PRIMERO.
Las sentencias del Juzgado y de la Sala.
A).- La sentencia del Juzgado desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Luis Miguel contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Cantabria, de 17 de agosto de 2.017, por la que se acuerda su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada durante cinco años, en aplicación del art. 57.2 de la LO 4/2000, de 11 de enero (LA LEY 126/2000), sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX (LA LEY 126/2000)), y la extinción de la autorización de residencia de larga duración.
La resolución que acuerda la expulsión se sustenta en el hecho de haber sido condenado el recurrente por sentencia de 29 de septiembre de 2016, del Juzgado de lo Penal nº 6 de Santander como autor responsable de un delito de violencia de género en su modalidad de maltrato físico del art. 153.1 (LA LEY 3996/1995) y 3 CP, en concurso medial con un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 CP (LA LEY 3996/1995), con la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP (LA LEY 3996/1995), a la pena de un año y diez meses de prisión, prohibición de aproximación y comunicación con la víctima durante 3 años, y prohibición de tenencia y porte de armas durante cinco años.
El Juzgado, tras reflejar el contenido del art. 57.5 LOEX (LA LEY 126/2000) y del art. 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003 (LA LEY 11169/2003), relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (Directiva 2003/109/CE (LA LEY 11169/2003)), se refiere al concepto de "amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública" como requisito para que proceda la expulsión de un residente de larga duración conforme a la citada Directiva y a su interpretación por el TJUE recogida en diversos pronunciamientos de los Tribunales Superiores de Justicia, y concluye que "la sentencia condenatoria evidencia una conducta que supone una amenaza para la seguridad pública", y descarta que esta conclusión se vea enervada por las circunstancias personales y familiares del interesado.
B).- Recurrida esta sentencia en apelación por el interesado, la Sala territorial dicta sentencia en la que rechaza que concurra la causa de expulsión prevista en el art. 57.2 LOEX (LA LEY 126/2000) por los siguientes argumentos:
"La referencia a la pena que hace el precepto hay que entender que lo es a la pena en abstracto, es decir, a la pena dispuesta en la ley penal para el delito de que se trate (pena típica, se puede decir) y no a la que, tras la individualización y graduación correspondiente, se haya impuesto en el caso concreto, atendiendo a sus circunstancias. Pero, según precisa el TS en su sentencia 893/2018 (LA LEY 56704/2018), hay que tener en cuenta todo el tramo de pena que establezca el precepto de la ley penal correspondiente, de tal manera que para que concurra el presupuesto de la medida de expulsión la Prisión superior a un año debe establecerse en todo ese tramo, desde su límite mínimo hasta el máximo.
La pena típica de cada uno de los dos delitos que la sentencia penal declara cometidos, en concurso medial, por el demandante es de seis meses a un año; pena que queda fuera del ámbito del art. 51.2 de la LO 4/2000 (LA LEY 126/2000). Y el que se haya condenado al demandante por los dos delitos en concurso medial, no permite, al entender de la Sala, considerar realizado el presupuesto de la medida de expulsión que dicho precepto establece.
En el Código penal ... se encuentra el art. 77.2, según el cual, en los casos de concurso medial de delitos, "se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado. ".
Se trata de una regla de aplicación de las penas, que atiende al hecho de que se incurra en un delito como medio para cometer otro, y establece un mecanismo que busca llegar a una pena menor que la que correspondería si se penaran los dos delitos por separado, en concurso real. Es una regla que dirige la determinación de la pena en el caso concreto, en atención a una circunstancia que el legislador penal ha considerado debe matizar a la baja la respuesta punitiva.
Tal caracterización, por un lado, impide que, a la hora de aplicar el art. 57.2 de la LO 4/2000 (LA LEY 126/2000), se tenga en cuenta la pena impuesta en el caso concreto aplicando el art. 71.2 del CP. (LA LEY 3996/1995) Y, por otro lado, descarta que se pueda encontrar en dicho precepto penal una pena abstracta distinta de las establecidas en los preceptos tipificadores de los delitos considerados.
En consecuencia, en caso de concurso medial de delitos, a la hora de la aplicación del art. 57.2 de la LO 4/2000 (LA LEY 126/2000), hay que estar a la pena fijada por 1a ley al delito más grave de los que entren en concurso (lo mismo cabe concluir respecto de los casos de concurso ideal o delito continuado). Y, por lo tanto, en el caso que examinamos, no concurre el supuesto previsto en dicho precepto de la LO 4/2000 (LA LEY 126/2000), por lo que no cabe adoptar la medida de expulsión en su virtud."
A continuación, la sentencia de la Sala de instancia, "a mayor abundamiento", pondera también las circunstancias a las que se hace referencia en el art. 57.5 LOEX (LA LEY 126/2000) y en el art. 12 de la Directiva 2003/109/CE (LA LEY 11169/2003), y, a diferencia de lo sostenido por el Juzgado, considera improcedente la expulsión por considerarla desproporcionada.
TERCERO.
El escrito de interposición.
