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PRIMERO.- Antecedentes

El recurso plantea problemas de competencia judicial internacional de los tribunales españoles y ley aplicable en un caso de divorcio de dos ciudadanos franceses que llevaban años residiendo en España cuando se interpuso la demanda.

Por lo que interesa exclusivamente a efectos del presente recurso son antecedentes necesarios los siguientes.

El 25 de junio de 1994 contrajeron matrimonio en la localidad francesa de Doué-La Fontaine.

La Sra. Rosana y el Sr. Jesús Ángel tienen tres hijos, nacidos en 1993, 1996 y 2001.

2. El 11 de julio de 2016, el juzgado de DIRECCION000 dictó auto de medidas provisionales previas a la demanda.

El 30 de septiembre de 2016, la Sra. Rosana, haciendo constar su domicilio en DIRECCION001 (Girona), presentó demanda de divorcio en la que, además de medidas respecto de los hijos (la atribución de la potestad parental sobre la hija nacida en 2001, alimentos para esa hija y el hijo nacido en 2001, el uso de la que era vivienda familiar en DIRECCION002 desde el año 2010), solicitó en concepto de pensión compensatoria la suma de 8.000 euros al mes con carácter vitalicio y, en concepto de pensión por razón del trabajo del art. 232-5 del Código civil de Cataluña, la cantidad de seis millones de euros.

3. El 9 de febrero de 2017, el Sr. Jesús Ángel, haciendo constar su domicilio en DIRECCION001 (Girona), contestó a la demanda solicitando la custodia de la hija menor, la atribución del uso de la vivienda familiar, la desestimación de la demanda de alimentos respecto del hijo nacido en 1996 y la desestimación de las pretensiones de pago de la pensión compensatoria y de la indemnización por razón del trabajo solicitadas por la Sra. Rosana.

4. Durante el curso del procedimiento, la esposa y los hijos trasladaron la residencia a Francia, y por auto del juzgado de 1 de mayo de 2018 se atribuyó el uso del que fuera domicilio familiar al Sr. Jesús Ángel.

5. El 14 de diciembre de 2018 el juzgado dictó sentencia por la que declaró el divorcio de la Sra. Rosana y el Sr. Jesús Ángel. En su sentencia, además de algunas medidas respecto de los hijos comunes y el uso del domicilio familiar, el juzgado estableció la obligación de pago del Sr. Jesús Ángel de 8.000 euros al mes durante diez años en concepto de prestación compensatoria y rechazó la fijación a favor de la Sra. Rosana de una compensación por el trabajo.

7. El Sr. Jesús Ángel interpone recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación. Termina suplicando que, con estimación de los recursos, se anule parcialmente la sentencia recurrida en el sentido de desestimar la prestación compensatoria a favor de la Sra. Rosana.

Recurso extraordinario por infracción procesal

SEGUNDO. Planteamiento del recurso

1. El recurso se funda en un único motivo en el que, al amparo del art. 469.1.2.ª LEC (LA LEY 58/2000), denuncia la infracción del art. 218.1 LEC (LA LEY 58/2000) en relación con los arts. 36 (LA LEY 58/2000), 38 (LA LEY 58/2000) y 39 LEC (LA LEY 58/2000) por vulnerar el principio de congruencia al obviar la cuestión controvertida y no haberse resuelto la denunciada incompetencia del Tribunal en materia económico-matrimonial, generando indefensión y vulnerando el principio de tutela judicial efectiva.

2. En su desarrollo afirma que ya denunció en su contestación a la demanda de divorcio la aplicación errónea de la ley española y del Código civil de Cataluña por lo que respecta a los efectos del divorcio entre los cónyuges, por ser aplicable la legislación francesa. Añade que en el acto de la vista el letrado alegó la incompetencia y el sometimiento a la legislación francesa y que lo reiteró en la apelación, y que en cualquier caso procede su apreciación de oficio por ser materia de orden público. Añade que la vulneración se habría producido porque la sentencia recurrida, que se pronunció sobre la competencia para la disolución del matrimonio y las medidas relativas a los hijos o la vivienda no se pronunció sobre la ley aplicable a la cuestión patrimonial referida a la pensión compensatoria, sin tener en cuenta que otorgaron capitulaciones matrimoniales con arreglo al derecho francés. Concluye diciendo que se infringe el art. 218 en relación con los arts. 36 (LA LEY 58/2000), 38 (LA LEY 58/2000) y 39 LEC (LA LEY 58/2000) por no dar respuesta a la concreta aplicabilidad de la ley nacional pactada y que lo que se denuncia es la aplicación indebida del derecho civil catalán cuando, por aplicación del Reglamento de la Unión Europea 1259/2010, es aplicable el derecho civil francés.

