testimonia el enraizamiento de la persona en el país.

Como es lógico, y así se señala en los considerandos octavo y decimosexto de esa Directiva, los nacionales de terceros países que deseen adquirir y conservar ese estatuto de residente de larga duración no deben constituir una amenaza para el orden público o la seguridad pública, pudiendo incluir el concepto de orden público una condena por la comisión de un delito grave.

Por otro lado, el Derecho de la Unión no impone a los Estados miembros una escala uniforme de valores para la apreciación de aquellos comportamientos que puedan considerarse contrarios a la seguridad pública.

Pues bien, debiendo los residentes de larga duración contar con una protección reforzada contra la expulsión y señalándose en el artículo 28 de la Directiva 2004/38 (LA LEY 5248/2004) , referente a la expulsión del territorio del Estado miembro de acogida de un ciudadano de la Unión, que la expulsión del que ha residido durante los diez años anteriores no puede adoptarse salvo motivos imperiosos de seguridad pública definidos por el Estado miembro, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea señala, primero, que el régimen de protección frente a la expulsión de que gozan los ciudadanos de la Unión no es equivalente -y no puede, pues, aplicarse mutatis mutandis- al régimen de los nacionales de Estado que cuenta con Acuerdo de Asociación ni al régimen de los demás extranjeros, y, segundo, que del artículo 12 de la Directiva 2003/109 (LA LEY 11169/2003) se desprende lo siguiente:

1.-El residente de larga duración sólo puede ser expulsado cuando, primero, represente actualmente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública y, segundo, la medida de expulsión resulte imprescindible para la defensa de un interés fundamental de la sociedad del Estado de acogida.

2.- La decisión de expulsión no puede justificarse por razones de orden económico.

3.- La autoridad competente del Estado de acogida, antes de adoptar la decisión de expulsión, debe tomar en consideración la duración de la residencia del interesado en el territorio de ese Estado, su edad, las consecuencias de la expulsión para la persona afectada y para los miembros de su familia y los vínculos de esa persona con el Estado de residencia, es decir, su integración social y cultural, o la ausencia de vínculos con el estado de origen.

4.- La expulsión por razones de orden público o seguridad pública, sin que éstas precisen ser de un nivel particularmente elevado de gravedad, sólo puede adoptarse cuando, tras una valoración caso por caso, se ponga de manifiesto que la conducta individual de la persona en cuestión representa actualmente una amenaza real y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad, apreciación que supone, como regla general, la tendencia del individuo interesado a proseguir esa conducta en el futuro.

5.- La expulsión por razones de orden público o seguridad pública no puede adoptarse de un modo automático a raíz de una condena penal o con una finalidad de prevención general para disuadir a otros extranjeros de que cometan infracciones...".

6º.- La posibilidad de enervar la medida de expulsión cuando se trata de un residente de larga duración se encuentra implícitamente admitida por el T.S. en la St. de 28 de abril de 2011 (LA LEY 52260/2011)) dictada en el recurso 32/2009 en la que en relación con una sanción de expulsión por la vía del Art. 57.2 a un ciudadano colombiano que no tenía la condición de residente de larga duración pero que acreditaba cierto arraigo por su relación con una extranjera residente legal y sus tres hijos dijo:

" ... Sin embargo la apelante insiste en primer lugar en que la situación de arraigo en que se encuentra el mismo en territorio Español debe evitar dicha expulsión, sin embargo esta pretensión no puede ser aceptada primero porque esa situación de arraigo no existe en el momento en que se decide sobre la expulsión y segundo porque, en el Art. 57 no se contempla la situación de arraigo como causa que pueda enervar la medida de expulsión impuesta por vía del Artículo 57.2 de la LO 4/2000 (LA LEY 126/2000) (LA LEY 126/2000)... Pero es que además considera la Sala que no se dan en el presente caso las circunstancias previstas en el Artículo 57.5 (LA LEY 126/2000) y 57.6 de la LO 4/2000 (LA LEY 126/2000) (LA LEY 126/2000) que pudiera evitar la medida de expulsión impuesta; y así no se dan las circunstancias del Art. 57.5 citado porque el apelante ni ha nacido en España, ni tiene reconocida la residencia permanente , tampoco ha sido español de origen ni es beneficiario de una prestación por incapacidad ni tampoco de otra prestación contributiva; e igualmente tampoco concurre ninguna de las circunstancias del Art. 57.6 pese a que el apelante es padre de tres hijos que se encuentran residiendo legalmente en España con una antelación de dos años, primero porque dicho apelante no se encuentra a cargo de sus hijos extranjeros y segundo y sobre todo porque sus hijos, como extranjeros que son y nacionales de Colombia, no se encuentra en ninguna de las situaciones señaladas en el Art. 57.5 y que tampoco concurrían el padre hoy apelante ".

7º.- Por último no podemos dejar de advertir que en los casos en los que la medida judicial o administrativa afecte a derechos fundamentales la exigencia de motivación aparece reforzado, así resulta de la St. del T.C. 31/2013 de 11 de febrero (LA LEY 11229/2013), en cuyo fundamento jurídico tercero se señala:

" ... debe recordarse que "el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos ( SSTC 131/1990 (LA LEY 69-JF/0000) (LA LEY 69-JF/0000), FJ 1 ; y112/1996 (LA LEY 7781/1996), FJ 2),... ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 122/1991 (LA LEY 1748-TC/1991) (LA LEY 1748- TC/1991), FJ 2 ;5/1995 ( (LA LEY 13005/1995), FJ 3 ; y58/1997 (LA LEY 4697/1997), FJ 2). En segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, esto es, que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere "arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable" no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 23/1987 (LA LEY 86554-NS/0000) (LA LEY 86554-NS/0000), FJ 3 ;112/1996 (LA LEY 7781/1996), FJ 2 ; y119/1998 (LA LEY 7340/1998), FJ 2). Y, por último, y no menos relevante, si el derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra conectado con otro derecho fundamental el canon de las exigencias derivadas del deber de motivación es más riguroso ( SSTC 62/1996 (LA LEY 5177/1996) (LA LEY 5177/1996), FJ 2 ;34/1997 (LA LEY 4351/1997), FJ 2 ;175/1997 (LA LEY 11153/1997), FJ 4 ; 200/1997 (LA LEY 149/1998), FJ 4 ; 83/1998 (LA LEY 4491/1998), FJ; 116/1998 (LA LEY 7339/1998), FJ 4 ; y 2/1999 (LA LEY 1724/1999), FJ 2, entre otras)" ( STC 147/1999, de 4 de agosto (LA LEY 11790/1999) , FJ 3). Y por último, "también en este caso la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente ha de ser ponderada atendiendo al canon de motivación reforzado" ( STC 87/2000 (LA LEY 8475/2000), de 27 de marzo (LA LEY 8475/2000), FJ 6).

Pues bien, de conformidad con todas las razones apuntadas esta Sala ha decidido cambiar el criterio mantenido en anteriores Sentencias y, de conformidad con el criterio que se va convirtiendo en mayoritario, sin excluir la posibilidad de que un extranjero que ostente la condición de residente de larga duración pueda ser expulsado, procede exigir en cada caso que la administración realice la ponderación de las circunstancias concurrentes y que la misma venga justificada por representar el extranjero afectado un peligro real y grave para el orden y/o seguridad pública que, lógicamente, puede resultar de la precedente condena penal pero ha de ponerse en relación con las circunstancias personales y familiares del mismo señaladas."

En el caso de autos, debemos tener en cuenta las siguientes consideraciones: * El demandante reside en España desde el año 1996, teniendo concedida autorización de residencia de larga duración el 24.1.2007

El demandante tiene 44 años de edad,

El demandante tiene su padre, madre, hermanos y sobrinos en España.

El demandante fue condenado por el Juzgado de lo Penal nº 32 de Madrid como autor de un delito de lesiones contra su expareja a la pena de 4 años de prisión y a la prohibición de aproximarse y comunicarse con ella durante un periodo de cuatro años.

El demandante tiene un hijo con una discapacidad del 73%, indicando la madre del menor que el padre se ocupaba de él, antes de entrar en prisión, así como que abonaba la pensión de alimentos.

El demandante ha trabajado un total de 4 años, 1 mes y 24 días, trabajando 43 días en 2010, ningún día en 2011 y 2012, 9 días en 2013, 39 días en 2014 y 35 días en 2015.

Vamos a analizar los motivos de impugnación:

1.- Vulneración del derecho de defensa

El demandante en el acuerdo de incoación se le comunicó la posibilidad de ser asesorado por un letrado en el expediente de expulsión, sin que se oficiara al Colegio de abogados para proveer de un letrado del turno de oficio. Ahora bien, esta situación de indefensión formal ha sido subsanada desde el momento que en el seno del expediente administrativo ha efectuado alegaciones en dos ocasiones, tal y como consta en los folios 15 y 129, así como formuló recurso de reposición.

El demandante ha tenido la oportunidad de alegar, presentar cuantas pruebas ha considerado necesarias para su defensa y ha articulado en tres ocasiones, aquellos fundamentos de ilegalidad de la resolución por la que se acuerda la expulsión.

No se estima este motivo de impugnación.

