VOTO PARTICULAR
Que formula el Excmo. Sr. Magistrado D. JAVIER BORREGO BORREGO a la sentencia recaída en el recurso 4708/2019.
La sentencia de la que discrepo responde a la cuestión de interés casacional afirmando, en su FD Tercero, lo siguiente:
"No cabe declarar la lesividad de actos de concesión de nacionalidad por residencia por hechos delictivos penados con posterioridad a su otorgamiento, aunque sean anteriores a la validez y eficacia de dicho acto, pues la resolución no infringe el ordenamiento jurídico. Pero sí por delitos penados antes de su concesión, siempre que evidencien una mala conducta cívica".
Es decir, la sentencia que, respetuosamente, hemos de decir que no comparto, establece que la estimación de un recurso de lesividad de un acto de concesión de nacionalidad por residencia, no procede si se apoya "en hechos delictivos penados con posterioridad al otorgamiento de la nacionalidad, aunque dichos hechos sean anteriores a la validez y eficacia de dicho acto". Solamente procedería estimar la lesividad en la concesión de la nacionalidad "por delitos penados antes de su concesión, siempre que evidencien una mala conducta cívica". "Delitos penados" son hechos delictivos juzgados por los que en sentencia se ha impuesto pena, "castigo impuesto conforme a la ley por los jueces o tribunales a los responsables de un delito", (Diccionario RAE).
Entiende el magistrado autor del presente voto particular que esta decisión contradice frontalmente la jurisprudencia de esta Sala, sin razonar ni intentarlo siquiera, la variación del criterio reiterado y hasta ahora seguido en la interpretación del concepto "buena conducta cívica" por este Alto Tribunal.
Conforme a lo establecido en el art. 255 LEC (LA LEY 58/2000), de supletoria aplicación en esta jurisdicción contenciosa, Disposición Final Primera LJCA (LA LEY 2689/1998), se redacta este voto particular en forma de sentencia:
EN RELACIÓN A LOS HECHOS:
PRIMERO.- Se sustituye el correspondiente Primero, apartados 1 y 2 de la sentencia por lo siguiente, en transcripción de lo reflejado en la sentencia impugnada en su FD Primero:
"1º.- D. Urbano, nacional de Marruecos, solicitó la nacionalidad española por residencia el 16 de abril de 2012.
2º.- Conforme a lo previsto en la legislación del Registro Civil, la Dirección General de los Registros y del Notariado dictó resolución denegando la concesión de nacionalidad porque en la documentación presentada no se acreditaba la identidad del solicitante.
3º.- El interesado presentó recurso de reposición contra la resolución denegatoria, y examinado de nuevo el expediente el Director General de los Registros y del Notariado, por delegación del Ministro de Justicia, dictó resolución estimatoria de 5 de septiembre de 2015, concediéndole la nacionalidad por haberse acreditado la residencia legal.
4º.- La Dirección General del Registro y el Notariado solicitó informe del Registro Central de Penados, que se recibió el 27 de octubre de 2016 en el que se afirma que el ahora demandado había sido condenado por la comisión de los siguientes delitos: Mediante Sentencia del Juzgado de los Penal nº 5 de San Sebastián de fecha 7 de octubre de 2016, por delito de lesiones ( artículo 147 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)) condenado a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, por hechos cometidos el 21 de junio de 2014. Mediante sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ceuta de 31 de julio de 2015, por un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar ( artículo 468 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)), condena a 4 meses de responsabilidad subsidiaria prisión, por hechos cometidos el 30 de julo de 2015. Y por hechos cometidos después del acto de concesión de nacionalidad española, fue condenado por los siguientes delitos: Mediante sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Tolosa, de fecha 5 de abril de 2016, por un delito de hurto que fue cometido el 7 de octubre de 2015.
Mediante sentencia de la Audiencia Provincial de San Sebastián, de 26 de septiembre de 2016 (LA LEY 157243/2016), por un delito de conducción bajo efecto de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, sustancias estupefacientes o psicotrópicas, y por un delito de negativa a realizar las pruebas, delitos que fueron cometidos el 21 de febrero de 2016.
Mediante sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de San Sebastián, de fecha 22 de julio de 2016, por un delito de violencia en el ámbito familiar y amenazas, que fue cometido el 21 de julio de 2016, y un delito de coacciones, que tuvo lugar el 20 de julio de 2016.
5º.- A la vista de lo expuesto y, en particular, por las condenas recaídas en las sentencias de 7 de octubre de 2017 y 31 de julio de 2015, referidas más arriba y relativas a delitos cometidos antes de obtener la nacionalidad española, por la Dirección General de los Registros y del Notariado se acordó, el 27 de Enero de 2017, incoar procedimiento de declaración de lesividad del interés público de la Resolución, de 5 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, adoptada por delegación del Ministro de Justicia, sobre concesión de nacionalidad española a D. Urbano.
6º.- El acuerdo fue notificado al interesado el 30 de marzo de 2017, quien no hizo uso de su derecho de formular alegaciones en el plazo de 10 días que se le concedió.
7º.- El 25 de abril de 2017 fue recabado el pertinente informe de la Dirección General del Servicio Jurídico del Estado que lo emitió el 5 de mayo de 2017 en el sentido de apreciar fundamento jurídico suficiente para la declaración de lesividad.