Sus razonamientos son en suma los siguientes:
A).- La sentencia recurrida, en aplicación de la doctrina sentada en la STS de 31 de mayo de 2018, rec. 1321/2017 (LA LEY 56704/2018), parte de la pena abstracta que corresponde a los dos delitos por los que ha sido condenado el interesado y, como ambas son privativas de libertad inferior a un año, considera que no se da el supuesto del art. 57.2 LOEX (LA LEY 126/2000), sin tener en cuenta que en este caso se apreció un concurso medial cuya penalidad se contiene en el art. 77.3 CP. (LA LEY 3996/1995) Por ello, la expulsión acordada respeta la doctrina del Tribunal Supremo ya que la pena abstracta máxima, en los casos de concurso medial, se ve elevada en un grado superior, y por ello la pena a imponer nunca será inferior a un año, con independencia de la individualización que posteriormente se lleve a cabo atendiendo las circunstancias del caso.
"El Código Penal ha optado por diseñar un sistema para determinar la pena aplicable al concurso medial que pivota en torno a una pena híbrida que se forma con las penas de las infracciones concurrentes, con unos límites cuantitativos comprendidos entre un mínimo (la prevista para el delito más grave, umbral que habrá de ser excedido en la concreción final) y un máximo (la suma de las penas concretas que se hubieran impuesto a los delitos de haberse castigado por separado, límite que no podrá ser sobrepasado). Una vez establecido el mínimo y el máximo, este marco cuantitativo constituirá una nueva pena, a la que habrán de aplicarse los criterios del art. 66, como mecanismo final de individualización a fin de abarcar el desvalor total del complejo concursal."
Es evidente que la conducta punible representa un desvalor superior al que representaría la comisión aislada de uno solo de los delitos en concurso por lo que el tratamiento a efectos de la expulsión del extranjero no debe ser igual. Y en este caso la pena abstracta adaptada a las peculiaridades del concurso medial en su límite abstracto mínimo sería de un año y un día.
B).- También considera que la expulsión es proporcionada desde la perspectiva de las circunstancias que deben valorarse para la expulsión de los residentes de larga duración al amparo del art. 57.5 LOEX (LA LEY 126/2000) y del art. 12 de la Directiva 2003/109/CE (LA LEY 11169/2003).
QUINTO.
Desestimación del recurso de casación.
Esta Sala se ha pronunciado ya (sentencias de esta misma Sección Quinta de 31 de mayo de 2018, rec. 1321/2017 (LA LEY 56704/2018), 11 de junio de 2018, rec. 1202/2017 (LA LEY 77701/2018), 3 de julio de 2018, rec. 1214/2017 (LA LEY 86281/2018), y 22 de noviembre de 2018, rec. nº 3058/2017 (LA LEY 176918/2018)), sobre la interpretación que haya de darse al art. 57.2 LOEX (LA LEY 126/2000) que contempla como causa de expulsión la condena por un "delito [doloso] sancionado con pena privativa de libertad superior a un año", entendiendo que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, si bien, sólo en aquellos supuestos en los que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal sea "una pena privativa de libertad superior a un año", esto es, excluyendo aquellos delitos en los que, con independencia del máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.
En cambio,
no nos hemos pronunciado aún sobre la interpretación del citado precepto en supuestos como el de autos en los que el extranjero ha sido condenado en concurso medial de delitos, supuesto al que es aplicable lo establecido en el art. 77.3 del Código Penal (LA LEY 3996/1995). Por ello, la cuestión que nos plantea el auto de admisión, única en la que se ha apreciado la existencia de interés casacional objetivo al amparo del art. 88.3.a) LJCA (LA LEY 2689/1998), y única, por tanto, sobre la que debemos pronunciarnos, es la de cómo debe interpretarse el citado art. 57.2 LOEX (LA LEY 126/2000), y concretamente su inciso "delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año", en el supuesto de que el extranjero, como aquí ha ocurrido, haya sido penado en concurso medial de delitos.
El problema se plantea porque en nuestro caso, aunque la concreta pena impuesta ha sido de 1 año y 10 meses, los dos delitos por los que ha sido condenado el interesado en relación de concurso medial (delito de violencia de género en su modalidad de maltrato físico del art. 153.1 (LA LEY 3996/1995) y 3 CP, en concurso medial con un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 CP (LA LEY 3996/1995)) tienen ambos respectivamente asignada una pena abstracta de 6 meses a 1 año ( art. 153.1 y art. 468.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)), y, por tanto, en una primera aproximación, ninguno de estos delitos permitiría, aisladamente considerados, la aplicación del art. 57.2 LOEX (LA LEY 126/2000).
Se trata entonces de analizar si a través del mecanismo de punición del concurso medial establecido en el art. 77.3 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) es posible llegar a otra conclusión. La actual redacción de este precepto es fruto de la reforma llevada cabo en el Código Penal por la LO 1/2015, de 30 de marzo (LA LEY 4993/2015), aplicable, en principio, al caso de autos ya que entró en vigor el día 1 de julio de 2015 ( disposición final octava de dicha Ley Orgánica), y, según se refleja en la sentencia condenatoria que obra en el expediente, los hechos penados se produjeron el día 31 de agosto de 2016. Por tanto, es éste el precepto que debemos tener en cuenta (y no la redacción anterior que es la que ha sido valorada por la sentencia recurrida).