2. Vulneración principio non bis in ídem

En segundo lugar, se invoca Vulneración non bis in idem. En primer lugar, la doctrina del Tribunal Supremo ha establecido la compatibilidad de la sanción penal con la expulsión de extranjeros acordada en el seno de un procedimiento administrativo. Tal y como señala la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de fecha 19-11-2002 "tercer motivo se denuncia infracción, por inaplicación, del artículo 25 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), en cuanto reconoce y consagra los principios de legalidad y tipicidad que se manifiestan entre otros en el principio general del Derecho "non bis in idem". El motivo en tal forma articulado debe decaer porque, con una técnica impropia de ser utilizada en sede casacional, constituye una mera reiteración de las alegaciones deducidas en la instancia a que la sentencia recurrida ha dado respuesta cumplidamente en su fundamento de derecho quinto, de forma absolutamente respetuosa con la doctrina de esta Sala manifestada entre otras, a contrario sensu, en la Sentencia de 22 de mayo de 2000 (recurso de casación 1911/1996 (LA LEY 104288/2000)), en la que si bien en relación con un supuesto que encontraba encaje en un apartado distinto del artículo 26.1 de la Ley Orgánica 7/1985 (LA LEY 1693/1985) se recuerda que el Tribunal Constitucional ha proclamado en un auto de 3 de octubre de 1997 sobre un caso que guarda cierta similitud con el que ahora resolvemos que "aunque la expulsión del territorio nacional de un extranjero haya sido conceptuada como sanción y que por eso queda sometida a la garantía del artículo 25-1 de la Constitución, sin embargo dicha expulsión "por incumplir los requisitos que la legislación de extranjería impone a su estancia en España, no puede ser confundida con una pena, de la que le separan el fundamento y los fines que persigue ( STC 242/1994 (LA LEY 10112/1994), fundamento jurídico 4). Una cosa es que el actor haya traficado con droga, y que esa conducta le haya acarreado una pena privativa de libertad; y otra cosa es que su derecho a residir en España, que se encontraba condicionado legalmente al requisito de no cometer delito doloso de cierta gravedad, haya quedado extinguido al incumplir ese requisito legal. A su vez, la pena de prisión le ha sido impuesta en el marco de la política criminal del Estado, mientras que la expulsión del territorio nacional ha sido acordada en el marco de la política de extranjería que son dos ámbitos que atienden a intereses públicos netamente diferentes ( STC 234/1991 (LA LEY 1846-TC/1992)).

Que el actor haya cumplido la pena impuesta por la comisión de un delito, extinguiendo la responsabilidad criminal declarada por la previa Sentencia condenatoria, no guarda relación ninguna con el dato cierto de que su conducta delictiva ha ocasionado la pérdida del derecho a residir en España, a tenor de la norma con rango de Ley"

No concurre vulneración principio non bis in ídem.

2.3 Existencia arraigo

De la situación fáctica descrita, extranjero con autorización de residencia de larga duración con pena de cuatro años de prisión por un delito de Violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar, en el que la perjudicada es la mujer con la mantenía una relación de afectividad, sin que se haya acreditado que mantuviera una relación de afectividad con el menor, hasta el punto que se indica en la sentencia de divorcio, que no existía domicilio conyugal. Tampoco se ha acreditado mediante documentos que se ha abonado la pensión alimenticia antes de su entrada en prisión, de tal manera que la declaración de la madre del menor, respecto de la necesidad de ayuda, está basada mas en una expectativa de futuro o de promesas por cumplir en el futuro, que la constatación de un comportamiento previo a su entrada en prisión, del cumplimiento de los deberes paterno filiales.

Aunque tiene arraigo familiar, dado que se encuentra parte de su familia, la causa de la expulsión deriva de un hecho imputable al mismo, y que afecta a la integridad física y emocional de la víctima, a la que agrede violentamente. Así mismo, la situación de bienestar de su hijo, no parece que fuera un aspecto importante para el demandante, dado que la agresión violenta se produce en presencia del menor, de tal manera que se trata de una situación de victimización secundaria.

Hemos de señalar que el delito por el que ha sido sancionado, tiene una importancia punitiva, cuatro años de prisión y cinco años de prohibición de aproximarse y comunicarse con la víctima. E igualmente, tiene una importancia cualitativa, dado que se trata de una agresión con una sartén caliente, que le provocó lesiones que tardaron en curar 1 día de hospitalización y 31 días impeditivos (hechos probados sentencia penal), de tal manera que la situación de arraigo, que era la existencia de una familia quedó rota desde la comisión del delito, siendo la fecha de la autorización de residencia de larga duración, 2007, la fecha en que el demandante vivía de manera independiente- declaración padre y hermano- A ello, se une que no existe arraigo laboral, dado que desde el año 2010 no ha realizado actividad laboral, de tal manera que cualquier atisbo de arraigo queda limitado al tener aquí familiares, pero que no enervan la conducta especialmente grave, y que supone una amenaza real, actual y grave que permiten la expulsión del demandante, dado que la actuación realizada rompe de manera brusca la situación de arraigo familiar que tenía.

La permanencia en un país requiere que se cumpla las normas esenciales de convivencia y aquellos valores que son necesarios, como es la ausencia de violencia en el seno de la familia, más aún, cuando esta se ejerce mediante violencia física, en el ámbito familiar y con un hijo con una grave discapacidad.

2.4 Vulneración principio proporcionalidad

La imposición de la sanción de expulsión es la prevista para los supuestos de delitos dolosos castigados con pena superior a un año de privación de libertad.

Ahora bien, en cuanto a la extensión de la prohibición de entrada en territorio nacional, de conformidad con la situación de estancia prolongada en territorio nacional, la existencia de un hijo con discapacidad, y la existencia de parientes próximos, se reduce la expulsión del territorio nacional de CINCO AÑOS A TRES AÑOS Y SEIS MESES.

Por ello, procede estimar parcialmente el recurso contencioso y declarar no ajustada a derecho la resolución impugnada, en cuanto al plazo de salida del territorio nacional que queda reducido a tres años y seis meses".

TERCERO.- Aplicación del artículo 57.2

Se ha acordado la expulsión del aquí apelante, según resolución de 27 de mayo de 2019 (exp. NUM001), de la Subdelegación del Gobierno en Segovia, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 1 de abril de 2019 (que son objeto de este procedimiento contencioso-administrativo), en virtud de la tipificación prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 (LA LEY 126/2000), que dispone la expulsión por " haber sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a 1 año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados".

Se ha venido discutiendo el alcance que se debe dar al concepto de "delito sancionado con pena privativa de libertad superior a 1 año", pero esta cuestión ya ha sido resuelta por nuestro Tribunal Supremo fijando doctrina a partir de la sentencia de fecha 31 de mayo de 2018, dictada en el recurso de casación 1321/2017 (LA LEY 56704/2018) , ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde:

"DÉCIMO.- De acuerdo, pues, con todo lo expuesto y modulando la interpretación que mantienen los dos órganos jurisdiccionales consideramos como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LA LEY 126/2000) (LOEX (LA LEY 126/2000)) ---y, en concreto, su inciso "delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año" --- debe ser interpretado en el sentido de que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, si bien, sólo en aquellos supuestos en los que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal sea "una pena privativa de libertad superior a un año", esto es, excluyendo aquellos delitos en los que, con independencia de máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos".

Don Segismundo fue condenado por sentencia 563/15 de 30 de septiembre, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que revoca en parte la sentencia 216/15 del Juzgado de lo Penal núm. 33 de Madrid, imponiendo la pena de 4 años de privación de libertad, por aplicación de los artículos 147.1 (LA LEY 3996/1995) y 148.1 (LA LEY 3996/1995) y 4 del C. P. (precepto este último que establece una pena de entre 2 años y 5 años). La pena prevista en el artículo 148, aun considerando la de menor extensión, es superior al año de privación de libertad, por lo que nos encontramos plenamente ante el supuesto comprendido en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 (LA LEY 126/2000), con la interpretación que del mismo ha realizado nuestro Tribunal Supremo. Por ello, salvo que concurran otras circunstancias de importancia, procede acordar la medida de expulsión, que es la adoptada por la Administración y es confirmada por el Juzgado.