8º.- En fecha 9 de junio de 2017, el Consejo de Ministros acordó "declarar lesiva para el interés público la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 5 de septiembre de 2015, dictada por delegación del Sr. Ministro de Justicia (...) ya que el solicitante, D. Urbano, no ha acreditado la buena conducta cívica exigida por el artículo 22.4 del Código Civil (LA LEY 1/1889), y suspender su ejecución "".
SEGUNDO.- Remisión al correspondiente de la sentencia.
TERCERO.- Idem.
CUARTO.- Idem.
QUINTO.- En relación a este Hecho Quinto, y apreciando una desproporción entre la atención prestada (dos folios) a las alegaciones del recurrente respecto a las de la parte aquí recurrida, reducida a: "El Abogado del Estado se opuso al recurso, instando la confirmación de la sentencia recurrida", se elimina esta línea y media del Hecho Quinto, y se sustituye por el siguiente texto:
El Abogado del Estado, en su oposición al recurso, transcribe la sentencia de esta Sala de 10 de junio de 2015, rec. 2130/2013 (LA LEY 80398/2015), y reitera a lo largo de su escrito que la buena conducta cívica, necesaria para la concesión de la nacionalidad, debe exigirse tanto en el momento de la solicitud como durante la tramitación de la misma, y ha de tener en cuenta los hechos delictivos cometidos con anterioridad a la concesión de la nacionalidad, no las fechas de las sentencias penales impuestas, condenas que no fueron tenidas en cuenta a los efectos de la declaración de lesividad. Por todo ello solicita la confirmación de la sentencia de instancia, y "A estos efectos, debe considerarse irrelevante la referencia de la sentencia recurrida a la sentencia penal condenatoria por violencia de género pues lo cierto es que, como señalamos, la Administración prescindió de la misma a la hora de fundamentar la declaración de lesividad".
En cuanto a la duración del procedimiento administrativo afirma el Abogado de Estado: "es irrelevante la duración del procedimiento administrativo. El solicitante, una vez transcurrido un año desde que su solicitud tuvo entrada en la Dirección General de los Registros y del Notariado (el 16 de abril de 2013) pudo considerar desestimada su solicitud a efectos de acudir a la vía contencioso-administrativa y obtener en ella la concesión de la nacionalidad. Sin embargo, no lo hizo y prefirió esperar la resolución expresa del procedimiento por lo que debe estar al resultado de la misma".
"FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Para un adecuado enjuiciamiento del presente recurso, debemos en primer lugar, exponer el régimen normativo regulador de la concesión de la nacionalidad española.
La solicitud de concesión de la nacionalidad la presenta el hoy recurrente el 18 de abril de 2012, ante, y este dato puede tener su importancia, el Registro Civil de San Sebastián.
Se subraya la importancia de este dato, pues cuando se presenta la solicitud, se realiza ante el órgano competente y con arreglo al procedimiento establecido en el Decreto de 14 de noviembre de 1958 (LA LEY 119/1958) por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Registro Civil, Ley de 8 de julio de 1957. Artículos 220 a 224 de dicho Reglamento.
Hemos de reseñar aquí también que, en la referida solicitud, repetimos ante el Registro Civil de San Sebastián, el interesado, aunque afirma estar casado, no aportó la certificación de matrimonio. En cuanto al certificado de antecedentes penales que aportó, está expedido por el Reino de Marruecos, y limitado al período 3 de noviembre de 2011 al 3 de febrero de 2012. Y consta igualmente en el expediente informe desfavorable a la concesión, de fecha 14 de mayo de 2012, del Fiscal de San Sebastián, "por no constar certificado de la Policía Nacional donde conste su residencia continuada y legal durante los dos años previos ni ningún otro documento de igual valor que pueda acreditar lo antedicho".
En un escrito de la Dirección General de Policía de fecha 19 de octubre de 2016 al Director General de los Registros y del Notariado, se hace referencia a un informe anterior sobre el hoy recurrente de 19 de octubre de 2012, y se afirma: "Como ampliación a nuestro informe de referencia, del pasado 11-10-2012, sobre el ciudadano marroquí Urbano, ni 03-02-1993 en Hay Roudani Bendiban (Marruecos), con NIE NUM001, se participa que, según comunica la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de San Sebastián, además de los antecedentes que se indicaron, le constan las siguientes detenciones:
13-07-2013, Pol. Autónoma, Beasain, homicidio y sus formas, dilg 259.
22-06-2014, Pol. Autónoma, Beasain, lesiones, dilgs. 219.
12-02-2015, Pol. Autónoma, Tolosa, robo violencia/intimidación, dilgs.48.
08-03-2015, Pol. Autónoma, San Sebastian, tráfico drogas.
30-07-2015, CNP, Ceuta, quebrantamiento condena, dilgs. 9040.
03-03-2016, Pol. Autónoma, Bergara, atentado agentes autoridad,dilgs. 256.
14-10-2016, Pol. Autónoma, San Sebastian, robo fuerza cosas, dilgs. 4653.
13-02-2015, el Juzg. Prim. Ins. Instruc. 2 de Tolosa, en Dilg. Prev. 1742015, por robo con fuerza, dictó prohibición de salida/retirada de pasaporte, orden de alejamiento de Saturnino y prohibición de acudir al pub Sarri, de Ordizia, actualmente en vigor.
22-07-2016, el Juzg. Penal 4 de san Sebastián, en Ejc. Penal 1535-16 por violencia en ámbito familiar y lesiones, dictó orden de alejamiento de Ana María y privación tenencia de armas, actualmente en vigor.
Asimismo, le constan las siguientes condenas.