Reza así el citado precepto:
"... se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior."
Este precepto ha sido interpretado por la jurisprudencia de la Sala 2ª en los siguientes términos, tal y como se refleja en la STS, Sala 2ª, 688/2016, de 27 de julio (LA LEY 91579/2016):
"La jurisprudencia de esta Sala ha interpretado el referido apartado (SSTS 863/2015, de 30 de diciembre (LA LEY 208837/2015),; 28/2016, de 28 de enero (LA LEY 1944/2016); 34/2016, de 2 de febrero (LA LEY 2449/2016); 95/2016, de 17 de febrero (LA LEY 6890/2016); y 444/2016, de 25 de mayo (LA LEY 55772/2016)) en el sentido de que el nuevo régimen punitivo del concurso medial consiste en una pena de nuevo cuño que se extiende desde una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave, como límite mínimo, hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, como límite máximo.
El límite mínimo -señala la jurisprudencia citada- no se refiere a la pena "superior en grado", lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la literalidad de lo expresado por el Legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave. Es decir, si una vez determinada la infracción más grave y concretada la pena que correspondería tomando en consideración las circunstancias concurrentes e incluso los factores de individualización punitiva, se estima que correspondería, por ejemplo, la pena de cinco años de prisión, la pena mínima del concurso sería la de cinco años y un día.
El límite máximo de la pena procedente por el concurso no podrá exceder de la "suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente para cada delito". Es preciso determinar, en consecuencia, la pena en concreto del delito menos grave, teniendo en cuenta, como en el caso anterior, las circunstancias concurrentes. Si, por ejemplo, dicha pena fuese de cuatro años, el marco punitivo del concurso irá de cinco años y un día como pena mínima, a nueve años (cinco del delito más grave, más cuatro del segundo delito) como pena máxima.
Dentro de dicho marco se aplicarán los criterios expresados en el art. 66 CP (LA LEY 3996/1995), debiendo tomarse en consideración, como señala acertadamente la Circular 4/2015 de la FGE, que sigue este mismo sistema, que en ese momento ya no debemos tener en cuenta las "reglas dosimétricas" del artículo 66 CP (LA LEY 3996/1995), que ya se han utilizado en la determinación del marco punitivo por lo que, caso de hacerlo, se incurriría en un "bis in ídem" prohibido en el artículo 67 CP . (LA LEY 3996/1995) Deben tomarse en cuenta los criterios generales del art. 66, pero no las reglas específicas, que ya han incrementado, por ejemplo, el límite mínimo del concurso por la apreciación de una agravante, que no puede ser aplicada dos veces.".
Como puede observarse,
se trata de una regla especial de aplicación de las penas que, si bien configura una "pena de nuevo cuño", para la delimitación mínima y máxima de la misma no parte de la penalidad abstracta de los delitos en concurso, sino de la penalidad concreta a ellos atribuida en los términos definidos por la jurisprudencia que acabamos de mencionar. El límite mínimo se construiría a partir de la pena concreta que hubiera correspondido por el delito más grave y el límite máximo por la suma de las penas concretas que separadamente hubieran correspondido a los delitos cometidos en concurso medial. Como pone de manifiesto la jurisprudencia penal, el objetivo perseguido por el legislador -no del todo conseguido como destaca también dicha jurisprudencia- era "deslindar punitivamente el concurso ideal propio del impropio o medial, creando así una punición intermedia para el concurso instrumental o medial que se aproximara a la del concurso real y se alejara del concurso ideal propio." ( STS, Sala 2ª, de 27 de julio de 2016, antes citada).
En definitiva,
es una regla especial de aplicación de la pena al caso concreto con la que se pretende establecer una penalidad menor que la que correspondería por la punición separada de los delitos, que deriva de la consideración por el legislador de la pluralidad delictiva en el concurso medial como derivada de una unidad de pensamiento y voluntad, y que, como hemos visto, no parte de la pena abstracta atribuida a los delitos cometidos en concurso medial, sino de la penalidad concreta atribuida a cada uno de ellos en los términos que acabamos de explicar.
No nos movemos, pues, en el ámbito de la pena abstracta de los delitos cometidos, sino en el de la determinación concreta de la pena en el caso particular. Así lo ha entendido la sentencia de instancia (aun referido a la redacción anterior del precepto) en criterio que debe ser confirmado.
Partiendo de estas premisas, debemos concluir que
cuando se trate de delitos cometidos en concurso medial, la aplicación del art. 57.2 LOEX (LA LEY 126/2000) no puede tener en cuenta la pena que se determine al amparo del art. 77.3 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) porque este precepto no configura ninguna pena abstracta distinta de la asignada a cada uno de los delitos cometidos en concurso, sino la pena que ha de imponerse en el caso concreto, esto es, una pena concreta.
Por estas razones, en los supuestos de delitos cometidos en concurso medial, la aplicación del art. 57.2 LOEX (LA LEY 126/2000) exigirá que, al menos, uno de los delitos cometidos tenga asignada una pena abstracta privativa de libertad superior a un año en todo su recorrido.