SEGUNDO.- El art.10.8 de la LJCA (LA LEY 2689/1998), en la redacción dada por la Ley 3/2020, de 18 de septiembre (LA LEY 16761/2020), de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia señala que: «Conocerán de la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias de ámbito distinto al estatal consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente».
Hemos de partir precisando que la presente resolución se limita al ámbito expresamente solicitado por el Principado de Asturias, como se dijo en el razonamiento jurídico precedente, sin que, por tanto, con esta decisión se analice ni prejuzgue la validez del resto de dicha resolución. Además dicha resolución se dicta por la Administración a título de competencia propia al amparo de la LO 3/1986, de 14 de abril (LA LEY 924/1986) de medidas urgentes en materia de salud pública.
Consiguientemente con lo expuesto, en aras a analizar si se compromete el derecho a la educación en la vertiente del derecho a la enseñanza universitaria hemos de considerar dos premisas:
a) El ATC 40/2020, de 30 de abril (LA LEY 24994/2020), que considera legítima la finalidad de restricción de derechos para "limitar el impacto que en la salud de los seres humanos, en su integridad física y en su derecho a la vida pueda tener la propagación de la COVID-19. En el estado actual de la investigación científica, cuyos avances son cambiantes con la evolución de los días, incluso horas, no es posible tener ninguna certeza sobre las formas de contagio, ni sobre el impacto real de la propagación del virus".
b) La emergencia de la situación se evidencia en el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre (LA LEY 19800/2020), que declara el estado de alarma para contener la propagación de las infecciones causadas por el SARS-CoV-2" y dispone en el artículo 2-2 que "la autoridad competente delegada será quien ostente la presidencia de la comunidad autónoma". Ello revela la singularidad de la situación, aunque en este caso se trata de competencias ejercidas a título propio por la Comunidad Autónoma del Principado.
Bajo este amparo y contexto hemos de examinar, por un lado, la fundamentación de la medida y por otro su impacto en la esfera de derechos e intereses.
TERCERO.- Valoración de la justificación de la medida
3.1 Así, desde el punto de vista de la fundamentación, la Resolución incorpora su motivación en un extenso informe de la Dirección General de Salud Pública de 11 de enero de 2021 que informa del sentido desfavorable de la evolución epidemiológica en Asturias.
3.2 Por la Universidad de Oviedo se formularon alegaciones oponiéndose a la ratificación de la medida en cuanto limita o condiciona la celebración de exámenes, aduciendo sustancialmente:a) El grave trastorno a la actividad académica que supone alterar la programación de exámenes preestablecida, que perjudica la organización del profesorado y desorientación al alumnado por el cambio de formato; se insistió en que la evaluación debe realizarse preceptivamente antes del comienzo del segundo semestre, cuyo inicio programado es el 28 de enero, de manera que el desplazamiento indebido de exámenes provocaría perturbaciones en el segundo cuatrimestre así como en el ajustado plazo de matriculación;
b) El perjuicio que supone para el derecho de la educación en condiciones de igualdad, pues la presencialidad equipara a todos a la hora de realizar las pruebas mientras que perjudica a quienes tengan mayor dificultad para disponer de tecnología, conectividad y privacidad; c) La medida incide en la autonomía universitaria que comprende según la STC 74/2019 (LA LEY 84449/2019) el régimen de verificación de conocimientos de los estudiantes; d) Ausencia de motivación de la resolución autonómica en relación con los exámenes universitarios, a lo que se añade la contradicción con el criterio de normalidad de exámenes seguido respecto del resto de alumnado no universitario, particularmente el de enseñanza secundaria que se trata de un colectivo de madurez y costumbres próximas a las del alumnado universitario; no se indican datos objetivos que avalen que la realización de exámenes presenciales suponga un incremento de contagios o mayor riesgo, teniendo en cuenta que los desplazamientos universitarios no superan los 1700 diarios y que la permanencia en los centros es inferior a tres horas; e) Asunción por la Universidad de Oviedo de un Protocolo de Prevención, desde su entrada en vigor el 12 de mayo de 2020 que sería seguido del Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Universidad de Oviedo de 17 de julio de 2020 que aprobó el Plan de Adaptación de la Actividad Docente de la Universidad de Oviedo para el curso 2020-2021, con la consiguiente adaptación del citado Protocolo durante el Curso Académico 2020/2021 al servicio público de la educación superior, con todas las garantías, bajo la tutela y beneplácito de la Consejería de Salud; asimismo, existe adecuación de cada Centro, servicio e instalación universitaria a tales obligaciones del Protocolo.