CUARTO.- Larga duración. Aplicación del artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000 (LA LEY 126/2000)

También es trascendente para la resolución de este pleito, si procede aplicar o no procede aplicar lo recogido en el art. 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000 (LA LEY 126/2000), teniendo en cuenta que se trata de un extranjero con autorización de residencia de larga duración, y el alcance interpretativo que debe darse a este precepto; teniendo en cuenta además que en ningún caso puede ser más gravosa para el ciudadano la normativa sobre extranjería aplicable a los ciudadanos de la Unión europea y a sus familiares, que la aplicable a extranjeros de países exteriores a la Unión. Esta Sala ha venido recogiendo la influencia que ha tenido, en la interpretación de este precepto en relación con el art. 57.2, la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2.003 (LA LEY 11169/2003), realizada a través de la Ley Orgánica 2/2009 (LA LEY 21944/2009). Esta Sala se ha pronunciado en un supuesto de un residente de larga duración, entre otras, en sentencia de fecha 11 de mayo de 2012, dictada en el recurso de apelación 27/2012, de la que ha sido ponente don Eusebio Revilla Revilla, en la que se recoge también el criterio seguido por anteriores sentencias en las que se trataba igualmente de expulsiones de residentes de larga duración, de la siguiente manera:

"Y para clarificar los términos en que se ha planteado el presente debate, además de dar por reproducidos los criterios jurisprudenciales expuestos en la sentencia de instancia y sobre todo el reiterado criterio que sobre la interpretación y aplicación del art. 57.2 de la L.O. 4/2000 (LA LEY 126/2000) ha venido haciendo esta Sala (y que es sobradamente conocido por las partes) es preciso igualmente recordar que sobre una cuestión similar, aunque no totalmente idéntica, por cuanto que se refiere a la expulsión de residentes de larga duración por aplicación del citado art. 57.2 (situación de residencia de larga duración que al menos formalmente no se da en el caso de autos), se ha pronunciado tanto esta Sala en sus sentencias de fecha 16.12.2011 dictada en el recurso de apelación 222/2011 y de fecha 30.3.2012 dictada en el recurso de apelación 13/20121 como también la reciente sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Valladolid, de este mismo TSJCyL de fecha 20.4.2012, dictada en el recurso de apelación núm. 703/2011 (LA LEY 52093/2012), la cual en su fundamentación jurídica recoge diferentes pronunciamientos realizados sobre esta cuestión y lo expone y desarrolla con el siguiente tenor, que a continuación trascribimos pese a su extensión por resultar de interés:

"Por otro lado, el artículo 57.5 en su redacción anterior a la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre (LA LEY 21944/2009), de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (LA LEY 126/2000), establecía que "La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el art. 54, letra a) del apartado 1 -es decir, "Participar en actividades contrarias a la seguridad nacional o que pueden perjudicar las relaciones de España con otros países, o estar implicados en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana (LA LEY 519/1992)"-, o suponga una reincidencia en la comisión en el término de un año de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos:...b) Los que tengan reconocida la residencia permanente", y tras dicha modificación, vigente desde el 13 de diciembre de 2009, dispone que "La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el art. 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos:...b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado". Esta modificación responde, por reconocimiento de la Exposición de Motivos de la L.O. 2/2009 (LA LEY 21944/2009) -y dada la condena al Reino de España a la que seguidamente haremos referencia- a la necesidad de incorporar a nuestro ordenamiento jurídico, entre otras, la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre (LA LEY 11169/2003), de 2003, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, cuyo artículo 26, párrafo primero, establece que los Estados miembros debían poner en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en dicha Directiva a más tardar el 23 de enero de 2006 e informar de ello inmediatamente a la Comisión.

En efecto, el incumplimiento de esta obligación dio lugar a la Sentencia del Tribunal de Justicia (CE) Sala 5ª, nº C-59/2007, de 15 de noviembre de 2007, con la siguiente decisión:

"1) Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003 (LA LEY 11169/2003), relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, al no haber adoptado las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para ajustarse a lo dispuesto en dicha Directiva. 2) Condenar en costas al Reino de España".

En lo que ahora interesa conviene significar que tras señalar el artículo 6 de la Directiva que "1. Los Estados miembros podrán denegar el estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública. Al adoptar la correspondiente resolución, el Estado miembro tomará en consideración la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestión, teniendo también debidamente presente la duración de la residencia y la existencia de vínculos con el país de residencia. 2. La denegación contemplada en el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico", y el artículo 9 que "1. Los residentes de larga duración perderán su derecho a mantener el estatuto de residente de larga duración en los casos siguientes: b) aprobación de una medida de expulsión en las condiciones previstas en el art. 12". Este precepto, relativo a la protección contra la expulsión, dispone que:

"1. Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

2. La decisión a que se refiere el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico.

3. Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes:

a) la duración de la residencia en el territorio;

b) la edad de la persona implicada;

c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia;

d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

4. Una vez adoptada la decisión de expulsión, el residente de larga duración tendrá derecho a interponer los recursos jurisdiccionales o administrativos, legalmente previstos en el Estado miembro de que se trate.

5. Los residentes de larga duración que carezcan de recursos suficientes tendrán derecho a asistencia jurídica gratuita en las mismas condiciones que los nacionales del Estado en que residan".

Asimismo, es muy expresivo, por contradictorio, el alegato de la Abogacía del Estado en defensa de su pretensión de que se desestimara el recurso promovido por la Comisión de las Comunidades Europeas, en el sentido, según relato de los antecedentes de la STJ, de que "9. Sin embargo, el Reino de España subraya que en el ordenamiento jurídico español está regulada ya la figura de la residencia permanente de los nacionales de terceros países. 10. Por una parte, el artículo 32 de la Ley Orgánica 4/2000 (LA LEY 126/2000) establece que el estatuto de residencia permanente, que se obtiene cuando se haya gozado de una autorización de residencia temporal continuada por un período de cinco años, autoriza a residir en España indefinidamente y a trabajar en igualdad de condiciones que los españoles. Por otra parte, el artículo 57, apartado 5, de la misma Ley prevé que los residentes permanentes solamente podrán ser expulsados cuando hayan participado en actividades contrarias a la seguridad exterior del Estado o que puedan perjudicar las relaciones del Reino de España con otros países o cuando estén implicados en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana (LA LEY 519/1992)". O sea, la Abogacía del Estado quiso hacer valer ante el Tribunal de Justicia una interpretación del artículo 57.5 que aparentemente beneficiaba a todos los residentes permanentes y según la cual la expulsión se les aplicaría "solamente... cuando hayan participado en actividades contrarias a la seguridad exterior del Estado o que puedan perjudicar las relaciones del Reino de España con otros países o cuando estén implicados en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana (LA LEY 519/1992)", obviando, sin embargo, la automaticidad en la aplicación de la expulsión que la Administración viene sosteniendo ante la previa condena penal a que se refiere el artículo 57.2.

Así las cosas, la STSJ de Castilla y León, sede en Burgos, Sección 1, de 16 de diciembre del 2011, trata la cuestión litigiosa señalando que:

"La redacción dada a este artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000 (LA LEY 126/2000), por la Ley Orgánica 2/2009 (LA LEY 21944/2009), es de especial trascendencia por cuanto que se realiza, a través de la misma, la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva 2003/109/CE (LA LEY 11169/2003), si bien considerando la sentencia del Tribunal Constitucional 236/2007, de 7 de noviembre (LA LEY 165999/2007); que añade que "merece destacarse la normativa europea relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003 (LA LEY 11169/2003)), que autoriza a los Estados miembros a denegar dicho estatuto por motivos de orden público o de seguridad pública mediante la correspondiente resolución, tomando en consideración "la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública" ( art. 6). Asimismo, la normativa europea relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países (Directiva 2001/40/CE del Consejo, de 28 de mayo de 2001 (LA LEY 7515/2001)), contempla la expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales que puede adoptarse en caso de "condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año" (art. 3). Es, por tanto, lícito que la Ley de extranjería (LA LEY 126/2000) subordine el derecho a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones, como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad. Conclusión que se ve corroborada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SSTEDH caso Abdulaziz, 28 de mayo de 1985; caso Berrehab, 21 de junio de 1988; caso Moustaquim, 18 de febrero de 1991, y caso Ahmut, de 28 de noviembre de 1996: ATC 331/1997, de 3 de octubre (LA LEY 15667/1997), FJ 4)", añadiendo la STSJ de Castilla y León, sede en Burgos que venimos citando, que "Transpuesta la Directiva a nuestro derecho por la Ley Orgánica 2/2009 (LA LEY 21944/2009), se debe atender a los efectos que procede conferir al art. 57, en sus puntos 2 y 5, para considerar que la finalidad pretendida por la directiva ha sido recogida por la legislación interna de España. En este sentido, la Directiva exige "una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública" para que una persona que tenga reconocida una residencia de larga duración pueda ser expulsada. Conforme a lo recogido por nuestro Tribunal Constitucional, en la sentencia anteriormente expresada, se debe considerar una amenaza real y suficientemente grave el hecho de haber cometido un delito de cierta gravedad, remitiéndose precisamente a un delito castigado con pena superior a un año, por lo que es aplicable directamente lo dispuesto en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 (LA LEY 126/2000) para considerar que realmente se produce una amenaza real y suficientemente grave, sin que sea preciso que se haya cometido una infracción de las recogidas en el art. 54.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 (LA LEY 126/2000) en sentido estricto, y ello porque sin duda es más grave realizar una conducta constitutiva de delito de cierta gravedad, que realizar una conducta que sólo es constitutiva de una infracción administrativa, como las recogidas en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana (LA LEY 519/1992), a la que también se remite dicho artículo 54.1.a)", y aunque esta sentencia concluye con la desestimación del recurso contencioso-administrativo ello no es por aplicación automática del artículo 57.2 sino por apreciar la existencia en el caso concreto de una amenaza real y suficientemente grave para el orden público unido a que "tiene pocos vínculos con este país, pues el domicilio que legalmente tiene establecido se encuentra muy lejos. A esta circunstancia cabe añadir que no se acredita trabajo que haya venido realizando con anterioridad a adoptarse la medida de expulsión, lo que evidencia un nulo arraigo laboral. Tampoco se acredita un arraigo social, y no puede considerarse suficiente el hecho de que conviva con sus dos hermanos y que haya adquirido una vivienda frente a la gravedad del delito, muy superior a la gravedad que pueda suponer el orden público y la seguridad ciudadana a que se refiere la Ley Orgánica 1/92 (LA LEY 519/1992). Tampoco se acredita adecuadamente un domicilio estable... Concurre sobradamente la causa de expulsión adoptada por la administración en la resolución impugnada, sin que se aprecie error alguno en la sentencia dictada, que es objeto de apelación, y sin que se pueda apreciar la concurrencia de circunstancias de las previstas en el art. 57.5.d) de la LO 4/2000 (LA LEY 126/2000), que recoge las comprendidas en el número 3 del artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE (LA LEY 11169/2003). Por lo que procede mantener la expulsión acordada por la resolución administrativa".

