RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.-
Se solicita de acuerdo al artículo 11.1.i) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LA LEY 2689/1998) (LJCA (LA LEY 2689/1998)), en su actual redacción dada por la Ley 3/2020, de 18 de septiembre (LA LEY 16761/2020), de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, que la Sala ratifique la medida de exigir la cuarentena a los viajeros procedentes de Brasil y Sudáfrica adoptada por la Orden SND/133/2021 de 17 de febrero de 2021 (LA LEY 2662/2021), publicada en el BOE el 18 de febrero.
La orden dispone: "Primero. Objeto.
La presente Orden tiene por objeto establecer las condiciones de cuarentena a las que deben someterse las personas que lleguen en vuelo desde cualquier aeropuerto situado en la República Federativa de Brasil o en la República de Sudáfrica a cualquier aeropuerto situado en el Reino de España, con o sin escalas intermedias.
Queda exceptuado de lo previsto en esta Orden el personal aeronáutico necesario para llevar a cabo las actividades de transporte aéreo.
Segundo. Periodo de cuarentena.
1. Las personas a que se refiere el apartado primero deberán guardar cuarentena durante los diez días siguientes a su llegada, o durante toda su estancia en España si ésta fuera inferior a ese plazo.
Este periodo podrá finalizar con anterioridad, si al séptimo día a la persona se le realiza una prueba diagnóstica de infección aguda con resultado negativo. Las pruebas admitidas serán la RT-PCR u otras pruebas basadas en técnicas moleculares equivalentes, así como los test de antígenos que tengan un rendimiento mínimo ≥ 90 % de sensibilidad y ≥ 97 % de especificidad.
2. Durante el periodo de cuarentena las personas a que se refiere el apartado anterior deberán permanecer en su domicilio o alojamiento, debiendo limitar sus desplazamientos, así como los accesos de terceras personas al domicilio o alojamiento, a los imprescindibles para la realización de las siguientes actividades:
a) Adquisición de alimentos, productos farmacéuticos y de primera necesidad.
b) Asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios.
c) Causas de fuerza mayor o situación de necesidad.
Tanto en sus desplazamientos como en su contacto con convivientes y con quienes les proporcionen los bienes o servicios indispensables para garantizar su alimentación, limpieza y en su caso cuidados sanitarios, se deberán observar todas las medidas de higiene y prevención de la transmisión de la enfermedad provocada por el COVID-19.
3. Las autoridades sanitarias podrán contactar con las personas en cuarentena para realizar su seguimiento. Asimismo, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad podrán realizar en cualquier momento las comprobaciones oportunas sobre el cumplimiento de las condiciones de cuarentena establecidas en esta orden.
4. Ante cualquier sospecha de síntomas de COVID-19, las personas en cuarentena deberán contactar por teléfono con los servicios sanitarios mediante los números habilitados por las comunidades autónomas, indicando que se encuentran en cuarentena en aplicación de esta Orden.
5. Las agencias de viaje, los operadores de turismo y compañías de trasporte deberán informar a los viajeros de estas medidas al inicio del proceso de venta de los billetes con destino en el territorio español".
SEGUNDO.- El art. 117.4 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) declara: "Los Juzgados y Tribunales no ejercerán más funciones que las señaladas en el apartado anterior y las que expresamente les sean atribuidas por ley en garantía de cualquier derecho".
El art. 11.1.i) de la LJCA (LA LEY 2689/1998) atribuye a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el conocimiento "De la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que la autoridad sanitaria estatal considere urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales, cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente".
Esta ratificación, se articula por tanto como una tutela adicional al control ordinario, activada ex lege por la propia Administración ante un contenido eventualmente invasivo de derechos y libertades fundamentales de la medida dirigida a proteger la salud pública, es por ello que la participación judicial ocurre en el desarrollo de la potestad de autotutela de la Administración.
El alcance de la autorización solicitada por la Administración a la Orden que examinamos, no puede referirse a un control de oportunidad de las medidas acordadas, ni tampoco supone un enjuiciamiento de la legalidad de la Orden, supuesto este que solo podría efectuarse mediante la interposición del correspondiente recurso contencioso-administrativo contra la misma, sino que de lo que se trata es de comprobar que, efectivamente, la medida adoptada limita o restringe derechos fundamentales de los ciudadanos y si la limitación tiene cobertura legal, es adoptada por Administración competente y con arreglo a correcta motivación a partir del debido juicio de idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida, como han venido señalando diversos Tribunales Superiores de Justicia, entre ellos Madrid (Autos de 24 de septiembre y 1 de octubre de 2020), Aragón (Auto de 10 de octubre de 2020) y Andalucía (Auto 14 de octubre de 2020).
