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Voto particular que formulan el magistrado don Juan Antonio Xiol Ríos y la magistrada doña María Luisa Balaguer Callejón a la sentencia pronunciada en el recurso de amparo avocado núm. 5099-2018

Con el máximo respeto a la opinión mayoritaria de nuestros compañeros de Pleno en la que se sustenta la sentencia, manifestamos nuestra discrepancia con su fundamentación y con el fallo. A nuestro juicio, ni el recurso de amparo reúne los requisitos procesales para poder ser admitido a trámite, ni concurre la vulneración del derecho a la igualdad aducida.

I. Sobre los presupuestos procesales.-

En nuestra opinión, la universidad recurrente no tiene legitimación para recurrir en amparo la orden impugnada. Asimismo, consideramos que esta orden, al tratarse de una disposición de carácter general que no tiene carácter autoaplicativo, no es susceptible de ser recurrida en amparo.

1. Sobre la legitimación. Interés legítimo y titularidad del derecho fundamental

a) La opinión mayoritaria considera que la Universidad Católica de Valencia "San Vicente Mártir" tiene legitimación para interponer el presente recurso de amparo. Afirma, en primer lugar, que de acuerdo con lo establecido en los artículos 162.1 b) CE (LA LEY 2500/1978) y 46.1 b) LOTC (LA LEY 2383/1979) "la legitimación activa no se otorga exclusivamente a la víctima o al titular del derecho infringido, sino también a quien ostente un interés legítimo, categoría más amplia que la del derecho subjetivo e incluso interés directo (SSTC 60/1982, de 11 de octubre (LA LEY 7216-JF/0000), 97/1991, de 9 de mayo (LA LEY 1695-JF/0000) y 214/1991, de 11 de noviembre (LA LEY 1830-TC/1992)). Por ello sostiene que, desde esta perspectiva, la legitimación de la universidad "resultaría innegable". Entiende, además, que la orden impugnada, al excluir a los estudiantes matriculados en las universidades privadas, afecta al derecho a la igualdad de la universidad recurrente (art. 14 CE (LA LEY 2500/1978)) en relación con su derecho a la creación de centros docentes (27.6 CE), por lo que mantiene que acude en amparo en defensa de derechos propios.

La mayoría considera, por tanto, que la universidad recurrente es titular del derecho fundamental invocado porque la orden impugnada afecta a su derecho a la igualdad. No obstante, entiende también que, aunque no fuera titular del derecho fundamental que se estima lesionado, estaría legitimada para recurrir en amparo porque tiene interés legítimo.

En nuestra opinión, sin embargo, la universidad recurrente no acude a este proceso en defensa de sus derechos fundamentales, sino de los derechos fundamentales de sus estudiantes. Asimismo, consideramos que, aunque la orden recurrida pueda eventualmente ocasionar algún perjuicio a la universidad, no por ello tiene legitimación para recurrir en amparo.

b) La jurisprudencia constitucional ha establecido que están legitimados para recurrir en amparo no solo quienes sean titulares del derecho invocado o la víctima, sino también quienes ostenten un interés legítimo, entendiendo que tiene este interés "toda persona cuyo círculo jurídico pueda resultar afectado por la violación de un derecho fundamental" (STC 39/2020, de 25 de febrero (LA LEY 10065/2020), FJ 3, entre otras muchas). Ahora bien, esta disociación entre titularidad del derecho fundamental e interés legítimo es excepcional, pues también es doctrina constitucional que el interés legítimo "halla su expresión normal en la titularidad del derecho fundamental invocado en el recurso" (SSTC 293/1994, de 27 de octubre (LA LEY 13049/1994), FJ 1; 144/2000, de 29 de mayo (LA LEY 8970/2000), FJ 5 y 13/2001, de 29 de enero (LA LEY 2398/2001), FJ 4). Por ello, el Tribunal, como regla general, ha entendido "que a efectos de comprobar si existe esta legitimación basta con examinar si prima facie esa titularidad existe, y para ello es suficiente, en principio, con comprobar que el actor invoca una vulneración de un derecho fundamental y que dicha vulneración puede afectar a su ámbito de intereses" (SSTC 144/2000 (LA LEY 8970/2000), FJ 5 y 13/2001 (LA LEY 2398/2001), FJ 4).

Los supuestos en los que se reconoce legitimación a quienes no son titulares del derecho fundamental son casos en los que quien interpone el recurso se encuentra en una relación especial con el titular del derecho que se estima lesionado que determina que pueda acudir en amparo en su defensa. Además del Defensor del Pueblo y del Ministerio Fiscal, a quienes el art. 162.1 b) CE (LA LEY 2500/1978) les reconoce expresamente legitimación para recurrir en amparo -legitimación que se justifica en que la propia Constitución les atribuye la defensa de los derechos de los ciudadanos (art. 54 (LA LEY 2500/1978) y 124 CE (LA LEY 2500/1978))-, el Tribunal ha reconocido legitimación para recurrir en amparo a las asociaciones o sindicatos cuando entre sus fines estatutarios se encuentre el de velar por el respeto de los derechos fundamentales de las vulneraciones de derechos fundamentales de sus miembros, a los partidos políticos para que puedan defender el derecho a acceder a los cargos públicos (art. 23 CE (LA LEY 2500/1978)) de sus candidatos (entre otras muchas, STC 298/2006, de 23 de octubre (LA LEY 120010/2006), FJ 4). De igual modo, el Tribunal ha considerado legitimado a quien recurría en amparo en defensa de los derechos fundamentales de su hijo incapacitado, aunque no tuviera la patria potestad (STC 174/2002 de 9 de octubre (LA LEY 7855/2002), FJ 4) o a quienes tuvieran la guarda de un menor (STC 221/2002, de 25 de noviembre (LA LEY 178/2003), FJ 2) o lo tuvieran en régimen de acogida (STC 71/2004, de 19 de abril (LA LEY 1211/2004)) en defensa de los derechos de este. Y también ha reconocido esta legitimación a un miembro de un grupo étnico o social con el fin de que pueda defender el honor del grupo al que pertenece (STC 214/1991, de 11 de noviembre (LA LEY 1830-TC/1992), FJ 3).