Sentencia Firme de fecha 07-10-2015, Ejc. 2065/2015, ejecutada por el Juzgado de lo Penal 5 de Donostia-San Sebastián, dimanante del Proc. Abrev. 634/2014 del Juzg. de Prim.lns. e Instr. 4 de Tolosa, condenado a la pena de dos años de prisión, por delito de lesiones.
Sentencia Firme de fecha 31-07-2015, Ejc. 434/2015, ejecutada por el Juzgado de lo Penal 1 de Ceuta, dimanante de Dilg.Urgentes Juicio Rápido 106/2015 del Juzg. Prim.lns. Instruc. 5 de Ceuta, condenado a la pena de cuatro meses de prisión, por delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar.
Sentencia Firme de fecha 26-09-2016, Causa 1108/2016, dictada por la Secc. 1 de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa de Donostia-San Sebastián, condenado a la pena de seis meses de prisión por delito de negativa a realizar las pruebas de detección de alcohol, drogas tóxicas, sustancias estupefacientes o psicotrópicas.
Sentencia Firme de fecha 05-04-2016, Causa 904/2015, dictada por el Juzgado de Prim. Ins. Instruc. 4 de Tolosa, condenado a la pena de multa de 4 euros /día (15 días), por delito de hurto".
(El informe de 19 de octubre de 2012 no aparece en el CD remitido, salvo error).
La tramitación de la solicitud de nacionalidad, primero en el Registro Civil y posteriormente en la Dirección General de los Registros y del Notariado puede tener su explicación en lo que seguidamente se expone.
SEGUNDO.- La Ley 20/2011, de 21 de julio (LA LEY 15320/2011) , en su artículo 25, establece las funciones de la DG de los Registros y del Notariado en el Registro Civil, conforme a lo expresado en su Exposición de Motivos, sobre la atribución del Registro Civil a "funcionarios públicos distintos de aquellos que integran el poder judicial".
Conforme a su Disposición Adicional Tercera, se publicará por Real Decreto el Reglamento en desarrollo de dicha Ley.
Y con arreglo a la Disposición Final Décima, la ley entrará en vigor a los tres años de su publicación en el BOE, que tuvo lugar el 27 de julio de 2011.
Consultada la página web del Ministerio de Justicia "Legislación sobre Nacionalidad y Estado Civil", se puede leer que dicha Ley "entrará en vigor el 30 de junio de 2018", salvo ciertas disposiciones que entrarán en vigor el 30 de junio de 2017.
Posteriormente por la nueva redacción de esta DF Décima, consecuencia de la Ley 5/2018, de 11 de junio (LA LEY 9487/2018), la ley entrará en vigor el 30 de junio de 2020. Su entrada en vigor nuevamente se determina el 30 de abril de 2021, tras la modificación de la DF Décima redactada conforme a la DF Quinta de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre (LA LEY 16761/2020), de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el asunto de la Administración de Justicia, procedente del RD-Ley 16/2020, de 28 de abril (LA LEY 5843/2020).
En la Ley 19/2015, de 13 de julio (LA LEY 11653/2015), de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil, la Disposición Final Séptima se establece: "1. El procedimiento para la concesión de la nacionalidad española por residencia se regirá por lo dispuesto en el Código Civil, por lo previsto en esta disposición y en el reglamento que la desarrolle. En este reglamento se incluirán las especialidades propias del procedimiento para el personal al servicio de las Fuerzas Armadas.
2. La tramitación del procedimiento tendrá carácter electrónico y su instrucción corresponderá a la Dirección General de los Registros y el Notariado. Todas las comunicaciones relativas a este procedimiento se efectuarán electrónicamente.
3. El cumplimiento de los requisitos exigidos por el Código Civil para la obtención de la nacionalidad española por residencia deberá acreditarse mediante los documentos y demás pruebas previstas en la ley y reglamentariamente. [...]".
El Reglamento por el que se regula el procedimiento para la adquisición de la nacionalidad española se aprueba por Real Decreto 1004/2015, de 6 de noviembre (LA LEY 16887/2015).
En la publicación en la web del Ministerio de Justicia reseñada, en el apartado Reglamento del Registro Civil (LA LEY 119/1958) y Modificaciones, aparece como Normativa Básica el Decreto de 14 de noviembre de 1958 (LA LEY 119/1958), por el que se aprueba el Reglamento de la Ley del Registro Civil, y entre la Normativa sobre Modificaciones del Reglamento del Registro Civil (LA LEY 119/1958) no aparece ninguna modificación posterior a la Ley 20/2011 (LA LEY 15320/2011).
Lo expuesto es, someramente reseñado, la realidad acerca de la modificación del Registro Civil por la Ley 20/2011 (LA LEY 15320/2011), y que tal vez pueda explicar algunas de las incidencias en la tramitación administrativa del presente procedimiento.
Pero no corresponde a esta Sala en este recurso el análisis de lo ocurrido y situación del Registro Civil a cargo de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sino ceñirse al tema objeto del recurso: La declaración de lesividad y el recurso contencioso basado en la misma, interpuesto por la Administración del Estado, y resuelto estimatoriamente por la Audiencia Nacional en la sentencia que impugna en casación el recurrente.