3.3 Desde el punto de vista del impacto en la esfera de derechos fundamentales y libertades hemos de tener en cuenta tres aspectos. En primer lugar, la objetiva prevalencia del derecho a la vida e integridad física sobre el derecho a la educación, allí donde se planteen escenarios de incompatibilidad como pueden ser los derivados de una situación epidémica gravemente preocupante y/o descontrolada.
De ahí, que
la medida de suspensión de actividad
académica docente
presencial como se indica en dicha resolución es temporal y vinculada a la subsistencia de indicadores negativos o de adopción de medidas de eficacia alternativa. Tal medida no produce el sacrificio del derecho fundamental a la educación en su vertiente de la enseñanza universitaria sino que la medida afecta a las condiciones del ejercicio de la docencia, lo que es muy distinto, ya que se abre la posibilidad de vías alternativas de canalizar la actividad académica formativa a distancia, de orden tecnológico, lo que también es algo que debe aceptarse con naturalidad y en armonía con las circunstancias concurrentes.
Cosa diferente es la vertiente relativa a las pruebas de evaluación o selectivas oficiales en el marco de los planes de estudio. En este caso nos encontramos, no con el sacrifico de la asistencia habitual a las clases sino con la celebración de la prueba o pruebas determinantes de la verificación de la capacitación del alumno que a su vez condiciona el éxito o fracaso académico y con ello incide en la solvencia de la titulación final; tales pruebas son actos singularizados, discontinuos y con presencia notoriamente inferior a los matriculados con derecho a examen; estas circunstancias, realzan el valor de tales pruebas y comprometen, de un lado, el derecho de autonomía universitaria (calificado como derecho fundamental por el art.27.10 CE (LA LEY 2500/1978) según la STC 26/87 (LA LEY 11972-JF/0000)) una de cuyas manifestaciones es la determinación de los modos de verificación de conocimientos y de otro lado, la libertad de estudio de los alumnos, a lo que se suma el derecho a la igualdad; además subrayaremos que la STC 131/2013 (LA LEY 87221/2013) precisó que " Es cierto que la autonomía universitaria encuentra su razón de ser en la protección de la libertad académica, en su manifestación de libertad de enseñanza, estudio e investigación, frente a todo tipo de injerencias externas, de manera que, en todo caso, la libertad de ciencia quede garantizada, tanto en su vertiente individual como institucional, entendida esta, además, como la correspondiente a cada Universidad en particular" ( STC 106/1990, de 6 de junio (LA LEY 58091-JF/0000) , FJ 6)".
3.4 Ello determina que la imposición autonómica de una medida restrictiva de los derechos y libertades concurrentes en su aplicación, deba aplicarse sobre la base de una motivación clara, convincente y razonada, particularmente apoyada sobre el impacto analítico de la actividad presencial de exámenes universitarios y alzada sobre el escenario y horizonte de riesgo de la pandemia. De ahí que resulte insuficiente la invocación de datos genéricos relativos a la evolución preocupante de la pandemia para adoptar tal medida invasiva, de efecto colateral sobre derechos y libertades, y con impacto masivo en la comunidad universitaria (alumnos y profesores).
