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PRIMERO.- La empresa "TECNICAS REUNIDAS S.A." ( en adelante "TR") acordó el despido disciplinario de Sr. Isidoro con efectos de 8 de julio de 2017, basándose en su negativa a desplazarse a Arabia Saudí entre 6.05.17 y 6.12.17 y en ausencias laborales injustificadas entre los días 4 de mayo a 6 de junio de ese año. Impugnada esta decisión por el trabajador ante el juzgado de lo social nº 13 de Madrid, recayó sentencia desestimatoria el 12 de julio de 2018.

El actor ha recurrido con amparo a los apdos.b) y c) del art. 13 de la LRJS (LA LEY 19110/2011).

SEGUNDO.- A propósito del primer hecho declarado probado pide las siguientes revisiones:

1ª).- Respecto al salario que consta en él:

A-Reflejar la denominación de las distintas partidas integrantes del abonado por la empresa (salario convenio, "p convenio" y complemento salarial) así como el correlativo importe que pudieron haber tenido en el año anterior a 4 de mayo de 2017.

Admitimos el detalle de las citadas partidas salariales. En cuanto a la determinación de su importe, remitimos a lo que más adelante se dirá.

B-Añadir a la cantidades anteriores el importe que tendría el plus de antigüedad (dos trienios) en caso de haberse procedido a su pago.

También en esta ocasión remitimos a lo que más adelante se dirá.

2ª) Respecto a las condiciones laborales que se asignaron al trabajador cuando fue asignado a Turquía en 9.06.16:

Se pide dejar constancia de que incluía un "plus de expatriación", cuantificado en el 45% del salario bruto mensual, y un "bonus fin de obra", equivalente al 15% sobre el salario base por el periodo desplazado.

Se admiten ambas revisiones, por ser relevantes y estar acreditadas documentalmente.

3ª)Respecto a las condiciones laborales pactadas al suscribir los contratos de trabajo:

A-Se dice debe concretarse que consta en ellos que la empresa tenía su domicilio social en C/ Arapiles 14 de Madrid así como que " El trabajo del Empleado se desarrollará inicialmente en el Centro de Trabajo de Madrid".

Igualmente se admite esta ampliación, por iguales razones que en el caso anterior.

B-Del mismo modo se pide dejar constancia de este dato contractual: " No obstante, dada la actividad de la Empresa, el Empleado acepta ser trasladado y/o desplazado temporalmente cuando así sea requerido por la Compañía por razones de trabajo a desarrollar, mediando en todo caso el preaviso previsto en el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores . En materia de abono de los gastos derivados del traslado y/o desplazamiento, será de aplicación la normativa interna de la Empresa".

También se admite esta ampliación, con igual criterio al y aexpuesto.

TERCERO.- En cuanto al sexto hecho declarado probado se indica que menciona erróneamente a una persona denominada Africa como actora del proceso, debiendo sustituirse ese nombre por el del demandante.

Se accede corregir dicho error material.

CUARTO.- Reclama el recurrente que el salario que se le debe reconocer a efectos de extinción contractual incluya la cantidad percibida en el año anterior a su fin en concepto de "plus de expatriación" y "bonus de obra", apoyando tal petición a las previsiones del art. 26 ET.

A lo que respondemos:

1º) En aquellos casos en que el salario no tiene un importe más o menos uniforme, por incluir partidas de devengo irregular o variables en su cuantía, su determinación a efectos de despido no se lleva a cabo atendiendo al importe percibido en el mes anterior a la extinción contractual sino que tiene que en cuenta las percepciones del año anterior al despido. Dice al respecto la STS de 25/9/08 (rec. 4387/07 (LA LEY 158451/2008)): " La doctrina jurisprudencial sobre el salario computable para la indemnización de despido en la que se inspira la presente resolución es la contenida en la sentencia de 17 de julio de 1990 , reiterada en otras muchas anteriores o posteriores sobre la misma o parecidas cuestiones (entre ellas, STS 30-5-2003, rec. 2754/2002 (LA LEY 13363/2003) , 27-9-2004, rec. 4911/2003 (LA LEY 14262/2004) , STS 11-5-2005, rec. 5737/2003 (LA LEY 105969/2005) ) y STS 26-1-2006 (citada). De acuerdo con la primera de las sentencias referidas, "el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales", figurando entre tales circunstancias especiales la oscilación de los ingresos por pérdida anómala o injustificada de una percepción salarial no ocasional o de "carácter puntual" ( STS 27-9-2004 )".