La posibilidad de acudir en amparo en defensa de derechos ajenos es, por tanto, excepcional y solo procede en aquellos casos en los que quien interpone el recurso, aunque no ostente su representación legal, tiene un vínculo jurídico con su titular que justifica su legitimación para interponer este recurso.

Esta conclusión no ha sido formulada con la claridad que se acaba de expresar por la jurisprudencia del Tribunal, pero, a nuestro juicio, es la que con carácter general se deriva de su doctrina, como hemos expuesto. Además, es la única que es acorde con la naturaleza del recurso de amparo. En efecto, este recurso se configura constitucionalmente como una vía de tutela de los derechos fundamentales [art. 53.2 y art. 161 b) CE (LA LEY 2500/1978)]. De ahí que el art. 41.2 LOTC (LA LEY 2383/1979) establezca que el recurso de amparo protege frente a las violaciones de los derechos y libertades reconocidos en los arts. 14 (LA LEY 2500/1978) al 30 CE (LA LEY 2500/1978) y por ello en este proceso constitucional "no pueden hacerse valer otras pretensiones que las dirigidas a restablecer o preservar los derechos o libertades por razón de los cuales se formuló el recurso" (art. 41.3 LOTC (LA LEY 2383/1979)).

La función de este recurso no es controlar la conformidad de los actos o disposiciones impugnados a lo establecido en los arts. 14 (LA LEY 2500/1978) al 30 CE (LA LEY 2500/1978), sino tutelar las vulneraciones de los derechos fundamentales que consagran los referidos preceptos. Por esta razón, en el recurso de amparo no cabe la acción pública, ni tampoco pueden alegarse vulneraciones hipotéticas de derechos fundamentales. Solo se pueden aducir lesiones reales y efectivas de esos derechos. Como declara, entre otras muchas resoluciones, el ATC 651/1985, de 2 de octubre (LA LEY 1077/1985), FJ 6, "[e]l recurso de amparo no tiene por objeto la preservación de principios o de normas constitucionales, sino la protección de los derechos constitucionales de los ciudadanos, cuando éstos han sido vulnerados por actos de los poderes públicos."

Al ser este el objeto del recurso de amparo no debería admitirse la legitimación de aquellos a quienes el acto impugnado no cause una lesión real y efectiva en alguno de sus derechos fundamentales o en los de aquellos con los que tenga un vínculo jurídico que justifique que acudan en su defensa ante este Tribunal, aunque tales actos puedan incidir en su esfera jurídica y ocasionarles perjuicios. Tales perjuicios, al no tener su origen en una lesión de un derecho fundamental, sino en la infracción del precepto constitucional que regula derechos fundamentales, no podrían ser tutelados en amparo, pues, como se acaba de indicar, la función constitucional de este recurso es tutelar los derechos fundamentales, no la de garantizar que los actos y disposiciones sean conforme a lo establecido en los arts. 14 (LA LEY 2500/1978) al 30 CE. (LA LEY 2500/1978)

A nuestro juicio, el Tribunal hubiera debido aprovechar esta ocasión para perfilar su doctrina en materia de legitimación y declarar que para poder apreciar que existe un interés legítimo y, por tanto, que se tiene legitimación para recurrir en amparo [art. 162.1 b) CE (LA LEY 2500/1978) ] no basta con apreciar que el acto o disposición impugnado incide negativamente en la situación jurídica del recurrente, sino que, además, es preciso que tales efectos negativos tengan su origen en una lesión real y efectiva de sus derechos fundamentales o en la de aquellos con quien mantiene un vínculo jurídico que pueda justificar que la universidad acuda en amparo en defensa de sus intereses.

Es cierto que la noción de interés legítimo que recoge la jurisprudencia constitucional es similar a la que formuló en su día la jurisprudencia contencioso-administrativa. Sin embargo, superada la idea, mantenida en las primeras sentencias del Tribunal, de que nada que afecte a la Constitución es ajeno al Tribunal, hoy puede afirmarse con seguridad que las exigencias de legitimación no pueden ser las mismas en un proceso como el contencioso-administrativo, cuyo objeto es controlar la adecuación al ordenamiento jurídico de la actuación de la Administración, que las requeridas en los procesos cuyo objeto es la tutela de derechos fundamentales, como es el amparo constitucional. En la jurisdicción ordinaria, que tiene como función constitucional garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, no solo de los derechos, sino también de los intereses legítimos (art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978)), y en que la actividad de la Administración está sujeta in toto al control de los tribunales (art. 106.1 CE (LA LEY 2500/1978)), tiene sentido que en los procesos que tienen como objeto tutelar esos intereses se reconozca legitimación a todo aquel que pueda obtener un beneficio si se estima su pretensión (e incluso, cuando se estima oportuno por el legislador conceder la acción pública, a cualquier ciudadano), pero no lo tiene, en cambio, en los casos de recursos específicos cuyo objeto se limita a la tutela de lesiones reales y efectivas de derechos fundamentales desde la perspectiva del respeto a la Constitución, como sucede en el recurso de amparo. En estos supuestos reconocer legitimación a todo aquel que pueda obtener un beneficio si se estima el recurso, aunque no sea titular del derecho fundamental invocado o no se encuentre en una situación materialmente equiparable, supone, a nuestro juicio, alterar la configuración constitucional de este recurso. No hace falta insistir en que la conocida doctrina acerca de la prohibición del llamado contraamparo -en la que no creemos necesario extendernos- se funda, precisamente, en las consideraciones que acabamos de exponer, pues mediante ella se trata de vetar el acceso al Tribunal Constitucional a aquellos que, sin ser titulares de un derecho fundamental, sufren un perjuicio como consecuencia del reconocimiento supuestamente incorrecto por parte de los tribunales ordinarios de un derecho fundamental en favor de otras personas.