Por otro lado, la STSJ de Cantabria, Sección 1ª, de 23 de diciembre de 2011, señala que: "En este marco, el artículo 57.2 de aplicación no resulta en sí incompatible con la Directiva 2003/109/CE (LA LEY 11169/2003). Pero su aplicación exige adecuarla a las directrices jurisprudenciales del Tribunal de Justicia. Los artículos 9 y 12 de la normativa comunitaria referida (por todas, STJ 8-12-2011, núm. C-371/2008, caso Ziebell) prevén que «el residente de larga duración de que se trate sólo puede ser expulsado cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública... (omitimos transcribir estos preceptos para evitar reiteraciones). Y la excepción basada en el orden público en materia de libre circulación de los trabajadores nacionales de los Estados miembros de la Unión... debe ser interpretada de forma restrictiva y cuyo alcance no puede ser determinado por los Estados miembros unilateralmente (véase, en particular, la sentencia de 22 de diciembre de 2010, Bozkurt, antes citada, apartado 56 y jurisprudencia citada).

Cierto es que una condena como la examinada puede, en principio, ser considerada para denegar el estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública tomando en consideración "la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública". Pero no lo es menos que, como ha indicado expresamente el Tribunal de Justicia, «la existencia de una condena penal sólo puede apreciarse en la medida en que las circunstancias que dieron lugar a dicha condena pongan de manifiesto la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público (véanse, en particular, las sentencias de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, Rec. p. 1999, apartado 28; de 19 de enero de 1999, Calfa, C- 348/96, Rec. p. I-11, apartado 24, y de 7 de junio de 2007, Comisión/Países Bajos, C-50/06, Rec. p. I-0000, apartado 41). El Tribunal de Justicia siempre ha destacado que la reserva de orden público constituye una excepción al principio fundamental de la libre circulación de las personas, que debe ser interpretada de forma restrictiva y cuyo alcance no puede ser determinado por los Estados miembros unilateralmente (sentencias de 28 de octubre de 1975, Rutili, 36/75, Rec. p. 1219, apartado 27; Bouchereau, antes citada, apartado 33; de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C-441/02, Rec. p. I-3449, apartado 34, y Comisión/Países Bajos, antes citada, apartado 42). Según una jurisprudencia reiterada, la utilización, por parte de una autoridad nacional, del concepto de orden público requiere, aparte de la perturbación social que constituye toda infracción de la ley, que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad ( sentencias Rutili, antes citada, apartado 27; de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01, Rec. p. I-5257, apartado 66, y Comisión/Alemania, antes citada, apartado 35)». Incluso la existencia de varias condenas penales carece a estos efectos de relevancia por sí misma (STJ 4-10- 2007, núm. C-349/2006, Murat Polat).

En este supuesto, no es que las circunstancias personales del recurrente se hayan obviado, como así han sido. Es que siquiera constan las de la propia condena, por lo que difícilmente se han podido valorar por la Administración.

Conforme a esta jurisprudencia en relación a los extranjeros con residencia de larga duración, de la que la citada es sólo una muestra, cabe colegir la imposibilidad de interpretar el artículo 57.2 de la forma automática que pretende la Administración sino de conformidad con las exigencias jurisprudenciales y, ahora, con el artículo 12 de la Directiva 2003/109 (LA LEY 11169/2003). Normativa que, se aduce por el legislador, es transpuesta con la última reforma de la Ley de extranjería (LA LEY 126/2000). Y si con la redacción anterior, conforme a la cual «los residentes permanentes solamente podrán ser expulsados cuando hayan participado en actividades contrarias a la seguridad exterior del Estado o que puedan perjudicar las relaciones del Reino de España con otros países o cuando estén implicados en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero (LA LEY 519/1992), sobre Protección de la Seguridad EDL1992/14544 Ciudadana», el Tribunal concluyó que no se había traspuesto adecuadamente nuestra legislación a la normativa comunitaria, lógicamente no cabe sino interpretar que el artículo 57.5.b) debe ser aplicado en todo caso de expulsión de un extranjero. No sólo por razones sistemáticas sino porque es la trasposición del artículo 12 de la Directiva y de la citada jurisprudencia, que en ningún momento hacen distinción respecto de expulsión alguna y la causa que lo genera. Es más. Se produce expresamente respecto del supuesto de expulsión como consecuencia de una condena y, sin entrar en cuestiones de naturaleza jurídica en que pretende escudarse la abogacía del Estado, concluye la necesidad de ese análisis personalizado que aquí se ha obviado.

Conclusión que conlleva la estimación parcial del recurso. Apreciando causa de anulabilidad por ausencia de la valoración de las circunstancias personales y de los hechos por los que fue condenado el recurrente, necesaria para motivar la decisión de expulsión en cuanto residente de larga duración, este defecto resulta subsanable. Y en consecuencia, procede retrotraer las actuaciones para que por la Administración se valoren éstas de conformidad con el precepto invocado y la jurisprudencia comunitaria y resuelva en consecuencia".

Compartiendo en lo esencial las consideraciones contenidas en ambas sentencias -discrepamos del sentido subsanador del fallo- la interpretación sistemática y teleológica de la normativa aplicable a los extranjeros que tienen reconocida la residencia permanente, hoy residentes de larga duración, nos conduce a lo siguiente:

a) El supuesto contemplado en el artículo 57.2 de la LOEx (LA LEY 126/2000) ("Asimismo constituirá causa de expulsión, previa la tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados") puede erigirse en causa de expulsión de los extranjeros que tengan reconocida la residencia permanente, hoy residentes de larga duración, siempre que su conducta personal constituya además una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, y así se fundamente en la resolución, sin que pueda justificarse por razones de orden económico.

b) Antes de adoptar la decisión de expulsión la Administración deberán tomar en consideración los elementos siguientes: la duración de la residencia en el territorio; la edad de la persona implicada; las consecuencias para él y para los miembros de su familia; y los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

El incumplimiento de estas exigencias en el caso que nos ocupa nos lleva a anular la Resolución impugnada por falta de motivación y justificación de la expulsión acordada en función de la normativa que es aplicable, y ello por cuanto en un procedimiento de esta naturaleza la Administración no puede suplir la falta de motivación y de prueba durante el juicio, según constante jurisprudencia. Así, el proceso judicial no pude ser utilizado por la Administración para ejercer sus potestades sancionadoras ni para subsanar vicios, omisiones o vulneraciones de derechos de la fase previa ( SSTC 59/2004 (LA LEY 1258/2004)) ni por el órgano judicial para ejercitarlas por aquélla ( SSTC 161/2003 (LA LEY 13170/2003), 193/2003 (LA LEY 10001/2004))".

Igualmente hemos de reseñar que esta Sala en su sentencia de 30.3.2012 dictada en el recurso de apelación 13/2012, y también en relación con un residente de larga duración, se ha pronunciado con el siguiente tenor (aunque al final con un pronunciamiento distinto al dictado en la sentencia de 16.12.2011 dictada en el recurso de apelación núm. 222/2011):

"Transpuesta la Directiva a nuestro derecho por la Ley Orgánica 2/2009 (LA LEY 21944/2009), se debe atender a los efectos que procede conferir al art. 57, en sus puntos 2 y 5, para considerar que la finalidad pretendida por la directiva ha sido recogida por la legislación interna de España. En este sentido, la Directiva exige "una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública" para que una persona que tenga reconocida una residencia de larga duración pueda ser expulsada. Conforme a lo recogido por nuestro Tribunal Constitucional, en la sentencia anteriormente expresada, se debe considerar una amenaza real y suficientemente grave la conducta que ha sido tenida en cuenta para adoptar la expulsión.

Si bien es cierto que, a pesar de la extraña redacción dada por esta Ley Orgánica 4/2000 (LA LEY 126/2000), debe considerarse la comisión de un delito como más grave que la comisión de una infracción administrativa, como son las previstas en la Ley Orgánica 1/92 (LA LEY 519/1992), pero, en este caso concreto, no puede considerarse que estemos ante un supuesto de amenaza real y efectiva, puesto que se le ha concedido la remisión condicional y ha trascurrido (a esta fecha) el plazo impuesto, por lo que denota una ausencia de peligrosidad. Además, no es razonable que proceda la expulsión de persona que goza de residencia de larga duración por la comisión de un delito cuando se encuentra en situación de remisión condicional de la pena, y sin embargo se le pueda conceder la renovación de la residencia temporal, como establece el artículo 54.9 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre (LA LEY 34/2005), por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LA LEY 126/2000) ("9. Será causa de denegación de las solicitudes de renovación, además del incumplimiento de algunos de los requisitos previstos en este artículo, la concurrencia de alguno de los supuestos de denegación previstos en esta sección, excepto el recogido en el apartado 1.b) del artículo anterior. Se valorará, en función de las circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar la autorización de residencia y trabajo a los extranjeros que hubieran sido condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido la condena, los que han sido indultados o que se encuentren en la situación de remisión condicional de la pena").