TERCERO.- En relación al llamado recurso de lesividad, debemos citar el art. 107 Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015), que establece: "1. Las Administraciones Públicas podrán impugnar ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo los actos favorables para los interesados que sean anulables conforme a lo dispuesto en el artículo 48, previa su declaración de lesividad para el interés público.2. La declaración de lesividad no podrá adoptarse una vez transcurridos cuatro años desde que se dictó el acto administrativo y exigirá la previa audiencia de cuantos aparezcan como interesados en el mismo, en los términos establecidos por el artículo 82.Sin perjuicio de su examen como presupuesto procesal de admisibilidad de la acción en el proceso judicial correspondiente, la declaración de lesividad no será susceptible de recurso, si bien podrá notificarse a los interesados a los meros efectos informativos. 3. Transcurrido el plazo de seis meses desde la iniciación del procedimiento sin que se hubiera declarado la lesividad, se producirá la caducidad del mismo.4. Si el acto proviniera de la Administración General del Estado o de las Comunidades Autónomas, la declaración de lesividad se adoptará por el órgano de cada Administración competente en la materia.5. Si el acto proviniera de las entidades que integran la Administración Local, la declaración de lesividad se adoptará por el Pleno de la Corporación o, en defecto de éste, por el órgano colegiado superior de la entidad".
Y el artículo 43 LJCA (LA LEY 2689/1998) establece: "Cuando la propia Administración autora de algún acto pretenda demandar su anulación ante la Jurisdicción Contencioso-administrativa deberá, previamente, declararlo lesivo para el interés público".
Como expresa la mejor y tradicional doctrina, esta institución procesal de la lesividad tiene "un único paralelo posible que es el del proceso penal: El papel del proceso penal se expresa en el principio " nulla poena sine iuditio", y la posición del recurso de lesividad se debe expresar entonces como "nulla revocatio sine iuditio". Se llega así al extremo más alto de la judicialización en materia administrativa".
El recurso de lesividad enjuiciado por la sentencia de la Audiencia Nacional aquí impugnada cumple los presupuestos procedimentales exigidos al mismo: Incoación el 27 de enero de 2017 del procedimiento de declaración de lesividad por el Director General de los Registros y del Notariado del procedimiento de declaración de lesividad para el interés público de la Resolución de 5 de septiembre de 2015. Notificación al interesado el 30 de marzo de 2017 para alegaciones, que no formuló. Petición de informe por dicha Dirección General al Servicio Jurídico del Estado, ( art. 1.3.d de su Reglamento, aprobado por Real Decreto 997/2003, de 25 de julio (LA LEY 1338/2003)), con pronunciamiento expreso sobre la procedencia de acordar o no la suspensión de la ejecución del acto ( art. 108 Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015)). El 5 de mayo de 2017 se emitió informe por la Abogacía General del Estado, apreciando fundamento jurídico suficiente para la declaración de lesividad de la concesión de nacionalidad de 5 de septiembre de 2015 por incurrir en infracción del art. 22.4 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y acordar su suspensión. Dicho informe razona in extenso y con cita de jurisprudencia de esta Sala (sentencia de 17 de marzo de 2009, RJ 2009/2491), y del 29 de octubre de 2010 (RJ 2010/7755, así como la sentencia de la Audiencia Nacional de 20 de diciembre de 2013, sobre la procedencia de la declaración de lesividad en el concreto caso, así como de la suspensión de la ejecución del acto de la concesión, en base a la comisión de hechos delictivos antes de la concesión. "Sexto.- La Dirección General de los Registros y del Notariado solicitó informe al Registro Central de Penados, y con fecha 27 de octubre de 2016 se comunica que el interesado ha sido condenado en sentencia de 7 de octubre de 2015 del Juzgado de lo Penal n o 5 de San Sebastián por un delito de lesiones a dos años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, por hechos cometidos el 21 de junio de 2014; y en sentencia de 31 de julio de 2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción no 5 de Ceuta por un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar a cuatro meses de responsabilidad personal subsidiaria-prisión, por hechos cometidos el 30 de julio de 2015. Es decir, que la comisión de ambos delitos se produjo con anterioridad a la concesión de la nacionalidad española.
A mayor abundamiento, Urbano fue condenado en sentencia de 5 de abril de 2016 del Juzgado de la Instancia e Instrucción n o 4 de Tolosa por un delito de hurto, por hechos cometidos el 7 de octubre de 2015; e sentencia de 26 de septiembre de 2016 de la Sección n o 1 de la Audiencia Provincial de San Sebastián por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, sustancias estupefacientes o psicotrópicas, y por un delito de negativa a realizar dichas pruebas, por unos hechos ocurridos el 21 de febrero de 2016; y en sentencia de 22 de julio de 2016 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer no 1 de Sa Sebastián por un delito de violencia en el ámbito familiar y amenazas y por un delito de coacciones, por hechos cometidos el 20 y 21 de julio de 2016.
Quinto.- A la vista de estas condenas recaídas en sentencias de 7 de octubre y 31 de julio de 2015, por hechos cometidos anteriormente a la concesión de la nacionalidad del interesado, se considera que la misma es lesiva para los intereses públicos, puesto que la acreditación de la buena conducta cívica es uno de los requisitos para la obtención de la nacionalidad española exigido por el artículo 22.4 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y el interesado, evidentemente, no la ha acreditado"".
Y a propuesta del Ministro de Justicia, el Consejo de Ministros acordó en su reunión del 9 de junio de 2017: "declarar lesiva para el interés público la Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado, de 5 de septiembre de 2015, dictada por delegación del Sr. Ministro de Justicia (Orden JUS/696/2015, de 16 de abril (LA LEY 6405/2015)), ya que el solicitante, Urbano no ha acreditado la buena conducta cívica exigida por el artículo 22.4 del Código Civil (LA LEY 1/1889), y suspender su ejecución".