La anterior argumentación tiene sustancial importancia desde la perspectiva de la consideración de la jurisdicción constitucional como jurisdicción especializada en el examen de la constitucionalidad de las leyes y la protección de los derechos fundamentales con capacidad para anular decisiones del Poder Judicial. Uno de los puntos básicos en los que se fundamenta la especialidad de la jurisdicción constitucional desde sus orígenes históricos radica en la cuidadosa y precisa determinación de la legitimación para acudir al Tribunal Constitucional, como llave que permite su intervención correctora de las actuaciones del Poder Legislativo y el Poder Judicial. Una consideración laxa de la legitimación para acudir al Tribunal Constitucional comportaría, respecto del Poder Legislativo, desbordar el carácter de legislador negativo que corresponde al Tribunal Constitucional; y, respecto del Poder Judicial, la conversión del Tribunal Constitucional en una última instancia revisora de las decisiones adoptadas por los tribunales ordinarios. Nada más lejos, a nuestro juicio, del diseño constitucional de la jurisdicción que se reconoce al Tribunal.

c) Las consideraciones anteriores nos llevan a discrepar de la opinión mayoritaria cuando sostiene que en este caso la universidad recurrente, aunque no fuera titular del derecho fundamental invocado, tendría legitimación para interponer el presente recurso porque tiene interés legítimo. Aunque se aceptara que la orden impugnada incide en el "círculo jurídico" de la universidad y le ocasionara perjuicios no creemos que este interés sea suficiente para considerarla legitimada, pues tales perjuicios no tendrían su origen en una lesión de derecho fundamental del que la universidad sea titular, sino en una disposición que, desde la perspectiva de los sujetos a los que se dirige, podría no ser conforme con el art. 14 CE (LA LEY 2500/1978), lo que excede del ámbito de cognición del recurso de amparo. Este control podrá efectuarlo la jurisdicción contencioso-administrativa a través del proceso contencioso-administrativo ordinario -no mediante el procedimiento especial de tutela de derechos fundamentales, que fue el procedimiento seguido en este caso y que, por este motivo, con razón a nuestro juicio, dio lugar a la desestimación del recurso-, pero no a través del recurso de amparo que es un recurso de tutela de derechos fundamentales.

d) Tampoco compartimos la opinión mayoritaria cuando afirma que la Universidad Católica de Valencia "San Vicente Martín" acude a este proceso en defensa de derechos fundamentales propios. La regulación establecida en la Orden 21/2016, de 10 de junio, establece las bases por las que han de regirse las convocatorias de becas para la realización de estudios universitarios en las universidades que integran el Sistema Universitario Valenciano y de acuerdo con lo establecido en estas bases los beneficiarios de estas becas son los estudiantes universitarios, no las universidades, ni públicas ni privadas. En consecuencia, la citada orden, aunque eventualmente pudiera depararle algún perjuicio a la universidad recurrente -podría conllevar que alguno de sus estudiantes optaran por matricularse en la universidad pública para poder beneficiarse de estas becas-, este perjuicio nunca incidiría en su derecho a la igualdad ni en su derecho a la creación de centros docentes, pues el diferente trato que establece la orden impugnada no afecta directamente a las universidades, sino a los estudiantes, que son los beneficiarios de estas ayudas.

Por otra parte, la universidad no puede recurrir en amparo en defensa de los derechos de sus estudiantes. Según dispone el art. 1 de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 diciembre (LA LEY 1724/2001), de universidades, la universidad realiza el servicio público de la educación superior mediante la investigación, la docencia y el estudio y entre las funciones que le atribuye el apartado 2 de este precepto no se encuentra la de defender los derechos o intereses de sus estudiantes ni esta finalidad puede deducirse implícitamente de ninguna de estas funciones. En consecuencia, el vínculo jurídico que une a la universidad con sus estudiantes no le otorga, ni legal ni materialmente, su representación.

Por todo ello, consideramos que la universidad recurrente no tiene legitimación para interponer este recurso.

2. La orden impugnada no es susceptible de ser impugnada en amparo.

La orden recurrida tiene como objeto "establecer las bases por las que han de regirse las convocatorias de becas para la realización de estudios universitarios en las universidades que integran el Sistema Universitario Valenciano" (art. 1). Es, por tanto, una norma jurídica de carácter reglamentario y el recurso de amparo contra reglamentos solo cabe cuando la vulneración de derechos fundamentales la origine directamente la norma, sin necesidad de dictar actos intermedios de aplicación.