2º)Entre esas partidas de devengo irregular computables a efectos del salario por despido se incluye el plus de expatriación, por tener naturaleza salarial, tal como se admite por el Tribunal Supremo en sentencias de 17 de junio de 2015 (RCUD 1561/2014 (LA LEY 99994/2015)) y 29 de enero de 2019 (RCUD 1091/17 (LA LEY 6851/2019)), al igual que lo ha indicado así este Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencias de 28 de noviembre de 2016 (rec. 789/16 (LA LEY 192403/2016)) y 15 de marzo de 2010 (rec. 6298/09 (LA LEY 71124/2010)), precisando esta última que la finalidad de esas primas o pluses " radica en el reconocimiento del esfuerzo personal que supone el cambiar de residencia para prestar servicios en otro país y adaptarse a sus específicas peculiaridades". Tal criterio se refuerza en este caso considerando que consta de modo expreso que durante el periodo de permanencia del recurrente en Turquía la empresa le abonó en concepto de manutención una cantidad independiente del plus de expatriación, lo que refuerza el carácter salarial de éste.

3º) Con más claridad hay que admitir también el carácter salarial del "bonus fin de obra", conforme a la presunción establecida en el art. 26.1 ET, recordada en la citada sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2019.

4º) Como consecuencia de las decisiones anteriores el salario del Sr. Isidoro en el año anterior al despido impugnado en este proceso queda cuantificado de esta forma:

A-Salario en nómina:

Salario convenio...... 1687,02 €.

Plus convenio ...... 150,69 €.

Complemento salarial .. 551,22 €

Total .....................2388,90 por 14 = 33.444?60 € anuales.

B-Antigüedad: no se abonaba nada en nómina. El recurso no explica cómo se debe proceder a su determinación. La empresa indica que su importe ascendería a 84,35 euros. Por tanto, se toma esta última cantidad como importe mensual, que, multiplicado por 14, equivale a 1180,90 euros anuales.

C- Plus expatriación = 45% salario bruto en periodo desplazado.

Cálculo:

-salario bruto mensual 2388.90 euros.

-periodo desplazado en año anterior a despido: 9/7/16 a 24/12/16.

-salario bruto en ese periodo: 13298. 29

-45% de esa cantidad: 5984,23 euros.

D- Bonus fin de obra= 15% del salario base en periodo desplazado.

Cálculo:

-salario base: 1687.02 euros.

-periodo desplazado en año anterior a fin de contrato: 9/7/16 a 24/12/16.

-salario base en ese periodo: 9390. 07 euros.

-15% de esa cantidad= 939 euros

E- Suma total: 41.548. 73 euros anuales.

QUINTO.- El último motivo de recurso invoca numerosos preceptos ( art 97.2 LRJS (LA LEY 19110/2011); 8, 9, 5c), 20.2, 40 y 56 ET; 2.2. c) RD 169/98; 217 LEC; 37 convenio colectivo del sector de empresas de ingeniería y oficinas de servicios técnicos), sobre los que sólo de alguno de ellos se da una explicación de cómo ha podido producirse su infracción por la sentencia impugnada. Al respecto se llevan a cabo dos manifestaciones esenciales.

La primera sostiene que, estando el centro de trabajo de la empresa en Madrid, la decisión de destinar al actor en centros de trabajo distintos, como es el caso de Arabia Saudí, requería haber cumplido los trámites del RD 169/98, los cuales, habiendo siendo inatendidos, determinan la nulidad de la cláusula contractual especificada en el segundo párrafo del primer hecho declarado probado en cuanto a la aceptación por parte del trabajado de su traslado o desplazamiento temporal.