Ello sin perjuicio del tiempo que lleva el aquí recurrente-apelante en España, de que en España residen su hija y su madre, de que ha comprado una vivienda, de su informe de vida laboral y de que consta que actualmente se encuentra dado de alta como autónomo en la actividad de "comercio al por menor en establecimiento.

Ante todas estas circunstancias, y, sobre todo, ante la existencia de un delito por el que se le ha impuesto la pena mínima, habiéndose acordado la suspensión del cumplimiento de la condena y habiendo obtenido la remisión definitiva de la misma (así consta al folio 69 de las actuaciones), no procede imponer la expulsión al aquí recurrente apelante".

A la vista de lo expuesto no ofrece ninguna duda que la interpretación y aplicación del supuesto y de la expulsión contemplada en el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 (LA LEY 126/2000) no solo debe verificarse en el contexto y sistemática de dicha Ley, sino que también y sobre todo cuando el expulsado se trata de un extranjero con residencia permanente o de larga duración, es decir del supuesto contemplado en el art. 57.5.b) de la citada Ley, debe aplicarse en el contexto de la normativa comunitaria reseñada y de las directrices jurisprudenciales del TJCE, y ello como consecuencia de la aplicación de los principios de efecto directo y de primacía que se predica del Derecho Comunitario en relación con el Derecho interno, y más aún cuando, como ocurre en el caso de autos ya ha vencido el plazo para trascribir la directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2.003 (LA LEY 11169/2003), y cuando el propio legislador reconoce en la Exposición de Motivos de la L.O. 2/2009 (LA LEY 21944/2009) que modifica la L.O. 4/2000 (LA LEY 126/2000), que aquella Ley también se dicta para incorporar a nuestro ordenamiento jurídico mencionada directiva; queremos decir con esto, que si la trasposición de dicha directiva se hubiera realizado de forma imprecisa o defectuosa por el legislador español en esta cuestión de los residentes de larga duración no existiría obstáculo legal alguno para que los tribunales nacionales pudieran aplicar dicha directiva y ello como consecuencia del efecto directo que se reconoce a la misma tanto en el Derecho Comunitario como por diferentes sentencias del TJCE, en concreto en la sentencia Pretore de Saló de 11.6.1987, en la sentencia Francovich, de 19.11.1991, en la sentencia Simmenthal, de 9.3.1978, en la sentencia Fratelli Costanzo, de 22.6.1989.

Por otro lado, resulta evidente que el criterio aquí expuesto en orden a la interpretación que debe hacerse del art. 57.2 en relación con el art. 57.5.b), ambos de la L.O. 4/2000 (LA LEY 126/2000), introduce alguna matización, también cierta modificación o incluso rectificación en alguno de los extremos y consideraciones jurídicas expuestas por esta Sala en la sentencia de fecha 22.10.2010, y que ha sido trascrita por la sentencia de instancia, y que este Tribunal ha reiterado en otras muchas sentencias, pero la presente modificación de criterio en relación con los residentes de larga duración o de residencia permanente viene motivada y justificada en la aplicación de los criterios normativos del derecho comunitario antes dichos y de los criterios jurisprudenciales reseñados.

Este criterio ha sido corroborado por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Octava), de 7 de diciembre de 2017 (LA LEY 168616/2017), dictada en el caso López Pastuzano, C-636/16, EU:C:2017:949 (LA LEY 168616/2017), a requerimiento del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pamplona, en relación con un colombiano que había sido expulsado por la Delegación del Gobierno de Navarra en aplicación del art. 57.2 de la L.O. 4/2000 (LA LEY 126/2000) por haber sido condenado en 2014 a dos penas de prisión por un total de quince meses y se encontraba en prisión. En dicha sentencia se dice al respecto lo siguiente:

"22 Mediante su cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en lo sustancial, sí el artículo 12, apartado 3, de la Directiva 2003/109 (LA LEY 11169/2003) debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que, tal como es interpretada por una parte de los órganos jurisdiccionales de éste, no contempla la aplicación de los requisitos de protección contra la expulsión de un nacional de un tercer Estado residente de larga duración respecto de toda decisión administrativa de expulsión, cualquiera que sea la naturaleza o modalidad jurídica de la misma.

23 Procede señalar que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el objetivo principal de la Directiva 2003/109 (LA LEY 11169/2003) es la integración de los nacionales de terceros países que se han instalado permanentemente en los Estados miembros ( sentencias de 26 de abril de 2012, Comisión/Países Bajos, C-508/10, EU:C:2012:243, apartado 66, y de 2 de septiembre de 2015, CGIL e INCA, C- 309/14, EU:C:2015:523 (LA LEY 110123/2015), apartado 21).

24 Con ese fin, como indica el considerando 16 de dicha Directiva, el legislador de la Unión estimó que los residentes de larga duración debían gozar de una protección reforzada contra la expulsión.

25 Así, a tenor del artículo 12, apartado 1, de la Directiva 2003/109 (LA LEY 11169/2003), los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

26 Asimismo, el artículo 12, apartado 3, de dicha Directiva dispone que, antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración la duración de la residencia en el territorio, la edad de la persona implicada, las consecuencias para él y para los miembros de su familia y los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen. Por lo tanto, es indiferente que tal medida haya sido acordada como sanción administrativa o que sea consecuencia de una condena penal.

27 Por lo demás, el Tribunal de Justicia ya subrayó en su sentencia de 8 de diciembre de 2011, Ziebell (C-371/08, EU:C:2011:809), apartados 82 y 83, que tal medida no puede adoptarse de un modo automático a raíz de una condena penal, sino que requiere una valoración caso por caso que debe recaer, en particular, sobre los aspectos mencionados en el apartado 3 de dicho artículo.

28 Por consiguiente, no puede adoptarse una decisión de expulsión contra un nacional de un tercer Estado, residente de larga duración, por la mera razón de que haya sido condenado a una pena privativa de libertad superior a un año.

29 Habida cuenta del conjunto de las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión planteada que el artículo 12 de la Directiva 2003/109 (LA LEY 11169/2003) debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que, tal como es interpretada por una parte de los órganos jurisdiccionales de éste, no contempla la aplicación de los requisitos de protección contra la expulsión de un nacional de un tercer Estado residente de larga duración respecto de toda decisión administrativa de expulsión, cualquiera que sea la naturaleza o modalidad jurídica de la misma".

Estas circunstancias se han tenido en cuenta por la Administración en el antecedente de hecho 6º de la resolución de expulsión; ahora bien, aplica el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 (LA LEY 126/2000) sin una concreta precisión respecto de las mismas. El aquí apelante era titular de una autorización de residencia de larga duración, por lo que se deben tener en cuenta y analizar todas estas circunstancias a las que se refiere el artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000 (LA LEY 126/2000), así como a tener en cuenta y fundamentar adecuadamente la peligrosidad de esta persona en atención a su comportamiento, como exige la Directiva traspuesta por la Ley Orgánica 2/2009 (LA LEY 21944/2009).

En el supuesto presente, nos encontramos con una persona que, al momento de incoarse el expediente administrativo, se encontraba cumpliendo condena de 4 años de prisión, tras haber sido condenada por la Audiencia Provincial de Madrid, por sentencia 563/2015, de 30 de septiembre (LA LEY 145919/2015), dictada en procedimiento de apelación, como autor de un delito consumado tipificado en los artículos 127.1 (LA LEY 3996/1995) y 198.1 (LA LEY 3996/1995) y 4 del Código Penal. Es indudable que con esta condena nos encontraremos de lleno en el supuesto del artículo 57.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), incluso con la nueva jurisprudencia recogida por nuestro Tribunal Supremo tras la STS 2041/2018, de 31 de mayo de 2018.

Para imponer la medida de expulsión se debe tener en cuenta, como hemos indicado, que los hechos delictivos atenten contra el orden público, así como a tener en cuenta y fundamentar adecuadamente la peligrosidad de esta persona en atención a su comportamiento, como exige el art. 12 de la Directiva traspuesta por la Ley Orgánica 2/2009 (LA LEY 21944/2009). la Directiva exige tener en cuenta que el delito o los delitos cometidos representen una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública; además de tener en consideración los elementos que se recogen en el número 3 del art. 12 de la Directiva ( a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia; d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen), y que viene a reproducir la letra b) del número 5 del artículo 57 de la Ley Orgánica 4/2000 (LA LEY 126/2000) ( Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado).

Ya de por sí son de extrema gravedad las circunstancias penales del aquí apelante para determinar si procede o no la expulsión atendiendo a la extensión de la duración de la pena impuesta, por cuanto que nos encontramos ante la comisión de delito que realmente es muy grave. Es indudable que este tipo de delito genera alarma social, por mucho que sólo sea un delito. El aquí expulsado se encuentra ingresado en prisión, lo que denota no solamente la gravedad de la amenaza, que ya lo denota el tipo de delito cometido y la pena impuesta, sino que es una amenaza real por cuanto que en otro caso no se hubiese acordado su ingreso en prisión y además es actual por cuanto que se evidencia esta actualidad por el mero hecho de estar en prisión cumpliendo la condena. Ello sin perjuicio de que sólo y exclusivamente es un delito el cometido.