Como acabamos de exponer, el recurso de amparo es un recurso cuyo objeto es únicamente la tutela de los referidos derechos. Por ello, a través de este recurso no se puede ejercer un control abstracto sobre la conformidad de los reglamentos a lo establecido en los arts. 14 (LA LEY 2500/1978) al 30 CE. (LA LEY 2500/1978) Como ha señalado, entre otras muchas, la STC 34/2011, de 28 de marzo (LA LEY 14196/2011), FJ 1, "por medio del recurso de amparo no pueden ejercitarse pretensiones impugnatorias directas contra una disposición general que estén desvinculadas de la concreta y efectiva lesión de algún derecho fundamental". Por ello, la jurisprudencia del Tribunal ha declarado reiteradamente que solo los reglamentos autoaplicativos pueden ser recurridos en amparo, pues solo en tal supuesto son susceptibles de ocasionar una lesión directa, real y efectiva de un derecho fundamental.

La mayoría parte de esta doctrina; aun así, entiende que en este caso la orden impugnada puede ser recurrida en amparo porque "la exclusión, con carácter general, de la posibilidad de obtener una beca por los estudiantes de las universidades privadas, deriva directamente de la disposición impugnada, por lo que su eficacia puede considerarse inmediata sin necesidad de un acto posterior aplicativo". A nuestro juicio, sin embargo, esta conclusión no es correcta. La disposición recurrida no tiene carácter autoaplicativo, pues para que resulte de aplicación lo en ella previsto es preciso dictar un acto: la convocatoria. A la orden podrá atribuírsele la vulneración de los arts. 14 (LA LEY 2500/1978) y 27.6 CE (LA LEY 2500/1978), pero es insusceptible, por sí misma, de lesionar los derechos fundamentales que tales preceptos consagran -caso de que incurriera en la infracción de los referidos preceptos constitucionales, lo que, en nuestra opinión, no sucede en este caso, como expondremos a continuación-, porque hasta que no se dicte la convocatoria el diferente trato entre estudiantes de universidades públicas y privadas que se considera lesivo del principio de igualdad no ocasionaría ninguna lesión real y efectiva de los derechos fundamentales invocados.

Todo ello, sin perjuicio, de que, además, la lesión que se aduce es hipotética, pues la diferencia de trato que se alega podría no producirse. Ha de tenerse en cuenta que, aunque la orden establece que la beca podrá solicitarla "el alumnado matriculado [...] en las universidades públicas" (art. 2.1) dispone también que "[l]os alumnos y alumnas matriculados en universidades y centros privados adscritos a las universidades públicas podrán solicitar la beca en aquellas enseñanzas que, en su caso, se determine en cada convocatoria". Es, por tanto, la convocatoria la que va a determinar si los estudiantes de universidades privadas pueden ser beneficiarios de estas ayudas, por lo que podría suceder que la convocatoria estableciera que también pueden ser beneficiarios de la beca los estudiantes de universidades privadas. En tal caso carecería de toda base fáctica la situación sobre la que se argumenta la diferencia de trato alegada.

De este modo, lo que la recurrente pretende a través de este recurso no es tutelar derechos fundamentales que hayan sido lesionados, sino ejercer un control abstracto sobre una norma reglamentaria que se considera contraria a los arts. 14 (LA LEY 2500/1978) y 27.6 CE. (LA LEY 2500/1978) Esta pretensión excede del objeto del recurso de amparo, que es un recurso cuya función, como reiteradamente ha declarado el Tribunal, es tutelar lesiones reales y efectivas de derechos fundamentales.

II. Sobre la cuestión de fondo.-

La universidad recurrente considera que la norma impugnada, al excluir a las universidades privadas del régimen de ayudas y becas al estudio que en ella se regulan, introduce una diferencia de trato que vulnera el principio de igualdad y, por este motivo, lesiona también el art. 27.6 CE. (LA LEY 2500/1978)

La mayoría considera que la orden impugnada incurre en estas vulneraciones al apreciar que la exclusión de los alumnos matriculados en las universidades privadas del régimen de becas de la Comunidad Valenciana introduce una diferencia entre las universidades del Sistema Universitario Valenciano que carece de justificación objetiva y razonable. Entiende que esta diferencia de trato se produce al tratar de forma distinta situaciones iguales, pues (i) tanto la universidad pública como la privada prestan el servicio público de la educación superior mediante la investigación, la docencia y el estudio (art. 1.1 LOU (LA LEY 1724/2001)), (ii) están sujetas a los mismos requisitos para su creación y reconocimiento, (iii) las titulaciones que imparten se someten al mismo régimen de aprobación y (iv) el acceso a las universidades, tanto públicas como privadas, se basa en el Real Decreto 412/2014 (LA LEY 8966/2014), por el que se establece la normativa básica de los procedimientos de admisión a las enseñanzas universitarias oficiales de grado. Aprecia, además, que este trato diferenciado no es acorde con las leyes y con las normas reglamentarias que regulan esta materia, ya que esta normativa, al regular el régimen de becas y ayudas al estudio, no establece diferencias entre los estudios que se realizan en las universidades públicas y lo que se cursan en universidades privadas. Por ello sostienen que el reglamento impugnado ha excluido del goce de un derecho a aquellos a quienes la ley no excluyó.