La segunda mantiene que, siendo de aplicación en este caso el art. 40 ET, el trabajador podía ejercitar la acción resolutoria que en él se establece, lo que en realidad hizo, de forma que las ausencias consecutivas a esa extinción no pueden considerarse inasistencia injustificada al trabajo ni da lugar al despido.

Por parte de la empresa se alega que el Sr. Isidoro fue contratado para prestar servicios en centros de trabajo móviles, por lo que no le resulta de aplicación el art. 40 ET. Añade que, en el supuesto de que este Tribunal no apreciase esa clase de contratación y que sí resultase aplicable el precepto estatutario que se acaba de citar, tampoco cabría la extinción contractual a instancia del trabajador que en él se regula, pues para ello sería preciso un traslado que en este caso no existió, sino un mero desplazamiento temporal a cuya duración no puede sumarse el previo desplazamiento a Turquía, según apoya en la cita de la STS de 14.10.04 y de diversos Tribunales Superiores de Justicia.

Pasamos a considerar las diversas cuestiones que suscitan las posiciones de las partes procesales, que principalmente requieren determinar si la demandada puede considerarse o no una empresa cuya producción se lleva a cabo en centros de trabajo móviles e itinerantes y, si de no ser así, cabe apreciar que el régimen de desplazamiento asignado al Sr. Isidoro puede equipararse a su traslado.

SEXTO.- En orden a decidir si "TR" es una empresa con trabajadores itinerantes en centros móviles hemos de tener presente que una cosa es que una empresa pueda suscribir una contrata cuya ejecución deba realizarse fuera del centro de trabajo ordinario y suponga el desplazamiento puntual de los trabajadores que participan en su ejecución y otra considerar que esos trabajadores carecen de centro fijo o habitual y son itinerantes. En el caso presente no estamos ante este segundo supuesto, ya que:

- No se hizo tal indicación al Sr. Isidoro al suscribir sus diversos contratos de trabajo; lo pactado fue que su actividad se desarrollaría inicialmente en el centro de Madrid si bien considerando la posibilidad de ser trasladado o desplazado temporalmente, con cita a tal efecto del art. 40 ET.

-Si realmente se hubiese querido suscribir un contrato como trabajador itinerante de forma permanente, así hubiese debido especificarse. El art. 2.2.c) RD. 1659/1998, de 24 de julio (LA LEY 3134/1998), por el que se desarrolla el artículo 8, apartado 5, ET, establece que la información que se debe proporcionar al trabajador sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo incluirá, al menos, entre otros extremos: " El domicilio social de la empresa o, en su caso, el domicilio del empresario y el centro de trabajo donde el trabajador preste sus servicios habitualmente. Cuando el trabajador preste sus servicios de forma habitualen diferentes centros de trabajo o en centros de trabajo móviles o itinerantes se harán constar estas circunstancias".

-La propia realidad de los hechos nos muestra que el trabajador presta servicios en la empresa con carácter fijo desde 11/1/15 y desde ese momento hasta junio de 2016 no fue desplazado laboralmente en ninguna ocasión.

SÉPTIMO.- Sentado este presupuesto, hemos de ver si resultan de aplicación las previsiones del art. 40.6 ET.

Este precepto estatutario regula el traslado de trabajadores que no hayan sido contratados específicamente para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes a un centro de trabajo distinto de la misma empresa y el régimen que en él se establece da cobertura a dos situaciones. Una es el traslado propiamente dicho, entendiendo por tal el destino a un centro de trabajo distinto de la misma empresa que exija cambios de residencia (apartado. 1 del art. 40: " El traslado de trabajadores que no hayan sido contratados específicamente para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes a un centro de trabajo distinto de la misma empresa que exija cambios de residencia") Otra es la situación que se asimila al traslado; es decir, la que no implica cambio de residencia sino desplazamiento temporal de determinada duración ( apartado 6 del art. 40: "Los desplazamientos cuya duración en un periodo de tres años exceda de doce meses tendrán, a todos los efectos, el tratamiento previsto en esta ley para los traslados").