TERCERO.- Los derechos fundamentales no tienen un contenido esencial absoluto y pueden y deben ceder en ocasiones en su confrontación con otros derechos esenciales para cuya garantía puede ser necesario restringirlos. Así el derecho el derecho fundamental a la libre circulación y libertad de desplazamiento, recogido en el artículo 19 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) (CE) puede verse limitado en su ejercicio por la protección de otros bienes constitucionalmente protegidos en los artículos CE (garantía de la integridad física de las personas) y 43 CE (protección de la salud), ambos intensamente conectados, como ha señalado el Tribunal constitucional en el Auto 40/2020, de 30 de abril (LA LEY 24994/2020).
El Tribunal Constitucional en sentencia 76/19 de 22 de mayo (LA LEY 59154/2019), ha señalado que el derecho fundamental "puede ser restringido por medio de la ley, siempre que ello responda a un fin de interés general, y los requisitos y el alcance de la restricción estén suficientemente precisados en la ley y respeten el principio de proporcionalidad. A los efectos del presente proceso deben destacarse dos requisitos de esos límites:
- En primer lugar, toda injerencia estatal en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas debe responder a un fin constitucionalmente legítimo o encaminarse a la protección o la salvaguarda de un bien constitucionalmente relevante, pues "si bien este Tribunal ha declarado que la Constitución no impide al Estado proteger derechos o bienes jurídicos a costa del sacrificio de otros igualmente reconocidos y, por tanto, que el legislador pueda imponer limitaciones al contenido de los derechos fundamentales o a su ejercicio, también hemos precisado que, en tales supuestos, esas limitaciones han de estar justificadas en la protección de otros derechos o bienes constitucionales (SSTC 104/2000, de 13 de abril (LA LEY 81975/2000), FJ 8 y las allí citadas) y, además, han de ser proporcionadas al fin perseguido con ellas (SSTC 11/1981 (LA LEY 6328-JF/0000), FJ 5, y 196/1987 (LA LEY 903-TC/1988), FJ 6)" (STC 292/2000 (LA LEY 11336/2000), FJ 15).
- En segundo lugar, por mandato expreso de la Constitución, toda injerencia estatal en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas, ora incida directamente sobre su desarrollo (art. 81.1 CE (LA LEY 2500/1978)), ora limite o condicione su ejercicio (art. 53.1 CE (LA LEY 2500/1978)), precisa una habilitación legal (por todas, STC 49/1999, de 5 de abril (LA LEY 4215/1999), FJ 4). En la STC 49/1999, FJ 4, definimos la función constitucional de esa reserva de ley en los siguientes términos: "Esa reserva de ley a que, con carácter general, somete la Constitución española (LA LEY 2500/1978) la regulación de los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos en su Título I, desempeña una doble función, a saber: de una parte, asegura que los derechos que la Constitución atribuye a los ciudadanos no se vean afectados por ninguna injerencia estatal no autorizada por sus representantes; y, de otra, en un Ordenamiento jurídico como el nuestro en el que los Jueces y Magistrados se hallan sometidos "únicamente al imperio de la Ley" y no existe, en puridad, la vinculación al precedente (SSTC 8/1981 (LA LEY 6271-JF/0000), 34/1995 (LA LEY 13034/1995), 47/1995 (LA LEY 13047/1995) y 96/1996 (LA LEY 7807/1996)) constituye, en definitiva, el único modo efectivo de garantizar las exigencias de seguridad jurídica en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas. Por eso, en lo que a nuestro Ordenamiento se refiere, hemos caracterizado la seguridad jurídica como una suma de legalidad y certeza del Derecho (STC 27/1981 (LA LEY 216/1981), fundamento jurídico 10)."
Esa cobertura legal se encuentra en la Ley Orgánica 3/86, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública (LA LEY 924/1986), cuyo artículo 2 dispone: "Las autoridades sanitarias competentes podrán adoptar medidas de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control cuando se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para la salud de la población debido a la situación sanitaria concreta de una persona o grupo de personas o por las condiciones sanitarias en que se desarrolle una actividad"; y el artículo 3 establece: "Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible".