A nuestro juicio, sin embargo, la distinción que efectúa el art. 2 de la orden impugnada entre estudiantes de universidades públicas y de universidades privadas no puede considerarse lesivo del principio de igualdad -ya hemos explicado que esta orden, al no tener carácter autoaplicativo, no puede lesionar el derecho fundamental que el referido principio reconoce-. Como la sentencia declara, para que pueda apreciarse esta vulneración constitucional es preciso (i) que se trate de forma diferente situaciones iguales y (ii) que esta diferencia de trato carezca de justificación. Y, en nuestra opinión, ninguno de estos dos requisitos se cumple en este caso.

a) No puede considerase que la universidad de titularidad pública se encuentra en la misma situación que la universidad de titularidad privada porque ambos tipos de universidades tengan como fin prestar el servicio de la educación superior y, porque, para garantizar que se cumple adecuadamente esta finalidad, se exija que ambos tipos de universidades cumplan requisitos similares para su constitución, para impartir titulaciones y en el régimen de admisión de alumnos. La diferente titularidad pública o privada de la universidad determina que su naturaleza sea diferente lo que conlleva que también lo sea su régimen jurídico. De ahí que, aunque ambos tipos de universidades tengan la misma finalidad y cumplan las mismas funciones, no sean iguales. Su diferente titularidad conlleva que nos encontremos ante entidades distintas cuyo régimen jurídico difiere notablemente, lo que impide apreciar que su situación jurídica es la misma. No procede ahora entrar a enumerar las múltiples diferencias que existen entre las universidades públicas y privadas, pero a título meramente ejemplificativo puede mencionarse el régimen de financiación; el diferente sistema de selección de profesorado; la limitación del precio de la prestación del servicio en el caso de la universidad pública frente al libre en la privada.

Nos encontramos, por tanto, ante entes que solo tienen en común la función que desempeñan y el tenerla que prestar con las garantías necesarias para asegurar la debida prestación el servicio de la educación superior. En lo demás su diferente titularidad determina que su régimen jurídico se rija por principios distintos. Mutatis mutandis puede aplicarse en este supuesto la doctrina establecida por el Tribunal en relación con las quejas por las que se aducía la vulneración del principio de igualdad porque funcionarios integrados en un cuerpo que desempeñaban funciones similares a las prestadas por otros cuerpos tenían peores condiciones que estos. En esta doctrina se sostiene que "’la igualdad o desigualdad entre Cuerpos de funcionarios o, más en general, entre estructuras que, en cuanto tales y prescindiendo de su substrato sociológico real, son creación del Derecho, es resultado de la definición que éste haga de ellas, esto es, de su configuración jurídica’ y, precisamente por ello, no pueden tenerse por término de comparación válido en el contexto del juicio de igualdad que ampara el art. 14 CE" (ATC 99/2009, de 23 de marzo , que cita la STC 7/1984, de 25 de enero (LA LEY 44421-NS/0000), FJ 2; en este sentido, otras muchas resoluciones).

Por todo ello, entendemos que en este caso el término de comparación aducido para efectuar el juicio de igualdad no es idóneo porque la diferente titularidad de la universidad conlleva importantes diferencias que determina que no se encuentren en una situación similar a efectos de reclamar un trato igual.

b) Asimismo, discrepamos de la mayoría cuando sostiene que no existe una justificación objetiva y razonable del diferente trato. Aunque se considerara, como sostiene la mayoría, que las situaciones que se comparan son iguales, no podría apreciarse la vulneración del principio de igualdad, pues la diferencia que establece la orden impugnada entre los estudiantes de las universidades públicas y las privadas no sería arbitraria, que es, en definitiva, lo que prohíbe el art. 14 CE. (LA LEY 2500/1978) En nuestra opinión no es arbitrario exigir para disfrutar de una beca pública que el estudiante esté matriculado en una universidad pública. Los poderes públicos pueden adoptar medidas de fomento para que se opte por la enseñanza pública y una de estas medidas puede consistir en otorgar becas solo a aquellos estudiantes que decidan cursar sus estudios en este tipo de universidades. Promover la universidad pública frente a la privada es una opción constitucionalmente legítima.

Ha de tenerse en cuenta, por otra parte, que los estudiantes que elijan la universidad privada no tienen un derecho constitucional a obtener las mismas ayudas que las que se otorgan a los estudiantes de las universidades públicas -pueden tener un derecho legal si la normas que regulan estas ayudas así lo establecen-, ni las universidades privadas pueden exigir que sus estudiantes tengan las mismas becas que los de las universidades públicas. Las mismas razones que justifican que no exista un derecho constitucional a que los centros privados sean subvencionados (STC 86/1985, de 10 de julio (LA LEY 456-TC/1985), FJ 3) justifican también que los estudiantes de estos centros no tengan un derecho constitucional a disfrutar del mismo régimen de becas y ayudas que los estudiantes de los centros públicos.

Las consideraciones expuestas nos llevan a sostener que la orden impugnada no solo no origina ninguna vulneración real y efectiva del derecho a la igualdad de la universidad recurrente, sino que tampoco es contraria al principio de igualdad. Descartada esta vulneración ha de descartarse también la del art. 27.6 CE (LA LEY 2500/1978), ya que esta vulneración se aprecia como consecuencia de la estimación de la queja por la que se aduce la vulneración del derecho a la igualdad.

Madrid, a diecisiete de diciembre de dos mil veinte.

Fdo. Juan Antonio Xiol Ríos

Fdo. María Luisa Balaguer Callejón

Voto particular que formula el Magistrado don Cándido Conde-Pumpido Tourón respecto de la Sentencia dictada en el recurso de amparo núm. 5099-2018.

En el ejercicio de la facultad que me confiere el artículo 90.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LA LEY 2383/1979), y con el máximo respeto a la opinión de la mayoría, formulo el presente Voto particular por discrepar tanto de la fundamentación como del fallo de la Sentencia recaída en el presente proceso de amparo, en cuanto estima la pretensión planteada. En lo que sigue, dejo constancia sucintamente de los fundamentos de mi posición discrepante con el fallo y con los razonamientos que lo sustentan, de acuerdo con los argumentos defendidos en la deliberación.