El escrito de impugnación de recurso intenta excluir la aplicación del último precepto que se acaba de transcribir alegando que, a efectos de la duración de los desplazamientos del Sr Isidoro, no pueden sumarse sus estancias en Turquía y en Arabia Saudí para alcanzar los doce meses dentro de tres años que en él se prevé, citando en su apoyo la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2004 (rec. 2467/03).

Sin embargo, la sentencia que se acaba de citar se refiere a un supuesto en que el personal de la empresa demandada tenía la consideración de trabajadores de centros itinerantes, lo que no es el caso presente, y, por otra parte, resulta meridianamente claro en ese pronunciamiento judicial que la perspectiva con la que debe interpretarse el entonces vigente art. 40.4 ET (de similar redacción a la del actual art. 40.6 ET) es la de " protección de los trabajadores y como limitación del poder de disposición del empresario, impidiendo así que este pudiera ordenar tales desplazamientos (que producen perjuicios, quebrantos, e incomodidades a los empleados desplazados, al tener que desarrollar su trabajo fuera de su propio centro de trabajo y en población distinta de la de su residencia habitual) por el tiempo que a este empresario le pareciese oportuno".

Siendo éste el criterio que debe presidir la aplicación del art. 40.6 ET, resulta que aceptar la interpretación de "TR" (según la cual el art. 41.6 ET requiere que el desplazamiento del trabajador fuera de su centro de trabajo por un periodo de 12 meses dentro de un marco de referencia de 30 meses se haga solo a un único centro de trabajo distinto del habitual) llevaría a resultados contrario al propósito tuitivo del legislador. Ciertamente, el actor de este proceso, que fue contratado en Madrid con contrato que especificaba expresamente que, caso de ser traslado o desplazado temporalmente se le aplicaría el art. 40 ET, se encontraría con que, de ser desplazado durante 13 meses en un período de 3 años a una única población a media distancia de Madrid, se le aplicaría el régimen jurídico del traslado por la vía del art. 41.6 T, mientras que, si se le destinase 6 meses a Turquía (de 19/6/16 a 24/12/16) y otros 6 a Arabia Saudí (entre 6/5/17 a 6/12/17 en el mismo periodo de 30 meses, no se aplicaría dicho precepto por el mero hecho de no haber tenido un solo centro de trabajo sino dos.

Esta interpretación no parece admisible, pues no olvidemos que el régimen del art. 40.6 ET no deja de ser un caso singular de modificación sustancial de condiciones de trabajo, compartiendo con el art. 41 ET evitar que el empresario haga un uso inadecuado de su poder de dirección y convierta el contrato de trabajo en algo distinto de forma relevante a lo que inicialmente fue pactado por las partes contratantes, lo que precisamente sucedería en el caso presente. No parece dudoso que el régimen de desplazamientos forzosos al extranjero impuesto al recurrente ni siquiera le permite disfrutar fuera del horario de trabajo de la vida personal o familiar que él ha libremente elegido, lo cual supone una modificación sustancial de condiciones de trabajo en lo relativo a su adscripción a un centro de trabajo, de tanta o mayor entidad que la que puede suponer cualquiera de las circunstancias que contempla el art. 41 ET y, precisamente por eso, en ambos casos -tanto en el art. 40 como en el 41 ET- el legislador ha establecido la posibilidad de que el trabajador inste la extinción contractual.

En suma, rechazamos la tesis del escrito de impugnación de recurso consistente en que el art. 40.6 ET solo puede aplicarse en caso de desplazamiento a un solo centro de trabajo y reiteramos el criterio que mantuvo este Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencias de 8/11/06 (rec. 3577/06 (LA LEY 250091/2006)) y 8/5/01 (rec. 2922/06). Esta última aborda precisamente la indicada cuestión y señala: "... el verdadero problema que late en el actual procedimiento es el relativo a cómo han de computarse los desplazamientos que excedan de doce meses en un período de tres años, o sea, si ha de ser independientemente o si se acumulan los sucesivos desplazamientos, aunque sea a lugares distintos; la sentencia llega al fallo desestimatorio en la circunstancia de que el convenio basa tal potestad del empresario en el carácter motivo de las obras, como consecuencia de la temporalidad en la ejecución de las mismas, no pudiendo por ello computarse acumulativamente los distintos períodos en que el actor ha sido desplazado, aunque se superen los doce meses en tres años, conforme a la excepción prevista en el artículo 40.1 del Estatuto; criterio erróneo, partiendo de la inalterada por no combatida relación fáctica de la resolución judicial impugnada, ya que la excepción citada se refiere de forma clara al trabajador que no haya sido contratado específicamente para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo itinerantes, o sea, que haya sido contratado específicamente para tal circunstancia...".