Es indudable que procede también atender a sus circunstancias personales: El aquí expulsado reside en España desde hace mucho tiempo, ya que se le concedió la autorización de residencia permanente en el año 2007, y al parecer llegó a España a los 17 años de edad. También se precisa que se trata de una persona de mediana edad (nacida el NUM002 de 1975), por lo que sin duda no tiene ningún problema para rehacer su vida en su país de origen, en cuanto a la edad que presenta.

En cuanto a su arraigo laboral, no consta, pudiendo haberlo aportado el mismo interesado.

En cuanto a su arraigo familiar, se acredita un fuerte arraigo familiar, al encontrarse en España de forma legal sus padres y hermanos, hasta el punto de que no parece que tenga relación con su país de origen. Además, en cuanto a este arraigo familiar, es de suma importancia que tiene un hijo español, como vamos a ver en el fundamento de derecho siguiente.

Por tanto, se debe considerar que se acredita un arraigo en España, demostrado por el tiempo que lleva en España (al parecer desde 1992), y, aunque se debe afirmar que no tiene arraigo laboral, su arraigo familiar es muy importante.

QUINTO.- Hijo menor

Se alega que tiene un hijo menor de edad, en concreto de 11 años, que es español, por lo que, según manifiesta, no procede la expulsión atendiendo a que se debe tener en cuenta el artículo 8 y el artículo 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (LA LEY 22/1948), e igualmente la jurisprudencia del TEDU.

Con carácter general, toda la doctrina recogida, directamente relacionada con la Constitución española (LA LEY 2500/1978) y poniéndola en relación con los Tratados y Convenios suscritos por España, ha sido tratada por nuestro Tribunal Constitucional, precisamente en materia de extranjería. Así, la Sala 2ª de este Tribunal Constitucional, en sentencia 186/2013, de 4 de noviembre (LA LEY 182525/2013), dictada en recurso de amparo 2022/2012 recogía la siguiente doctrina:

"3. Al abordar las cuestiones de fondo resulta imprescindible, en primer término, delimitar el objeto de este proceso constitucional, partiendo para ello de la constante doctrina constitucional según la que, con las palabras de la STC 77/2008, de 7 de julio (LA LEY 86604/2008), FJ 4, «pesa sobre el recurrente la carga de facilitar a este Tribunal las alegaciones fácticas y jurídicas precisas a fin de dilucidar si ha mediado vulneración de los derechos fundamentales para cuya protección se interesa el otorgamiento del amparo constitucional (entre otras, SSTC 155/1999, de 14 de septiembre (LA LEY 270/2000), FJ 1; 100/2003, de 2 de junio (LA LEY 2353/2003), FJ 2; 123/2006, de 24 de abril (LA LEY 31226/2006), FJ 3; y 155/2007, de 2 de julio (LA LEY 91886/2007), FJ 1)».

La demanda adolece de falta de claridad en su planteamiento, pues aunque se articula por el cauce del art. 43 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LA LEY 2383/1979) y se funda en los arts. 18.1 (LA LEY 2500/1978) y 19 CE (LA LEY 2500/1978), en su encabezamiento afirma expresamente que se promueve contra la Sentencia de 13 de marzo de 2012 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla y en el suplico lo único que se pide es que, reconociéndole la lesión del derecho fundamental garantizado por el art. 18.1 CE (LA LEY 2500/1978), se anule la referida Sentencia dictada en apelación y se retrotraigan las actuaciones.

Ahora bien, lo que resulta indiscutible, y a la par determinante del debate procesal que debe resolver este Tribunal, es que la recurrente, a pesar de impetrar el amparo frente a una resolución judicial, no funda su queja en una eventual lesión del art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978), sino en la vulneración de los arts. 18.1 (LA LEY 2500/1978) y 19 CE (LA LEY 2500/1978) en que esa Sentencia incurre a su juicio, de donde se sigue que este Tribunal, de acuerdo con la doctrina constitucional indicada, ha de contraer su examen a verificar el análisis efectivo de la supuesta vulneración de esos dos derechos fundamentales.

A la misma conclusión conduce el análisis del escrito que previamente presentó la recurrente el 4 de abril de 2012, pues en él, como se expuso con detalle en los antecedentes, los únicos derechos cuya vulneración se argumenta son los consagrados en los arts. 18 (LA LEY 2500/1978) y 19 CE (LA LEY 2500/1978), imputándose directamente la lesión a la decisión administrativa de expulsión y extendiéndola a las resoluciones jurisdiccionales en la medida que son confirmatorias de la misma y no porque supongan una vulneración autónoma de derechos fundamentales.

4. Respecto de la invocación que se efectúa del art. 19 CE (LA LEY 2500/1978), este Tribunal ha tenido ocasión de declarar que en varias situaciones resultaba afectado el espacio vital protegido por los derechos reconocidos en el art. 19 CE (LA LEY 2500/1978), aunque acabase resolviendo que no había vulneración de los mismos porque tal restricción estaba justificada por un fin constitucionalmente legítimo y era proporcionada. Entre ellas se cuentan, por mencionar los supuestos más relevantes, la libertad provisional con obligación de comparecer periódicamente ante el Juzgado ( STC 85/1989, de 10 de mayo (LA LEY 121144-NS/0000), FJ 3), la medida cautelar consistente en la residencia obligatoria en determinado lugar adoptada en el seno de procedimientos sancionadores en los que pueda proponerse la expulsión del extranjero

( STC 260/2007, de 20 de diciembre (LA LEY 216808/2007), FJ 5), la pena de prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellas otras personas que determine el juez o tribunal, que es de imposición obligatoria en los delitos a que alude el art. 57.2 del Código penal (LA LEY 3996/1995) [por todas, STC 60/2010, de 7 de octubre (LA LEY 165741/2010), FJ 8 a)] y la extradición pasiva de un nacional español ( STC 205/2012, de 12 de noviembre (LA LEY 184280/2012), FJ 4), apreciándose como denominador común en todos estos supuestos que la restricción a las libertades garantizadas en el art. 19 CE (LA LEY 2500/1978) viene determinada por un vínculo forzoso, ya se trate de una obligación en positivo o de una prohibición de hacer algo.

Distinto es el caso en que, debido a las circunstancias coyunturales de una persona, un acuerdo del poder público pueda condicionarle, incluso de un modo especialmente intenso, a la hora de optar entre las alternativas de decisión que se le presentan. Podría decirse, además, que este criterio es el que late en la STC 90/1989, de 11 de mayo (LA LEY 1494/1989), FJ 5, donde afirmamos que «no puede considerarse vulneración de la libertad de residencia, en tanto no impidan que el ciudadano opte por mantener su residencia en donde ya la tenga, o por trasladarla a un lugar distinto, lo que constituye el presupuesto jurídico necesario del trato diferente entre diversas regiones. Ciertamente, quien así lo haga habrá de asumir las consecuencias de su opción, habida cuenta de los "beneficios y perjuicios, derechos, obligaciones y cargas que, materialmente o por decisión de los poderes públicos competentes, corresponden a los residentes en un determinado lugar... por el mero hecho de la residencia" ( STC 8/1996 (LA LEY 1794/1996), FJ 3); por lo que no cabe apreciar la vulneración del derecho reconocido en el art. 19 CE (LA LEY 2500/1978)».

En este caso, la resolución administrativa por la que se acuerda expulsar del territorio nacional a la madre, por mucha incidencia que pueda tener en la decisión de la hija menor española sobre su lugar de residencia, no entraña ninguna obligación jurídica de salir de España, en el sentido que no se impide a la ciudadana española optar entre mantener su residencia en España, separándose de la madre, o trasladarla a Argentina junto con su madre. Se trata, como resaltan tanto el Abogado del Estado como el Ministerio Fiscal, de alternativas de elección que, al menos formalmente, no resultan mermadas por el acuerdo administrativo que subyace en esta impugnación. Por todo ello, de aplicar sin más la ratio que deriva de la doctrina constitucional reseñada habríamos de concluir que la actuación pública recurrida en este recurso de amparo no vulnera las libertades que el art. 19 CE (LA LEY 2500/1978) garantiza.

5. Ahora bien, siendo en este caso una menor de edad la titular de las libertades del art. 19 CE (LA LEY 2500/1978) implicadas, la configuración de éstas debe ser modulada desde una doble perspectiva.

El primero de los matices es derivación de la doctrina constitucional según la que los principios rectores consagrados en el capítulo III del título I de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978), aunque no son por sí mismos susceptibles de amparo, constituyen elementos hermenéuticos de primer orden para delimitar el contenido y alcance de los derechos fundamentales ( SSTC 95/2000, de 10 de abril (LA LEY 7524/2000), FJ 5; 192/2003, de 27 de octubre (LA LEY 2902/2003), FJ 3; y 154/2006, de 22 de mayo (LA LEY 53576/2006), FJ 3). En este sentido debemos tener presente que el art. 39.4 CE (LA LEY 2500/1978) establece que los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos y, en relación con ello, que el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, de derechos del niño (ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990 y publicada en el «BOE» núm. 313, de 31 de diciembre de 1990), prevé que en las decisiones de las autoridades administrativas en que puedan resultar concernidos los niños debe considerarse el interés de éstos de un modo principal, relevancia interpretativa del interés superior del menor que se ha puesto de manifiesto en la reciente doctrina constitucional ( SSTC 127/2013, de 3 de junio (LA LEY 87218/2013), FJ 6; y 167/2013, de 7 de octubre (LA LEY 159499/2013), FJ 5).