La mayoría ha decidido estimar el amparo interpuesto por la Universidad Católica de Valencia "San Vicente Mártir", al considerar que la Orden 21/2016, de 10 de junio, de la Consellería de Educación, Investigación, Cultura y Deporte, por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de las becas para la realización de estudios universitarios en las universidades de la Comunidad Valenciana, vulnera su derecho fundamental a la igualdad (artículo 14 CE (LA LEY 2500/1978)), en relación con su derecho fundamental a la creación de centros docentes (apartado 6 del artículo 27 CE (LA LEY 2500/1978)).

Sin embargo, cabe discrepar de la estimación del recurso tanto por razones formales como por razones sustantivas.

1. La primera razón, de carácter formal, es que los titulares del derecho fundamental presuntamente vulnerado por el acto o resolución impugnada -la Orden 21/2016, de 10 de junio, de la Consellería de Educación, Investigación, Cultura y Deporte, por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de las becas para la realización de estudios universitarios en las universidades de la Comunidad Valenciana- no podrían ser los centros educativos (como es el caso del recurrente), sino que, de serlo, lo serían los estudiantes que han visto denegada una beca y que son los beneficiarios de las ayudas según la Orden impugnada.

De ello derivan dos consecuencias:

La primera en relación con la legitimación para la interposición del recurso, pues serían los referidos estudiantes los únicos legitimados para impetrar en amparo la protección del propio derecho, sin que puedan interponer recurso de amparo las personas físicas o jurídicas en relación con supuestas violaciones de derechos fundamentales de terceros. En esta línea se pronunció el ATC 154/2016, de 22 de septiembre.

La segunda en relación con el reconocimiento del derecho, pues de admitirse la legitimación de la recurrente para interponer el amparo, como hace la mayoría en contra de un entendimiento correcto de aquella, la consecuencia nunca podría ser el reconocimiento de la vulneración de un derecho propio de la Universidad, sino en su caso del derecho de los beneficiarios de las becas, los estudiantes.

La opinión de la mayoría trata de argumentar que el derecho vulnerado es el del recurrente en amparo, la Universidad Católica de Valencia "San Vicente Mártir", vinculando su derecho a la igualdad con su derecho a crear centros educativos reconocido en el art. 27.6 CE. (LA LEY 2500/1978)

Sin embargo, la disposición impugnada regula quienes son los beneficiarios de las ayudas al estudio y por tanto, y en su caso, habría vulnerado los derechos de tales beneficiarios pero no el derecho a la igualdad de las universidades privadas, cuyo derecho a crear centros docentes al que se refiere la resolución de la que discrepo no se ve restringido, en ningún caso, por la regulación de las ayudas a los estudiantes. Así, la disposición impugnada no le ocasiona a la Universidad recurrente lesión alguna en su propia esfera de derechos fundamentales.

Comparto, por tanto, plenamente la sentencia, de 31 de mayo, de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana que desestimó el recurso en su día interpuesto, afirmando que "la norma impugnada no vulnera el derecho a la igualdad de la demandante que no se ve afectada en modo alguno por la misma, reguladora de derechos de los alumnos".

2. En segundo lugar, cabe argumentar que la disposición impugnada, la Orden 21/2016, de 10 de junio, por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de las becas para la realización de estudios universitarios en las universidades de la Comunidad Valenciana, no es la disposición que directamente produce la lesión denunciada pues, si bien es cierto que en su artículo 2.1 dispone que "podrá solicitar la beca para la realización de estudios universitarios el alumnado matriculado, durante el curso académico establecido en cada convocatoria, en las universidades públicas que integran el Sistema Universitario Valenciano", ello no supone la exclusión de la posibilidad de que se beque también al alumnado matriculado en las universidades privadas como parece asumir la opinión de la mayoría, pues el art. 2.3 de la propia Orden dispone que "los alumnos y alumnas matriculados en universidades privadas y centros privados adscritos a universidades públicas podrán solicitar la beca en aquellas enseñanzas que, en su caso, se determinen en cada convocatoria".

Será por tanto cada convocatoria la que en su caso determinará la exclusión de los alumnos matriculados en universidades privadas de la posibilidad de solicitar la beca.

Se debió desestimar el recurso de amparo pues lo que se plantea en la demanda de amparo es una vulneración de derechos fundamentales meramente potencial o hipotética (además como ya se ha dicho de derecho ajenos), pues es presupuesto inexcusable de la petición de amparo que esta se formule en razón de la existencia de una lesión efectiva, real y concreta de un derecho fundamental, no frente a eventuales lesiones aun no producidas, aunque posibles. Dicho de otro modo, no cabe utilizar el recurso de amparo como un instrumento para la tutela cautelar o preventiva de los derechos fundamentales (entre otras, SSTC 77/1982, de 20 de diciembre (LA LEY 169-TC/1983), FJ 1, 165/1999, de 27 de septiembre (LA LEY 276/2000), FJ 8, 177/2005, de 4 de julio (LA LEY 11119/2006), FJ único, y 28/2014, de 24 de febrero, FJ 3; también, ATC 98/1981, de 30 de septiembre (LA LEY 242/1981), FJ 8).