TERCERO. Decisión de la sala

El motivo del recurso por infracción procesal incurre en numerosos defectos de formulación que conducen necesariamente a su desestimación.

1. El recurrente denuncia incongruencia porque, según dice, el tribunal no se pronunció sobre la incompetencia denunciada en materia económico matrimonial y porque no dio respuesta a la aplicación de la ley francesa pactada en virtud de capitulaciones.

2. Deben distinguirse las cuestiones de competencia judicial internacional y las de ley aplicable, pero en la medida en que el recurrente denuncia el vicio procesal de incongruencia, debemos comenzar aclarando que no hay incongruencia porque la sentencia recurrida sí se ocupó de ambos asuntos.

i) A lo largo de todo el procedimiento el recurrente ha planteado ambas cuestiones de manera confusa, mezclando competencia judicial con determinación de la ley aplicable, al igual que hace ahora en su recurso.

En su contestación a la demanda, con cita del art. 107 CC (LA LEY 1/1889), lo único que planteó fue que los efectos del divorcio se regían por la ley francesa por ser ambos cónyuges franceses y haber otorgado antes del matrimonio un "contrato de matrimonio" por el que el régimen de su matrimonio era el de separación de bienes del Código civil francés.

El demandado, que no denunció la falta de competencia judicial internacional mediante declinatoria, en la audiencia previa planteó que el tribunal debía apreciarla de oficio por ser cuestión de orden público, en atención a que la demandante y la hija menor, según dijo, después de presentar la demanda, ya no residían en España, sino en Francia.

ii) Puesto que en el procedimiento se ejercitaban diversas pretensiones, la sentencia del juzgado se ocupó a lo largo de sus ocho primeros fundamentos de derecho de analizar las cuestiones de competencia internacional y de ley aplicable para cada uno de los asuntos litigiosos que se suscitaban (divorcio, relaciones parentales, alimentos, régimen económico, consecuencias patrimoniales del divorcio).

De manera correcta, en su fundamento primero, el juzgado distinguió entre competencia judicial y ley aplicable para cada uno de los ámbitos litigiosos; en el fundamento segundo se ocupó del foro y la ley aplicable a las relaciones entre los cónyuges, el divorcio, el régimen económico y las relaciones parentales; en el fundamento séptimo se ocupó de la ley aplicable al régimen económico y la compensación por el trabajo y más concretamente, por lo que se refiere a la petición de la esposa de una prestación compensatoria, que es lo que invoca ahora el recurrente, en el fundamento octavo, se refirió tanto al fuero como a la ley aplicable, con cita acumulada, entre otras muchas normas de derecho europeo, estatal y autonómico, del Reglamento (CE) n.º 4/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos.

iii) En su recurso de apelación, el demandado ahora recurrente se limitó a manifestar que en la contestación a la demanda y en la vista había alegado "sobre la competencia territorial y sobre la legislación aplicable (la ley común de los esposos, o sea la francesa)" por lo que, para no ser reiterativo se remitía a lo dicho, "sometiéndose al principio iura novit curia por tratarse de una cuestión de orden público".

iv) La Audiencia dedicó su fundamento de derecho segundo a dar respuesta a ambas cuestiones y lo hizo de manera sintética, citando de manera conjunta preceptos que se referían a las diferentes cuestiones planteadas y remitiéndose en última instancia a los razonamientos más detallados del juzgado.

En efecto, el primer párrafo del fundamento de derecho segundo, con cita del Reglamento (CE) n.º 2201/2003, de 27 de noviembre de 2003 (LA LEY 11243/2003), del Consejo, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y del art. 22 LOPJ (LA LEY 1694/1985), se remitió además a los razonamientos de la sentencia del juzgado sobre la competencia (que expresamente, como ha quedado dicho, aludió a la competencia judicial internacional de los tribunales españoles para pronunciarse sobre la petición de la esposa de una prestación compensatoria).