Además y como señala el Abogado el Estado, deben tenerse en cuenta las Recomendaciones del Consejo de la Unión Europea 2021/132, de 2 de febrero de 2021 y 2021/119, de 1 de febrero, que permitirían a los Estados miembros exigir el aislamiento, la cuarentena y el rastreo de contactos durante un periodo de hasta catorce días, así como otras pruebas de COVID 19, con especial incidencia en los viajeros procedente de un tercer país en el que se haya detectado una variante preocupante del virus. En esos casos, los Estados miembros podrán imponer tales requisitos, en particular la cuarentena a la llegada y pruebas adicionales en el momento de la llegada o después de la llegada.
CUARTO.- El artículo 149.1.16. de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) otorga al Estado la competencia exclusiva en materia de sanidad exterior.
La Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, en su artículo 38.2 (LA LEY 1038/1986) establece que: "Son actividades de sanidad exterior todas aquellas que se realicen en materia de vigilancia y control de los posibles riesgos para la salud derivados de la importación, exportación o tránsito de mercancías y del tráfico internacional de viajeros".
El artículo 52.1 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública (LA LEY 18750/2011), dispone "Tendrá la consideración de autoridad sanitaria estatal el titular del Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad y, en el marco de sus respectivas funciones, los titulares de los órganos superiores y órganos directivos con responsabilidades en salud pública de dicho departamento ministerial con rango igual o superior al de Director General". Señalando el apartado 2: "La autoridad sanitaria estatal, en el ejercicio de su responsabilidad y de acuerdo con las competencias que le correspondan en materia de salud pública, dictará disposiciones y tendrá facultades para actuar, mediante los órganos competentes en cada caso, en las actividades públicas o privadas para proteger la salud de la población".
De los preceptos señalados se desprende que la Ministra de Sanidad es la autoridad competente en el ámbito sanitario para el dictado de la Orden.
QUINTO.- La Orden justifica la adopción de la medida por cuanto "La situación epidemiológica de España hace preciso reforzar las medidas de control sanitario a la llegada, en línea con las Recomendaciones contempladas por el Consejo, en lo relativo a las variantes de Brasil y Sudáfrica, debido a las características de éstas, asociadas a una mayor transmisibilidad, riesgo de reinfecciones y una posible disminución de la eficacia vacunal, aspecto este último no vinculado con la variante del Reino Unido ya que no existen evidencias de que afecte a la capacidad de neutralización de los anticuerpos en personas inmunizadas con pautas vacunales completas. De ahí la necesidad de implantar la cuarentena a todos los pasajeros procedentes tanto de la República Federativa de Brasil como de la República de Sudáfrica como medida adicional a las que ya se vienen aplicando en los puntos de entrada. De tal forma que esta Orden prevé que dichos viajeros deberán someterse a un aislamiento en su domicilio o alojamiento durante diez días, debiendo limitar sus desplazamientos a la realización de actividades de carácter muy esencial. Este periodo se podrá reducir si al séptimo día se realiza una prueba diagnóstica de infección aguda con resultado negativo".
La Memoria justificativa para la adopción de la medida de control de cuarentena, justifica la misma señalando: "En la actualidad la situación epidemiológica en España refuerza la necesidad de mantener las actuales medidas de control sanitario. Pero la aparición de las variantes preocupantes hace preciso, además, intensificarlas, en línea con las Recomendaciones contempladas por el Consejo, fundamentalmente en lo relativo a las variantes de Brasil y Sudáfrica. Esto es debido a que las características de las mutaciones de las citadas variantes no solo están asociadas con una mayor transmisibilidad, riesgo de reinfecciones, sino que también pueden conllevar una posible disminución de la eficacia vacunal, aspecto este último no vinculado con la variante del Reino Unido ya que no existen evidencias de que afecte a la capacidad de neutralización de los anticuerpos en personas inmunizadas con pautas vacunales completas ....
Las variantes de Brasil y Sudáfrica son consideradas como de especial preocupación no solo por su posible mayor capacidad de trasmisión, y gravedad, sino especialmente por su capacidad de afectar a la generación de anticuerpos asociados a la vacunación. Por ello, es prioritario implantar todas las medidas proporcionadas posibles para limitar su introducción en España con objeto de impedir que se produzca una trasmisión comunitaria....