En segundo lugar, es de la mayor relevancia recordar que, como se apuntaba en la STC 12/1994, de 17 de enero (LA LEY 2458-TC/1994), FJ 6, «ni la Constitución ( SSTC 47/1987 (LA LEY 776-TC/1987), 194/1987 (LA LEY 97903-NS/0000), 176/1988 (LA LEY 1115-TC/1989) y 8/1990 (LA LEY 212/1990)) ni el Convenio ( SSTEDH de 9 octubre 1979, caso Airey y 13 mayo 1980, caso Artico) consagran derechos meramente teóricos o ilusorios, sino reales y efectivos», doctrina reiterada posteriormente por este Tribunal (por todas, SSTC 173/2011, de 7 de noviembre (LA LEY 211654/2011), FJ 3; y 150/2011, de 29 de septiembre (LA LEY 191928/2011), FJ 5). En la misma línea, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de marzo de 2011 (asunto C-34/09 (LA LEY 3660/2011)), Gerardo Ruiz Zambrano y Office national de l"emploi (ONEm), refiriéndose a un ámbito material muy cercano al que nos ocupa, afirma «el art. 20 [del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea (LA LEY 6/1957)] se opone a medidas nacionales que tengan por efecto privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto de ciudadano de la Unión. Pues bien, la negativa a conceder un permiso de residencia a una persona, nacional de un Estado tercero, en el Estado miembro en el que residen sus hijos de corta edad, nacionales de dicho Estado miembro, cuya manutención asume, y la negativa a concederle un permiso de trabajo, tienen tal efecto».

Combinando estas dos notas procede afirmar que la menor de edad de nacionalidad española, aunque no se le imponga la obligación jurídica de salir del territorio nacional, verá lesionado su derecho fundamental a permanecer en España ex art. 19 CE (LA LEY 2500/1978) cuando en el caso concreto el superior interés de la menor pase necesariamente por acompañar a su progenitor expulsado a su país de destino, ya sea por no tener en España ningún otro elemento de arraigo, ya sea porque solo dicho progenitor pueda asumir su manutención. Argumentar, en estas circunstancias que la menor de edad de nacionalidad española mantiene intacta la libertad de entrar y salir de España según su voluntad por el solo hecho de que no se le imponga la obligación jurídica de abandonar el territorio nacional sería tanto como convertir las libertades garantizadas en el art. 19 CE (LA LEY 2500/1978) en derechos meramente teóricos o ilusorios.

Para resolver este proceso constitucional conforme a esta ratio hay que partir de las circunstancias particulares del caso concreto. En primer lugar, como ha quedado expuesto en los antecedentes, la menor de nacionalidad española es hija de la afectada por la decisión administrativa de expulsión y actualmente vive con ella, pero es igualmente indiscutido que la madre no es la única progenitora conocida y residente en España, así como que no hay resolución administrativa o judicial que le atribuya en exclusiva los derechos de guarda y custodia sobre la niña. En efecto, consta quién es el padre, el cual no solo reside en España sino que es español de origen y, aunque está en prisión por el mismo delito que estuvo la madre, e stá cercano (2014) el cumplimiento de su pena.

Adicionalmente, como reconoce la propia demandante, la menor de edad ha convivido efectivamente con su abuela paterna y con su abuela materna mientras su madre ha estado en prisión, siendo éstas quienes durante esos períodos de tiempo han asumido su manutención.

Por todo ello, no se puede obviar que la menor de edad, aunque se ejecute la decisión administrativa de expulsión de su madre del territorio nacional, seguirá teniendo importantes elementos de arraigo en España que hacen viable en la práctica que opte, en aras de la prevalencia de su propio interés, por permanecer en España, de modo que dicha expulsión no impedirá el disfrute efectivo de las libertades que como ciudadana española le reconoce el art. 19 CE. (LA LEY 2500/1978)

6. A partir de esta situación procede analizar la eventual afectación al otro derecho fundamental invocado en la demanda de amparo, que es el «derecho a la vida familiar» que la recurrente considera comprendido en la intimidad familiar ex art. 18.1 CE (LA LEY 2500/1978), no pudiendo descartarla sobre la base de que una de las posibilidades fuese que la hija menor siguiera en compañía de su madre en el país de destino, pues ello privaría de efectividad al derecho examinado en el fundamento jurídico anterior.

En este punto y sobre el contenido y alcance del derecho a la intimidad familiar que reconoce a todas las personas el art. 18.1 CE (LA LEY 2500/1978) existe una doctrina constitucional consolidada que procede recordar. En la STC 236/2007, de 7 de noviembre (LA LEY 165999/2007), FJ 11, precisamente en relación a si era constitucional la remisión al reglamento que los arts. 16 a (LA LEY 126/2000) 18 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (LA LEY 126/2000), sobre derechos y libertades de los extranjeros en España (LOEx (LA LEY 126/2000)) contenían en materia de reagrupación familiar o contradecía las reservas de ley prevista en los arts. 81.1 (LA LEY 2500/1978) y 53.1 CE, declaramos que «el art. 8.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales (LA LEY 16/1950) (CEDH) establece que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia". La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en contraste con la de este Tribunal, ha deducido de aquel precepto un "derecho a la vida familiar", que comprendería como uno de sus elementos fundamentales el disfrute por padres e hijos de su mutua compañía ( STEDH caso Johansen, de 27 de junio de 1996, § 52) ... Por otra parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha admitido que en algunos casos el art. 8.1 CEDH (LA LEY 16/1950) puede actuar como límite a la posibilidad de aplicación de las causas legales de expulsión de los extranjeros, si bien teniendo en cuenta a su vez los límites impuestos por el art. 8.2 CEDH (LA LEY 16/1950), las circunstancias del caso y la ponderación de los intereses en juego (entre muchas, STEDH caso Dalia, de 19 de febrero de 1988, §§ 39-45, 52-54)».

También la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (por todas en SSTEDH de 28 de mayo de 1985, caso Abdulaziz c. Reino Unido y 28 de noviembre de 1996, caso Ahmut c. Países Bajos), reconoce que el derecho de reagrupamiento familiar posteriormente regulado en la Directiva 2003/86/CE (LA LEY 9541/2003) del Consejo sólo es viable en el supuesto de imposibilidad de vida familiar en ningún otro lugar, y en la STEDH de 2 de agosto de 2001, caso Boultif c. Suiza, se deja un margen de apreciación a los Estados en aplicación de las normas de extranjería.

En todo caso, en la misma Sentencia 236/2007, de 7 de noviembre (LA LEY 165999/2007), matizamos que «nuestra Constitución no reconoce un "derecho a la vida familiar" en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH (LA LEY 16/1950), y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE (LA LEY 2500/1978)» y dijimos en esa misma resolución que el art. 18 CE (LA LEY 2500/1978) «regula la intimidad familiar como una dimensión adicional de la intimidad personal, y así lo ha reconocido nuestra jurisprudencia. Hemos entendido, en efecto, que el derecho a la intimidad personal del art. 18 CE (LA LEY 2500/1978) implica "la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, necesario -según las pautas de nuestra cultura- para mantener una calidad mínima de la vida humana" ( STC 231/1988, de 2 de diciembre (LA LEY 1166-TC/1989), FJ 3). Y precisado que el derecho a la intimidad "se extiende no sólo a los aspectos de la vida propia personal, sino también a determinados aspectos de otras personas con las que se guarde una personal y estrecha vinculación familiar, aspectos que, por esa relación o vínculo familiar, inciden en la propia esfera de la personalidad del individuo que los derechos del artículo 18 CE (LA LEY 2500/1978) protegen. "No cabe duda que ciertos eventos que pueden ocurrir a padres, cónyuges o hijos tienen, normalmente y dentro de las pautas culturales de nuestra sociedad, tal trascendencia para el individuo, que su indebida publicidad o difusión incide directamente en la propia esfera de su personalidad.

Por lo que existe al respecto un derecho -propio y no ajeno- a la intimidad, constitucionalmente protegido" ( STC 231/1988 (LA LEY 1166-TC/1989))" ( STC 197/1991, de 17 de octubre (LA LEY 1822-TC/1992), FJ 3).

En suma, el derecho reconocido en el art. 18.1 CE (LA LEY 2500/1978) atribuye a su titular el poder de resguardar ese ámbito reservado por el individuo para sí y su familia de una publicidad no querida ( STC 134/1999, de 15 de julio (LA LEY 10041/1999), FJ 5; STC 115/2000, de 5 de mayo (LA LEY 92668/2000), FJ 4)» (FJ 11).