Presentado el correspondiente recurso de lesividad ante la Audiencia Nacional (rec. 655/2017 (LA LEY 70704/2018)), el mismo fue admitido, notificado al hoy recurrente en el centro penitenciario de Álava que no se personó en el proceso, y resuelto estimatoriamente por la sentencia de 27 de febrero de 2019 aquí impugnada.
CUARTO.- A la vista de lo hasta ahora expuesto, y cumplidas las exigencias formales el recurso de lesividad, debe centrarse esta Sala en el examen de lo dispuesto en el art. 22.4 Código Civil (LA LEY 1/1889), conforme a lo expresado por el Auto de la Sección Primera de 10 de diciembre de 2019, antes transcrito.
El artículo 22.4 del Código Civil (LA LEY 1/1889) determina: "El interesado deberá justificar, en el expediente regulado por la legislación del Registro Civil, buena conducta cívica y suficiente grado de integración en la sociedad española".
Es evidente y no puede discutirse que este requisito de "buena conducta cívica" se exige "para la concesión de la nacionalidad [...]", no al tiempo de presentarse la solicitud, pues si así fuere considerado, sería irracional todas las exigencias del procedimiento administrativo.
El tema se centra en el concepto de la justificación de "buena conducta cívica".
Sobre este tema, la exigencia de "buena conducta cívica", existe jurisprudencia reiterada de esta misma Sección y Sala.
Así, en nuestra sentencia de 14 de enero de 2011, rec. 4556/2007 (LA LEY 69/2011), dijimos en el FD Quinto: "En efecto, habiendo solicitado el ahora recurrente la nacionalidad española en noviembre de 2002, y estando dicha solicitud en trámite, cometió con fecha 19 de mayo de 2003 unos hechos por los que posteriormente fue condenado como autor de un delito de amenazas y una falta de lesiones. Interesa resaltar que en esta sentencia penal (incorporada al expediente administrativo) se contiene la siguiente declaración de hechos probados:
"SE DECLARA PROBADO Que sobre las 20:00 horas del día 19 de mayo de 2003 como el encargado del establecimiento denominado "[...]", situado en la Gran Vía Marqués del Turia, 46 bajo de esta ciudad se percatara de que en el interior de los aseos de señoras y colgado de los mandos de la ducha, había un bolso de señora, ordenó a una de las empleadas que lo recogiera y esta lo cogió y guardó en el almacén a la espera que apareciera la propietaria. Unos 15 minutos después aparecieron el Acusado [...], de 31 años de edad y sin antecedentes penales, junto con una mujer, preguntando por el bolso, el cual les fue mostrado, insistiendo el encargado en que lo abriera para comprobar que no faltaba nada, accediendo a ello y manifestando que estaba todo correcto, marchándose seguidamente del local, y regresando al momento reclamando la cantidad de 600 euros que según el acusado faltaba del interior del bolso, interesando si existía algún seguro en el local que cubriera ese importe, a lo cual el encargado le contestó que se informaría sobre el tema. Transcurridos 10 minutos volvieron al local, cifrando esta vez la cuantía en 800 ó 900 euros, exigiendo su rápida entrega. Posteriormente sobre las 22 horas, cuando el encargado del establecimiento fue a su casa pues había olvidado las llaves del local e iba a recogerlas para cerrar, el acusado les siguió montado en un vehículo y al llegar al establecimiento bajó del turismo y le dijo al encargado en tono amenazador "quiero mi dinero mañana, lo quiero, soy colombiano y me paso por las pelotas que denuncies, te mando a mi gente y te parten la cara o te pegan un tiro, me gasto hasta el último dinero en juicios" y sacando una navaja le hizo varios cortes en las ropas y le produjo heridas en un dedo que solo precisaron de una asistencia. Ante tal situación, se interpuso denuncia en Comisaría y en presencia del Agente número 69.767 se realizó por la víctima varias llamadas al Acusado por teléfono móvil en las cuales este último le subía la cantidad y le amenaza de muerte, ofreciéndole Alvaro en la última conversación la mitad del dinero reclamado, unos 300 euros, y una cita en el local para su entrega.
Sobre las 22:30 horas del día siguiente, 20 de mayo, el acusado [...] acompañado de los también inculpados [...], de 30 años de edad, ambos sin antecedentes penales, se dirigieron montados en un vehículo al establecimiento citado, llevando en su interior dos patas de cabra, siendo detenidos por agentes de la autoridad que habían montado un servicio de vigilancia".
Siendo estos unos hechos tan cercanos a la solicitud de nacionalidad, entendemos que los mismos se alzan como un obstáculo insalvable para apreciar la buena conducta cívica exigida como requisito imprescindible para la adquisición de la nacionalidad española por residencia. De forma que, al valorarlos en este sentido, acertaron primero la Administración y luego la Sala de instancia al basarse en ellos para rechazar la pretensión del ahora recurrente".