Debe ser con ocasión de la eventual impugnación contra una resolución por la que se convoquen las ayudas -y no como en el caso del presente Recurso de amparo que se ha interpuesto después de que se plantease un recurso contencioso-administrativo por el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales, contra la citada Orden 21/2016 que establece las bases cuando el Tribunal Constitucional se pueda pronunciar, en su caso, por excluir la resolución que convoca las ayudas a los alumnos de las universidades privadas. Pero la Orden 21/2016 no excluye a tales alumnos, pues se remite a la resolución que convoque las ayudas la determinación de qué alumnos matriculados en universidades privadas pueden solicitar la beca según aquellas enseñanzas que, en su caso, se determinen.

3. En tercer lugar, la opinión mayoritaria estima el recurso afirmando que se ha vulnerado el derecho fundamental a la igualdad (artículo 14 CE (LA LEY 2500/1978)), en relación con su derecho fundamental a la creación de centros docentes (apartado 6 del artículo 27 CE (LA LEY 2500/1978)).

Para la opinión mayoritaria la exclusión de los alumnos matriculados en las universidades privadas del régimen de becas de la Comunidad valenciana -exclusión que como ya hemos recordado no se produce directamente por la Orden de bases sino, en su caso, por las respectivas resoluciones de convocatoria de becas -, además, de vulnerar el art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) se proyecta sobre el artículo 27 CE (LA LEY 2500/1978), ya que afecta tanto al derecho de las universidades privadas a crear instituciones educativas (artículo 27.6 CE (LA LEY 2500/1978)) como al derecho de los estudiantes a la educación (artículo 27.1 CE (LA LEY 2500/1978)).

a) En relación con las consideraciones sobre el derecho a la educación recogido en el art. 27 CE (LA LEY 2500/1978), cabe señalar que tanto el derecho de los estudiantes a la educación (27.1 CE) como el derecho de los centros privados a la libre creación de centros docentes (art. 27.6 CE (LA LEY 2500/1978)) incorporan, junto a sus contenidos primarios de derechos de libertad, una dimensión prestacional, en cuya virtud los poderes públicos habrán de procurar la efectividad de tales derechos.

Por un lado, al servicio de la acción prestacional relacionada con la libre creación de centros docentes se hallan las "ayudas públicas a los Centros docentes que reúnan los requisitos que la Ley establezca" a las que se refiere el art. 27.9 CE. (LA LEY 2500/1978) Precepto que es junto con el referido art. 27.6 CE (LA LEY 2500/1978) el que parece fundar la estimación de la que discrepamos. No es posible compartir en este punto, sin embargo, la opinión de la mayoría, pues dejando ahora a un lado la consideración de que no estamos propiamente ante un supuesto de financiación de los centros universitarios sino ante un supuesto de ayudas a los estudiantes, aquella parece olvidar que, tal como este Tribunal ha tenido ocasión de recordar, el citado art. 27.9 CE (LA LEY 2500/1978), en su condición de mandato al legislador, no encierra un derecho subjetivo a la prestación pública. Ésta, materializada en la técnica subvencional o, de cualquier otro modo, habrá de ser dispuesta por la Ley, Ley de la que nacerá, con los requisitos y condiciones que en la misma se establezcan, la posibilidad de instar dichas ayudas y el correlativo deber de las administraciones públicas de dispensarlas, según la previsión normativa (como recordó la STC 86/1985 (LA LEY 456-TC/1985), FJ 4).

La opinión de la mayoría parece pretender extraer de la Constitución una suerte de derecho de los centros universitarios privados a ser financiados mediante las becas públicas de sus estudiantes. Sin embargo, de la Constitución no cabe extraer tal derecho, la Constitución se refiere en el art. 27.9 CE (LA LEY 2500/1978) a que los poderes públicos ayudarán a los centros docentes que reúnan los requisitos que la ley establezca, pero es un derecho de configuración legal por lo que corresponde al legislador determinar los términos de las ayudas que no tendrán que ser los mismos que los de la financiación de la educación pública. El derecho a la ayuda no nace para los centros universitarios de la Constitución, sino de la ley.

Por otro lado, al servicio de la acción prestacional relacionada con el derecho de los estudiantes a la educación (27.1 CE) se hallan los instrumentos de planificación y promoción mencionados en el apartado 5 del propio art. 27 CE. (LA LEY 2500/1978) Así, ciertamente sobre los poderes públicos pesa, en efecto, el "deber positivo de garantizar la efectividad del derecho fundamental" a la educación. Sin embargo, dada la limitación de recursos, el derecho a la educación no comprende el derecho a la ayuda de aquellos estudiantes matriculados en cualesquiera centros privados, porque los recursos públicos «no han de acudir, incondicionalmente, allá adonde vayan las preferencias individuales» (STC 86/1985 (LA LEY 456-TC/1985), FJ 4). De otro modo se estaría impidiendo al legislador establecer criterios de preferencia en la asignación de recursos escasos. En todo caso, no es esta la perspectiva involucrada en el presente proceso, pues si bien sería la perspectiva concernida en la disposición controvertida, únicamente se podría haber entrado en ella si el recurso hubiese sido instado por el titular de aquel derecho a la educación, un estudiante.

Sea como fuere, lo que es evidente es que la decisión de limitar las ayudas a los estudiantes matriculados en las universidades públicas no vulnera, frente a lo que afirma la mayoría, ni la libertad de educación ni la libertad de creación de centros docentes (arts. 27.1 (LA LEY 2500/1978) y 6 CE) de los titulares de los centros privados.

b) En relación con las consideraciones sobre la vulneración del art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) cabe señalar que la igualdad declarada en aquel artículo impone que, ante situaciones iguales, la norma sea idéntica para todos y por ello, lo que el art. 14 de la CE (LA LEY 2500/1978) impide es la distinción infundada o discriminación. Así, el poder público puede diferenciar entre supuestos cuando su acción se orienta a la adjudicación de prestaciones a particulares cuando las situaciones son distintas.