OCTAVO.- Enlazando con cuanto se acaba de decir, procedemos a un último apunte sobre el régimen de aplicación del art. 41.6 ET, tomando como referencia la doctrina que contiene la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2018 (RCUD 470/17 (LA LEY 194316/2018)), que se refiere a un supuesto de hecho donde la empresa acordó una modificación sustancial de condiciones de trabajo en materia de horario, a raíz de la cual la trabajadora afectada comunicó a la empleadora que extinguía su relación laboral haciendo uso de la facultad que le asignaba el art. 41.3 ET y dejaba de asistir al trabajo en una fecha determinada (el 25/3/15), razón por la que la empresa poco después (el 21/4/15) acordó su despido disciplinario por ausencias injustificadas. Ese despido fue impugnado judicialmente y la citada sentencia del Tribunal Supremo ratificó que constituía despido improcedente, dado que las ausencias de la trabajadora "no adolecían de la nota de culpabilidad prevista en el art. 54.2 a), en relación con el art. 54.1, ambos del ET , por lo que el despido debía calificarse como improcedente".

Destacamos al respecto que en ese litigio ni se exigió, como presupuesto necesario para poder instar la extinción contractual, que la trabajadora llegase a desempeñar el nuevo horario que le había sido asignado ni se abordó la situación procesal que se generaba por la situación descrita, en el sentido de que, producida "ex tunc" la extinción contractual - esto es, en el momento en que así lo decidió la trabajadora, sin necesidad de esperar al pronunciamiento judicial que constatase la adecuación a Derecho de esa decisión-, tampoco cabría hablar de despido posterior.

El caso presente es similar al de la citada sentencia del Tribunal Supremo. Por un lado, la decisión de extinción contractual pudo ser ejercitada directamente por el Sr Isidoro, según resulta de la dicción del art. 40.1 ET -al que remite el apdo. 6 del mismo precepto- y de la jurisprudencia, pudiendo citar al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2012 (RCUD 3851/11 (LA LEY 181282/2012)), la cual diferencia claramente entre la extinción contractual a instancia del trabajador que trae causa del art. 40 ET y la del art. 50 ET, precisando que, mientras este último supuesto requiere para su efectividad que el trabajador inste un pronunciamiento judicial expreso que le reconozca ese derecho, aquél no, siendo el trabajador quien directamente pone fin a la relación laboral. Por otra parte, si, en coherencia con cuanto se acaba de decir, esa extinción se produjo en este caso mediante la comunicación que dirigió el Sr Isidoro a su empresa el día 4/5/17 y reiteró en fechas 16/5/17 y 25/5/17, tampoco cabría hablar en puridad de despido el 8/7/17, por mucho que la empresa lo denominase así. No obstante, nada se ha debatido por las partes procesales de este litigio sobre esa situación procesal ni tampoco la abordó de oficio la repetida sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2018, por lo que, siguiendo el criterio de esta última, entendemos que procede calificar la extinción de la empresa impugnada en el presente litigio como despido improcedente, con las consecuencias inherentes a tal pronunciamiento, que suponen una indemnización de 32726, 24 euros.

NOVENO .- No procede la imposición de costas, dado que el art. 235.1 LRJS (LA LEY 19110/2011) sólo prevé esta medida respecto a la parte recurrente que resulte vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

DÉCIMO.- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ( art. 218 LRJS (LA LEY 19110/2011)).