Y en la sentencia de 12 de septiembre de 2011, rec. 1500/2009 (LA LEY 172810/2011), en su FD Tercero afirma: "Ciñéndonos a lo que es la cuestión realmente controvertida, que es la específica valoración de la buena conducta cívica de la ahora recurrente, hemos de insistir en que según doctrina jurisprudencial constante, el hecho de haber sido penalmente condenado no es, por sí solo, suficiente para tener por no acreditada la buena conducta cívica, de la misma manera que el hecho de carecer de antecedentes penales tampoco basta para tener dicho requisito por probado. Las actuaciones penales, con o sin condena, que hayan podido seguirse contra quien solicita la nacionalidad española por residencia son datos a tener en cuenta, junto con otros que puedan resultar relevantes, para valorar la actitud del solicitante desde el punto de vista del civismo. Por eso, la existencia o inexistencia de antecedentes penales no es decisiva: es posible que, aun habiendo sido ya cancelados los antecedentes penales, un hecho ilícito sea tan elocuente acerca de la falta de civismo del solicitante que pueda ser utilizado para tener por no satisfecho el requisito del art. 22.4 CC (LA LEY 1/1889); y, viceversa, cabe que determinados antecedentes penales todavía no cancelados resulten, habida cuenta de su significado, insuficientes para formular un juicio negativo sobre el civismo del solicitante. Así pues, ha de estarse a una valoración racional y ponderada de todos los antecedentes, referencias y circunstancias que jalonan la vida en sociedad del solicitante, y mediante el análisis de su concreta peripecia vital, determinar si reúne la cualidad de buena conducta cívica legalmente impuesta. En este sentido, la carga de acreditar la buena conducta cívica pesa inicialmente sobre el solicitante, quien habrá de aportar los datos, documentos y demás medios de prueba que permitan apreciar que su conducta ciudadana corresponde al estándar de conducta propio de un ciudadano medio.
Pues bien, en este caso se consideran acertadas las razones que da la Sala de instancia para explicar la toma en consideración del antecedente desfavorable que pesa sobre la ahora recurrente, pues aun no habiendo sido condenada, puede entenderse acreditado que aquella se vio involucrada en hechos coetáneos a la tramitación de su expediente de nacionalidad, con trascendencia penal y relativos o concernientes al tráfico de drogas, por más que finalmente no fuera condenada en aplicación del tratamiento rehabilitador que contempla para los menores delincuentes la legislación penal del menor. Este dato negativo tiene suficiente trascendencia como para no prescindir de él a la hora de apreciar la concurrencia del requisito de la buena conducta cívica, y no puede considerarse contrarrestado por los demás datos que la recurrente esgrime.
El hecho de que esa conducta tuviera lugar después de haber solicitado la nacionalidad, y mientras se tramitaba su expediente, no impedía tomarla en consideración a la hora de dictar la resolución denegatoria de la nacionalidad, pues partiendo de la base de que la contemplación de la trayectoria vital del solicitante debe realizarse desde una perspectiva integral, no cabe fraccionar la continuidad de esa trayectoria vital de forma que la conducta desplegada a partir de la solicitud de nacionalidad y durante el curso de la tramitación del expediente deba tenerse por inexistente o irrelevante (en este sentido, STS de 14 de enero de 2011, RC 4556/2007 (LA LEY 69/2011)), siendo, pues, plenamente legítimo denegar la nacionalidad si el solicitante despliega en ese ínterin un comportamiento incompatible con la tan citada buena conducta cívica".
Y en un supuesto de recurso de lesividad para el interés público contra una concesión de nacionalidad, la Audiencia Nacional, en sentencia del 30 de diciembre de 2014, rec. 710/2013 (LA LEY 186044/2014), razona así en sus FD Tercero y Cuarto, con cita aún más extensa de sentencias de esta Sala que las antes reseñadas: "TERCERO : La cuestión que se suscita en el presente recurso es, exclusivamente, por tanto la relativa al requisito de la exigencia de la acreditación de la buena conducta cívica, previsto en el artículo 22.4 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , como requisito necesario para la obtención de la nacionalidad española; por tanto, en supuesto como el de autos, se parte de la concurrencia del requisito de la residencia legal en España durante el período de tiempo exigido, así como del cumplimiento del requisito de la existencia de un suficiente grado de integración del solicitante en el país. El concepto jurídico de "buena conducta cívica" es un concepto jurídico indeterminado que precisa de la concreción adecuada a las circunstancias concurrentes en cada caso correspondiendo a esta Sala revisar desde una perspectiva de legalidad si el mismo ha sido perfilado y concretado mediante su particularización fáctica de forma razonable por la Administración.
Por lo que se refiere a la valoración de la buena conducta cívica como presupuesto para el reconocimiento de la nacionalidad española, el Tribunal Supremo ha señalado que la residencia en España, la integración familiar o la ocupación laboral pueden resultar indicativas de la integración social, que es otro requisito exigido por el artículo 22.4 del Código Civil (LA LEY 1/1889) pero no de buena conducta cívica ( SSTS de 5 de diciembre de 2011, recurso 2169/2010 (LA LEY 241532/2011) y 19 de diciembre de 2011 recurso 3144/2010 (LA LEY 247123/2011) ) y que la "buena conducta cívica" constituye un requisito adicional sobre la mera observancia de una conducta de no trasgresión de las normas penales o administrativas sancionadoras, impuesto por el ordenamiento jurídico en razón del carácter excepcional que supone el reconocimiento de la nacionalidad por residencia y, por ende envuelve aspectos que trascienden los de orden penal y ha de ser valorada atendiendo a la conducta del solicitante durante un largo periodo de tiempo de permanencia en España. ( STS de 17 de octubre de 2011, recurso 4969/2009 (LA LEY 194806/2011) ).En cuanto a la carga de la prueba, no es la Administración quien debe destruir una pretendida presunción de buena conducta cívica de que disfrutarían, en principio, todas las personas, sino que es el solicitante quien ha de acreditar positivamente su buena conducta cívica. Ello se desprende inequívocamente del tenor literal del artículo 22 del Código Civil (LA LEY 1/1889) que dispone que "el interesado deberá justificar en el expediente regulado por la legislación del Registro Civil, buena conducta cívica y suficiente grado de integración en la sociedad española.