La sentencia de la que discrepamos -y reiterando que en el presente proceso no es posible referirse a la igualdad como derecho de la recurrente, pues la igualdad eventualmente vulnerada por la norma controvertida nunca sería la suya-, enuncia correctamente el canon de igualdad, pero yerra al argumentar su aplicación.

En efecto, señala la Sentencia que al Tribunal le correspondería examinar si, como consecuencia de la medida normativa, se ha introducido una diferencia de trato entre las universidades públicas y privadas; si las situaciones que se traen a comparación en el presente recurso de amparo pueden considerarse iguales y, en caso de que así sea, examinar las razones alegadas por la administración para justificar la diferencia de trato y determinar si impiden apreciar la vulneración del citado precepto constitucional

La sentencia contesta a las dos primeras cuestiones de manera afirmativa; la segunda con fundamento en la igual posición que tendrían las universidades públicas y las privadas en la prestación del servicio de educación superior. Sin embargo, precisamente en un caso como el de la educación superior nos encontramos ante un supuesto en el que existe una distinta situación entre las universidades públicas y las privadas. Distinta situación que supondría que no se ha fundado correctamente la respuesta afirmativa a la segunda cuestión relativa a si las situaciones que se traen a comparación pueden considerarse iguales, y que por tanto no permitiría entrar a examinar las razones alegadas por la administración para justificar la diferencia de trato, pues no ha quedado justificada la igualdad de los supuestos.

En efecto, los términos en los que se justifica por la Sentencia de la que discrepamos la igualdad entre las universidades públicas y privadas no pueden ser compartidos. Es evidente que el hecho de que las funciones de ambas sean las previstas en el apartado 2 del artículo 1 de la LOU (LA LEY 1724/2001), no significa que ni su régimen de financiación ni el sistema de precios y tasas que exigen a sus alumnos sean las mismas. Tampoco, en realidad, es igual la específica misión que cumplen las universidades públicas en relación con la promoción de la igualdad como exigencia del art. 9.2 CE. (LA LEY 2500/1978)

Asimismo, es la peculiaridad de los servicios educativos la que ha permitido precisamente a aquellos que son prestados por el poder público en concurrencia con operadores privados quedar exceptuados de la aplicación de las normas europeas que buscan garantizar la igualdad de los operadores en el mercado como son las normas que garantizan las libertades básicas del mercado interior, las normas antitrust y las normas que proscriben las ayudas públicas, pues se ha considerado que se trata de servicios de interés general no económico.

Ello es relevante, pues la diferencia de trato se fundamenta precisamente en la especial misión que cumplen tales servicios educativos.

No cabe por tanto afirmar, como hace la sentencia de la que discrepamos, la existencia de una igual posición entre las universidades públicas y las privadas.

No obstante lo anterior, la estimación del recurso interpuesto parece pretender fundarse en una segunda ratio que supondría que la diferencia de trato no sería legitima por una razón estrictamente competencial.

En efecto, cuestión jurídica distinta sería sí la disposición autonómica controvertida se opusiese a la normativa educativa del Estado por no distinguir esta última entre los alumnos matriculados en las universidades públicas y los alumnos matriculados en las universidades privadas a la hora de configurar las becas y ayudas al estudio.

Así, el poder público autonómico no podría en su sistema de becas distinguir entre estudiantes en función de la universidad en la que cursan sus estudios, si ello le colocase al margen de una eventual legislación estatal que no diferenciase entre universidades públicas y privadas.

En este hipotético supuesto, pese a que el legislador estatal no estaría constitucionalmente obligado a tratar igual aquello que no lo es, podría haber decidido hacerlo así. La inconstitucionalidad en tal caso radicaría en que el ejecutivo autonómico habría desconocido la norma estatal, pero la vulneración no provendría del hecho que éste hubiese tratado de manera desigual lo que es igual, como se empeña en afirmar la sentencia de la que discrepamos, sino de que habría tratado de manera desigual aquello que el legislador competente, el estatal, habría querido que fuese tratado indistintamente.

Sin embargo, para poder admitir tal construcción nos encontramos de nuevo con el muro infranqueable que supone que el caso planteado ante este Tribunal no lo ha sido por un estudiante matriculado en una universidad privada, eventual titular del derecho a obtener una beca en condiciones de igualdad en virtud de lo eventualmente dispuesto en una norma estatal, sino por un centro de educación superior al que no se le habría producido lesión alguna en su propia esfera de derechos fundamentales.

Cabe concluir reiterando algunas ideas fundamentales sólidamente ancladas en nuestra norma fundamental: la primera es que el principio enunciado en el art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) implica una prohibición del trato desigual ante situaciones análogas, pero no proscribe el tratamiento diferenciado de supuestos diferentes; la segunda es que el derecho a la educación recogido en el art. 27 CE (LA LEY 2500/1978) no comprende ni una suerte de derecho de los centros universitarios privados a ser financiados mediante las becas públicas de sus estudiantes, ni tampoco el derecho absoluto de un estudiante a la obtención de una beca, porque los recursos públicos no han de acudir, incondicionadamente, allá donde vayan sus preferencias individuales. Por las razones expuestas el recurso de amparo debió ser desestimado.

Madrid, a diecisiete de diciembre de dos mil veinte.

Cándido Conde-Pumpido Tourón