Posteriormente, en la STC 60/2010, de 7 de octubre (LA LEY 165741/2010), resolviendo acerca de qué principios o derechos constitucionales se ven restringidos como consecuencia de la adopción de la pena de prohibición de aproximación a la víctima de los delitos aludidos en el art. 57.2 Código penal (LA LEY 3996/1995), reiteramos literalmente el criterio expuesto de la citada STC 236/2007, de 7 de noviembre (LA LEY 165999/2007), FJ 8, y, a continuación, concluimos que «la imposición de la pena de alejamiento afecta, pues, al libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE (LA LEY 2500/1978)) pero no a la intimidad familiar, porque lo que el derecho reconocido en el art. 18.1 CE (LA LEY 2500/1978) protege "es la intimidad misma, no las acciones privadas e íntimas de los hombres" ( STC 89/1987, de 3 de junio (LA LEY 810-TC/1987), FJ 2)», puntualizando inmediatamente después que «la distancia entre la doctrina expuesta y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el art. 8.1 CEDH (LA LEY 16/1950), que, tal y como afirma la Sala en el Auto de cuestionamiento, ha deducido de este precepto un "derecho a la vida familiar", debe relativizarse en gran medida. En efecto, en la STC 236/2007, de 7 de noviembre (LA LEY 165999/2007), hemos señalado que "nuestra Constitución no reconoce un "derecho a la vida familiar" en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH (LA LEY 16/1950)" (FJ 11). Sin embargo, según se ha advertido, ello en modo alguno supone que el espacio vital protegido por ese "derecho a la vida familiar" derivado de los arts. 8.1 CEDH (LA LEY 16/1950) y 7 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007), y, en lo que aquí importa, la configuración autónoma de las relaciones afectivas, familiares y de convivencia, carezca de protección dentro de nuestro ordenamiento constitucional».

7. En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajustarnos al resolver este recurso de amparo, que el «derecho a la vida familiar» derivado de los arts. 8.1 CEDH (LA LEY 16/1950) y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007) no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE (LA LEY 2500/1978) y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna (LA LEY 2500/1978) que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE (LA LEY 2500/1978)) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE (LA LEY 2500/1978)) y de los niños ( art. 39.4 CE (LA LEY 2500/1978)), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE (LA LEY 2500/1978), no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE (LA LEY 2500/1978)), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx (LA LEY 126/2000), verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx (LA LEY 126/2000) que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 (LA LEY 7515/2001) del Consejo.

Por todo ello, verificado que la posición jurídica invocada en la demanda en relación a la vida familiar y las relaciones paterno-filiales no aparece protegida por ningún precepto constitucional exigible en este cauce procesal, corresponde desestimar también este segundo motivo de amparo".

De esta doctrina se recoge que, aún en el supuesto de ser un hijo menor de edad y español es posible acordar la expulsión siempre y cuando concurran unas causas y unos supuestos especiales, en un supuesto normal no es posible acordar la expulsión, como pone de manifiesto la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de enero de 2005:

" SEXTO.- El segundo motivo debe ser estimado, por cuanto la Sala de instancia ha infringido aquellos preceptos del Código Civil (LEG 1889\27) que dejamos citados.

La Sala de instancia se equivoca cuando dice que «estamos hablando de un hijo menor de edad de la recurrente, siendo la mera circunstancia del nacimiento en España de aquel hijo no atribuye al nacido la nacionalidad española de no concurrir las circunstancias exigidas por el artículo 17 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , carga de la prueba que corresponde a la ahora demandante, de acuerdo al artículo 1124 de dicho Código Civil (LA LEY 1/1889) ». Pero las cosas no son así.

En la certificación de nacimiento del menor Cesar consta una anotación marginal que dice literalmente así:

«En virtud de auto de fecha 14 de septiembre de 1999 dictada en expediente administrativo núm. 41.07A/99, tramitado en el Registro Civil de Madrid, se ha declarado con valor de simple presunción la nacionalidad española de origen del menor inscrito, al amparo del artículo 17-c) del Código Civil (LA LEY 1/1889) (...)».

En consecuencia, ni la Administración ni los Tribunales de Justicia pueden, mientras no existan pruebas en contrario, dudar de la nacionalidad española de origen del menor Cesar. ( Artículo 96- 2º de la Ley de Registro Civil [RCL 1957\777 ] y 335 y siguiente de su Reglamento [RCL 1958\1957, 2122 y RCL 1959, 104]).

La existencia de ese hijo español es fundamental para la resolución de este recurso de casación, si se tienen en cuenta las siguientes ideas:

1ª.-La Constitución Española (LA LEY 2500/1978) (RCL 1978\2836) establece como principios rectores de la política social el de la protección social, económica y jurídica de la familia (artículo 39-1), así como el de la protección integral no sólo de los hijos, sino también de las madres ( artículo 39-2 ).

En consecuencia con ello, el artículo 11-2 de la Ley 1/96, de 15 de enero (RCL 1996\145), de Protección Jurídica del Menor, dispone que serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos los siguientes: a) La supremacía del interés del menor; b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés, y c) Su integración familiar y social.

Así pues, puede decirse que, aunque no esté literalmente dicho en las normas (aunque sí lo está en su espíritu), el primer derecho del hijo menor de edad es estar, crecer, criarse y educarse con su madre. Se trata de un derecho derivado de la propia naturaleza, y, por lo tanto, más fuerte y primario que cualquier otro derecho de configuración legal. Por lo demás, es un derecho que tiene sus reflejos en concretos preceptos del ordenamiento jurídico (v.g., artículo 110 del Código Civil (LA LEY 1/1889) [LEG 1889\27], que obliga al padre y a la madre, aunque no ostenten la patria potestad, a velar por sus hijos y prestarles alimentos; artículo 143-2º del propio Código, que obliga recíprocamente a los ascendientes y descendientes a darse alimentos; artículo 154, que impone a los padres el deber (y les reconoce el derecho) de velar por sus hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, etc.).

2ª.-El ordenamiento jurídico español no permite la expulsión del territorio nacional de ciudadanos españoles. (La comisión por un español de un delito o de una infracción administrativa son castigados con determinadas penas o sanciones, pero nunca con la expulsión del territorio nacional; fuera del supuesto de medida cautelar o sanción penal, «los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional», según el artículo 19 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) [RCL 1978\2836]).

3ª.-La orden de expulsión de la madre, que aquí se recurre, o bien es también una orden implícita de expulsión de su hijo menor, que es español (lo que infringe el citado principio de no expulsión de los nacionales) o bien es una orden de desmembración cierta de la familia, pues la expulsión decretada provoca ineludiblemente la separación del hijo y de la madre, (lo que viola los preceptos que hemos citado de protección a la familia y a los menores).

Ni las normas sobre extranjería ni el sólo sentido común pueden admitir que la madre de un español sea una pura extranjera y se la trate como a tal; que el hijo español tenga todos los derechos y su madre no tenga ninguno, y que, en consecuencia, pueda expulsarse a la madre de España como una simple extranjera y quede en España el menor con todos sus derechos, pero sólo y separado de su madre".

E l aquí apelante tiene un hijo, Argimiro, nacido en NUM003 de 2007, que es español, siendo también española su madre. Es cierto que quien realmente atiende al menor es su madre, por cuanto que es quien ejerce diariamente la patria potestad sobre el mismo, sin perjuicio de que existan medidas de visita a favor del padre. Por otra parte, la condena penal, de la que deriva precisamente esta expulsión, es por un delito cometido contra la madre del hijo común, respecto de la que se encuentran vigentes unas medidas de alejamiento. Considerando estos extremos, en principio no parece hubiese absolutamente ningún impedimento para expulsar al aquí apelante, a pesar del hijo menor, cuyo interés es de superior protección al interés general de que se proceda a la expulsión de una persona extranjera condenada por delito doloso castigado con pena superior a 1 año; pero lo cierto es que, por una parte, la propia madre del hijo común, a pesar de la condena penal existente, ha testificado en el juicio indicando que el padre, antes de ingresar en prisión, le pasaba la pensión que se le había impuesto y que tenía una estrecha relación con su hijo, estimando que cuando salga de prisión volverá a mantener esta relación con el hijo. Relación sentimental que debe ser tenida en su alta importancia a dado que, además de ser menor de edad el hijo, presenta fuertes limitaciones, derivadas de una diplejía de etiología no filiada, que le produce una discapacidad de nada menos que del 73%. Esta existencia de afectividad del hijo con el padre impide que procedamos a expulsar al padre del menor por la existencia de una sola condena penal, puesto que, siendo el menor español, es de directa aplicación lo dispuesto en el Real Decreto 240/2007 (LA LEY 1381/2007), sin que se pueda privar a este menor de la afectividad de su padre.

E ste arraigo familiar impide que se proceda a la expulsión del aquí actor-apelante, pues atentaría gravemente contra el superior interés del menor de obtener un desarrollo integral de su personalidad; que, considerando las especiales dificultades de discapacidad que presenta el menor, exige una prestación asistencial, anímica y de relación afectiva no solamente de su madre, sino también de su padre.

Todo lo indicado determina que proceda estimar el recurso de apelación interpuesto.

ÚLTIMO.- Costas

Respecto de las costas, al estimarse el recurso interpuesto y conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley 29/98 (LA LEY 2689/1998), de 18 de julio, no procede imponer las costas a ninguna de las partes, ni en primera, ni en segunda instancia.