CUARTO: En este caso el demandado que adquirió la nacionalidad española por resolución de la DGRN de 20 de abril de 2009 aquí impugnada por el Ministerio de Justicia, fue condenado el 21 de marzo de 2012 por sentencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia nacional por la comisión de tres delitos falsificación de tarjetas de crédito y cheques de viaje a la pena de 2 años de prisión y de asociación ilícita a la pena de 6 meses y un delito de falsificación a la pena de 3 meses de prisión y accesorias, constando como hechos probados que el recurrente en unión con otras personas constituían al menos desde noviembre de 2008 y hasta el mes de abril de 2009, en que todos ellos fueron detenidos, una organización dedicada a la clonación de tarjetas bancarias. Se trata de hechos posteriores a la solicitud de nacionalidad española (19 de mayo de 2006) y anteriores a la resolución de concesión (20 de abril de 2009) y como señalan las
sentencias del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2011 (LA LEY 172810/2011) (recurso 1500/2011 ) y
de 14 de enero de 2011, (recurso 4556/2007 (LA LEY 69/2011)
) no cabe fraccionar la continuidad de esa trayectoria vital de forma que la conducta desplegada a partir de la solicitud de nacionalidad y durante el curso de la tramitación del expediente deba tenerse por inexistente o irrelevante, siendo, pues, plenamente legítimo denegar la nacionalidad si el solicitante despliega en ese ínterin un comportamiento incompatible con la tan citada buena conducta cívica.
Dicha resolución por tanto al apreciar la concurrencia del requisito de la observancia de la buena conducta cívica, infringe el artículo 22.4. del Código Civil (LA LEY 1/1889) y la jurisprudencia que lo interpreta, que impide apreciar la existencia de buena conducta por la comisión durante la tramitación del expediente de un grave delito que provoca un especial rechazo en la sociedad española. Por tanto constando la declaración de lesividad adoptada por el Consejo de Ministros de 12 de abril de 2013 y la autorización de la Abogacía General del Estado para interponer el recurso contencioso-administrativo y acreditado que la resolución de concesión infringe el artículo 22.4 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , no habiendo comparecido el demandado en este recurso contencioso-administrativo procede estimar el recurso de lesividad interpuesto por el Abogado del Estado".
Y en la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2015, rec. 2130/2013 (LA LEY 80398/2015), en línea con la reiterada jurisprudencia expuesta, se afirma en su FD Cuarto, analizando los hechos de un recurso de lesividad. "Es cierto, como hemos señalado anteriormente, que el proceso de adquisición de la nacionalidad no se culmina y, por tanto no se adquiere la condición de nacional español, hasta que se cumplen los requisitos previstos en el art. 23 del Código Civil (LA LEY 1/1889), pero esta exigencia está prevista, como requisito de validez y eficacia de la previa concesión administrativa, al cumplimiento de unos requisitos y exigencias tasados y reglados (prestar juramento o promesa de fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución y las leyes, renuncia a la nacionalidad anterior cuando sea necesario y tras su inscripción en el Registro Civil) y no a cualquier otro, por lo que no es posible en esta fase volver a revisar los requisitos previamente analizados (entre ellos la concurrencia de buena conducta cívica) que ya fue valorada al tiempo de dictarse la resolución administrativa concediendo la nacionalidad española.
De modo que, si la resolución administrativa cuya nulidad se pretende lleva fecha de 18 de enero de 2008 y los hechos delictivos que se consideran probados en la sentencia penal se cometieron en fecha que no es posible determinar, pero próximas a los meses de Febrero a Junio de 2008, lo único acreditado penalmente es que dicha conducta delictiva se desplegó después de la resolución administrativa concediendo la nacionalidad española, por lo que dicha conducta no pudo ser valorada al tiempo de dictarse la resolución administrativa concediendo la nacionalidad española y, consecuentemente, ninguna infracción del ordenamiento jurídico es imputable a la misma en el momento de ser dictada".
QUINTO.- Por lo expuesto, y en respuesta a la cuestión de interés casacional planteada, la respuesta es:
Es conforme a derecho declarar lesivo para el interés público, por infracción del ordenamiento jurídico, y por tanto, anular y dejar sin efecto la concesión de la nacionalidad española por residencia, si el solicitante cometiese hechos delictivos con anterioridad al acto administrativo que le concedió la nacionalidad, revelando así un comportamiento incompatible con el requisito de buena conducta cívica. Si los hechos delictivos se cometiesen con posterioridad a la concesión de la nacionalidad, no son valorables a los efectos de precisar la buena conducta cívica del interesado a quien ya se le había concedido la nacionalidad.
Para evitar cualquier duda, se aclara que la comisión de hechos delictivos no quiere decir hechos delictivos penados, pues la buena conducta cívica se aprecia, según constante y reiterada jurisprudencia, en el comportamiento del interesado antes de la concesión incurriendo en hechos delictivos, no en la existencia de condena penal.