Es urgente porque todavía el impacto de estas variantes en nuestro país es muy limitado y se deben tomar medidas inmediatamente para evitar dicho impacto, por lo que la adopción de esta medida con carácter inmediato puede aún controlar, prevenir y evitar una mayor propagación de estas variantes en nuestro país de forma que se evite su impacto negativo en los actuales índices de transmisión de la enfermedad y en la eficacia de la vacunación. Las Recomendaciones del Consejo de la Unión Europea así lo indican en el caso de viajeros procedentes de países con variantes especialmente preocupantes, y es una media ampliamente implantada en los países de nuestro entorno. Asimismo, es necesaria, dado que, a pesar de las incertidumbres existentes, las variantes de Brasil y Sudáfrica son consideradas como de especial preocupación por su posible mayor capacidad de trasmisión, gravedad y especialmente por su capacidad de afectar a la generación de anticuerpos asociados a la vacunación. Finalmente, es proporcional en cuanto que plenamente adecuada para alcanzar la finalidad perseguida, que es precisamente evitar la transmisión de dichas variantes en nuestro país, y en la medida en que, como señala el Centro Europeo para la Prevención y Control de Enfermedades, la combinación de cuarentena y una prueba alrededor del séptimo día después de la llegada, ofrece un equilibrio razonable de riesgos y beneficios como alternativa a una cuarentena más prolongada sin pruebas y, por supuesto a la propia prohibición de entrada. La medida no restringe totalmente la libertad de circulación, ya que se contempla la posibilidad de realizar actividades que les permitan la adquisición de alimentos, productos farmacéuticos y de primera necesidad; la asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios y siempre que se producen causas de fuerza mayor o situaciones de necesidad."
La Orden contiene una motivación adecuada y suficiente de la necesidad y urgencia de su adopción, para evitar la propagación de las variantes de Covid-19 en nuestro país, tratando de controlar los contagios y proliferación de las variantes, cuando la incidencia es limitada para evitar una mayor propagación.
La medida de exigencia de una cuarentena es idónea para evitar la propagación de la enfermedad y de esas nuevas variantes, según se desprende de las guías publicadas por el Centro Europeo para la Prevención y Control de Enfermedades (ECDC) junto con la Agencia Europea de Seguridad Aérea (EASA), sobre test y cuarentena para viajeros aéreos en relación con COVID-19 (Guidelines for COVID-19 testing and quarantine of air travellers. - Addendum to the Aviation Health Safety Protocol) en las que se especifica que las pruebas y la cuarentena de los viajeros son medidas apropiadas para retrasar la importación en un área donde el SARS-CoV-2 aún no está circulando, o una vez que un país o una región ha logrado disminuir los niveles de COVID-19 a casi cero, que se acompañan con la solicitud de ratificación.
Sigue las recomendaciones dadas por la Unión Europea, para dar un enfoque coordinado para el control de la pandemia de Covid-19, y nuevas variantes, siendo similares a las medidas adoptadas por otros piases de nuestro entorno como Alemania, Austria, Bélgica, Chipre, Croacia, Dinamarca, Eslovaquia, Finlandia, Francia, Grecia, Hungría, Irlanda, Italia, Letonia, Lituania, Noruega, Países bajos, Polonia, República Checa o Rumanía, como recoge la memoria.
Resulta, finalmente proporcionada, por cuanto es plenamente adecuada para alcanzar la finalidad perseguida, que es evitar la transmisión de dichas variantes en nuestro país, y resulta imprescindible para garantizar la salud pública en la situación sanitaria actual, pudiendo evitarse con la medida la necesidad de adoptar en el futuro próximo inmediato unas restricciones mayores en caso de que se descontrolara la epidemia con las nuevas variantes. Además, hemos de señalar que tiene un alcance temporal limitado que se extiende durante catorce días naturales, pudiendo ser prorrogado de mantenerse las circunstancias que motivan su aprobación.
En definitiva,
hemos de concluir que la limitación al derecho fundamental consagrado en el artículo 19 CE de libre circulación y libertad de desplazamiento, es necesaria y proporcionada en atención a la protección de otro derecho constitucional como el derecho a la salud e integridad física, que no debemos olvidar, determinó en España la declaración del estado de alarma mediante el Real Decreto 433/2020, de 14 de marzo, y que se encuentra declarado en la actualidad por Real Decreto 926/2020 (LA LEY 19800/2020).
Por lo expuesto procede ratificar la medida sanitaria urgente acordada aunque implique la limitación o restricción de derechos fundamentales.
Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.