3.5 Es más,
el informe que sustenta la petición de la medida, no menciona el impacto de la actividad universitaria ni lógicamente de los exámenes académicos en el desarrollo de la pandemia, y de hecho con carácter general recomienda que "se disminuya la movilidad entre diferentes zonas de Asturias a no ser estrictamente necesario por motivos familiares o labores"(A.1.2) y además "En particular, se recomienda no celebrar actividades sociales en las que circunstancialmente pueda no usarse mascarilla y que supongan interacción social" (1.5); bajo esta perspectiva, puede aceptarse que la razón de asistir a exámenes académicos es tan poderosa como las razones familiares o laborales y además teniendo en cuenta la realización de exámenes con uso de mascarillas y otras prevenciones.
A ello se añade la circunstancia llamativa de que ciertamente la asistencia a exámenes en el ámbito universitario se mantiene en numerosas universidades públicas de otras comunidades autónomas con indicadores de la pandemia más preocupantes, y que no existe explicación de que el estudiante de secundaria en edades de adolescente, un colectivo mayor y con hábitos más despreocupados o menor madurez que el universitario, mantiene el régimen de exámenes presenciales.
3.6 Cosa diferente sería que en dicho informe autonómico se hubiesen puesto de manifiesto las deficiencias o insuficiencia de controles o Protocolos adoptados por la Universidad de Oviedo, pero nada se dice al respecto, unido al hecho concluyente de que el examen detenido del extenso, detallado y justificado protocolo muestra medidas específicas preventivas y de garantía con ocasión de la realización de exámenes presenciales, como por ejemplo, las indicadas bajo el epígrafe 4.5.5. Medidas para el desarrollo de pruebas selectivas de concurrencia masiva (en que se fijan medidas preventivas tanto para empleados públicos como para los aspirantes, velando singularmente para éstos: prohibición de usar los ascensores, establecer los puestos asegurando la distancia de seguridad de 1,5 metros entre asientos, mantener la distancia de seguridad en la entrada y salida del aula, con establecimiento de circuito distinto de entrada y salida para evitar cruces; uso obligatorio de mascarilla en tránsito y al realizar las pruebas; material que no se puede compartir; limitación de la capacidad de uso de los aseos; llamamiento a los aspirantes guardando distancias de seguridad y evitando que se produzcan grupos, aproximación individual para entregar el examen, etcétera). No debemos olvidar que
tales medidas que se han aprobado o refrendado por actos administrativos universitarios válidos y ejecutivos, y suficientemente motivados, caen bajo la responsabilidad de la Universidad como administración pública a estos efectos, la cual cuenta con autoridades, funcionarios y potestades para hacer efectivo su control, lo cual robustece su garantía de efectividad.
CUARTO.- Por tanto,
no considera la Sala que por la administración del Principado se haya justificado de forma adecuada, objetiva, razonada y singularizada, la necesidad de la limitación del derecho de examen presencial de los alumnos universitarios ni de la potestad de la Universidad a organizarlos en tal modalidad. Lógicamente, nada impide, que si los indicadores de la pandemia lo aconsejan, la administración autonómica pueda volver a someter en el futuro a ratificación de la Sala medida de suspensión presencial de exámenes, pero eso sí, bajo rigurosas exigencias de motivación y congruencia.
En consecuencia, de acuerdo con los razonamientos expuestos
procede ratificar la medida de suspensión de la actividad presencial de la enseñanza universitaria, con efectos desde las 00.00 horas del día 12 de enero de 2021 hasta las 24 horas del día 25 de enero de 2021, pero con expresa denegación de ratificación de la suspensión de la vertiente relativa a la realización de exámenes; esta última medida que no ratificamos ha de reputarse ineficaz y por tanto sin alterar el régimen presencial que disponga la Universidad según su programación y necesidades, sin perder de vista la inexcusable responsabilidad de la institución académica en velar por la aplicación estricta de sus protocolos preventivos frente a la epidemia.