SEXTO.- En este caso concreto, los hechos delictivos cometidos por el hoy recurrente con anterioridad a la Resolución de concesión de la nacionalidad española, y que han sido objeto de la declaración de lesividad acordada por el Consejo de Ministros por infracción del ordenamiento jurídico, y que confirmó la sentencia de la Audiencia Nacional impugnada estimando el recurso de lesividad interpuesto por el Abogado del Estado y anulando y dejando sin efecto dicha concesión de la nacionalidad, son los siguientes:
1.- "Sobre las 12,50 horas del día 21 de junio de 2014, el acusado Urbano, mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000 de 1993, en Marruecos, con NIE NUM001 y sin antecedentes penales y con residencia legal en España, entró en el Bar Lirain sito en la C/ Etxezarreta de la localidad de Ordizia y con ánimo de atentar contra la persona de [...] le ha clavado una navaja causándole dos heridas, una en el muslo derecho y otra en la sién izquierda.
Como consecuencia de la agresión [...], necesitó cura y desinfección y punto de sutura en la pierna derecha y herida de unos cinco centímetros en sién izquierda, y un total de 7 días de curación no impeditivos, ocasionándole secuelas consistentes en cicatriz residual en sien izquierda de 3 cms y en cara externa del tercio inferior de muslo derecho de 0,5 cm. de diámetro de carácter ligero".
Por sentencia del Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia San Sebastián de 7 de octubre de 2015, fue condenado por estos hechos D. Urbano como autor de un delito de lesiones, ( Art. 148.1CP), a la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a indemnizar a la víctima por las lesiones en la cantidad de 210 euros y 800 euros por la secuela.
Y 2.- "Sobre las 13`45 horas del día 30 de julio de 2015 el acusado fue interceptado en el filtro de vehículos de acceso a la ciudad de Ceuta. Examinado el pasaporte del acusado, se puede observar como al mismo le consta un sello de entrada en Marruecos el 17 de julio de 2015, y un sello de salida con fecha 30 de julio de 2015".
(En las Diligencias Previas 174/2015, por robo con fuerza, el juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Tolosa, dictó prohibición al hoy recurrente de salida/retirada de pasaporte, orden de alejamiento de Saturnino [...] y prohibición de acudir al pub [...] de Ordizia, prohibiciones en vigor el 19 de octubre de 2016).
Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Ceuta, en las Diligencias Urgentes 106/2015, se dictó sentencia de conformidad al día siguiente, 31 de julio de 2015, condenando a Urbano, por un delito de quebrantamiento del art. 468.1 CP (LA LEY 3996/1995), a la pena de 8 meses de multa con una cuota diaria de 3 euros y aplicación de lo dispuesto en el art. 53 CP. (LA LEY 3996/1995)
Estos son los dos hechos delictivos que, anteriores a la Resolución de 5 de septiembre de 2015 de concesión de la nacionalidad, motivaron la declaración de lesividad para el interés público de dicho acto administrativo. Y el posterior recurso de lesividad, (hecho tercero, 1 y 2, del recurso del Abogado del Estado ante la Audiencia Nacional).
Las otras incidencias penales que figuran en el expediente administrativo, no fueron objeto de la declaración y posterior recurso de lesividad, por lo que son ajenas a la misma.
En el Acuerdo del Consejo de Ministros de declaración de lesividad de fecha 9 de junio de 2017, se expresa en "negrita" que los hechos delictivos fueron "cometidos el 21 de junio de 2014 y el 30 de julio de 2015, respectivamente, esto es con anterioridad a la concesión de la nacionalidad española".
El comportamiento de D. Urbano, nacido en Marruecos el NUM002 de 1993, y residente en España desde el 10 de agosto de 2006 en que se declaró en desamparo provisional y tutela, que cesó por alcanzar los 18 años, mayoría de edad, en 21 de marzo de 2011, es incompatible con la buena conducta cívica que deben justificar los solicitantes de la nacionalidad española para obtener su concesión. A esta conclusión llegó la sentencia de la Audiencia Nacional impugnada, y coincide esta Sala. La nacionalidad española es algo serio e importante, muy serio y muy importante, y si es concedida con infracción del ordenamiento jurídico, por aplicación del art. 22.4 Código Civil (LA LEY 1/1889), procede en "iudicio" la "revocatio" de dicho acto administrativo.
SÉPTIMO.- Conforme al art. 93.4 LJCA (LA LEY 2689/1998), no se hace imposición de costas y se confirma la no imposición de costas en la instancia "de conformidad con el art. 139.1 LJCA (LA LEY 2689/1998), al no haberse personado la parte demandada".
FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
PRIMERO.- Se contesta a la cuestión de interés casacional planteada, en los términos del FD Quinto.
SEGUNDO.- Se desestima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Urbano frente a la sentencia de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 27 de febrero de 2019, en el procedimiento ordinario 655/2017 (LA LEY 24220/2019), que se confirma, y en consecuencia se estima el recurso interpuesto por la Abogacía del Estado, en nombre y representación del Ministerio de Justicia, en recurso de lesividad contra la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, dictada por delegación del Ministro de Justicia, de fecha 5 de septiembre de 2015, por la que se concedió la nacionalidad española por residencia a D. Urbano, la cual queda anulada por no ser la misma conforme a derecho al incurrir en infracción del ordenamiento jurídico.
Sin imposición de costas.
Reiterando mi respeto a la mayoría, concluyo así mi voto particular discrepante con el contenido de la sentencia recaída en el recurso 4708/2019.
D. Francisco Javier Borrego Borrego
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Inés Huerta Garicano, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.