En el párrafo segundo del fundamento de derecho segundo, la sentencia de la Audiencia, con cita de los arts. 5 del Reglamento UE n.º 1259/2010, de 20 de diciembre de 2010 (LA LEY 26577/2010), por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial, y de los arts. 9.2 (LA LEY 1/1889) y 107 CC (LA LEY 1/1889), además de la remisión a los argumentos del juzgado, se pronunció sobre la aplicación al caso del derecho español y, en concreto, del Código civil de Cataluña.

v) Así las cosas, no puede afirmarse, por tanto, que haya incongruencia porque la sentencia no ha omitido pronunciarse ni sobre la competencia judicial ni sobre la legislación aplicable.

Cuestión distinta es la corrección de los argumentos y de las normas que cita, sobre lo que vamos a pronunciarnos en esta sentencia en el orden y en el lugar correspondiente.

3. En particular, de la competencia judicial internacional nos ocuparemos inmediatamente. Sobre la ley aplicable, en cambio, por lo que diremos a continuación, nos pronunciaremos al resolver el recurso de casación.

El motivo del recurso confunde y mezcla, como ha venido haciendo la parte a lo largo del procedimiento, los conceptos de competencia judicial internacional y de determinación de la ley aplicable.

Los criterios de competencia judicial internacional fijan la aptitud de los órganos de un Estado para conocer de la controversia suscitada por la situación privada internacional. La competencia judicial internacional es un presupuesto del proceso.

La ley aplicable se refiere en cambio a la determinación de la ley que rige esa situación, es decir, el régimen jurídico aplicable al fondo de la situación privada internacional. Se trata de una cuestión sustantiva ajena al recurso por infracción procesal y propia del recurso de casación donde, por lo demás, es reiterada por el recurrente.

4. Debemos centrar por tanto en el análisis de este recurso por infracción procesal la denunciada falta de competencia judicial internacional de los tribunales españoles y, por lo que vamos a decir, el motivo tampoco puede ser estimado.

La falta de competencia internacional puede ser denunciada por el demandado mediante declinatoria ( arts. 39 (LA LEY 58/2000) y 63 LEC (LA LEY 58/2000)). En el caso, el demandado no utilizó este cauce, pero en la audiencia previa solicitó que se apreciara por el tribunal de oficio al amparo del art. 416.II LEC.

i) En el caso no ha sido discutida la competencia de los tribunales españoles para conocer del procedimiento de divorcio. En la contestación a la demanda presentada por la esposa, el mismo recurrente también solicitó que se decretara el divorcio.

Los cónyuges, de nacionalidad francesa, llevaban años residiendo en Gerona, donde tenían su residencia habitual, donde residían en el momento de la presentación de la demanda y donde, según dice el juzgado, continuaba residiendo el esposo demandado.

Explica el considerando 8 del Reglamento (CE) n.º 2201/2003 (LA LEY 11243/2003):

"Por lo que se refiere a las resoluciones judiciales relativas al divorcio, la separación judicial o la nulidad matrimonial, el presente Reglamento sólo debe aplicarse a la disolución del matrimonio, sin ocuparse de problemas tales como las causas de divorcio, las consecuencias patrimoniales del matrimonio u otras posibles medidas accesorias".

Dispone el art. 1 del Reglamento (CE) n.º 2201/2003 (LA LEY 11243/2003) (Ámbito de aplicación):

"El presente Reglamento se aplicará, con independencia de la naturaleza del órgano jurisdiccional, a las materias civiles relativas: a) al divorcio, la separación judicial y la nulidad matrimonial; (...). 3. El presente Reglamento no se aplicará: (...) e) a las obligaciones de alimentos; (...)".

Ello, en primer lugar, porque en el caso la demanda se presentó en fecha posterior al 18 de junio de 2011 (sobre entrada en vigor, art. 76 del Reglamento y Decisión del Consejo, de 30 de noviembre de 2009, relativa a la adhesión de la Comunidad Europea al Protocolo de La Haya, de 23 de noviembre de 2007, sobre la Ley aplicable a las obligaciones alimenticias).

En segundo lugar porque, a efectos del Reglamento (CE) n.º 4/2009, la prestación compensatoria solicitada por la demandante, aunque no se limita a un simple derecho de alimentos y tiende a compensar el nivel de vida que disfrutaba durante el matrimonio, debe considerarse incluida en el concepto de "obligación de alimentos" derivada de una relación familiar, de parentesco, matrimonio o afinidad a que se refiere el art. 1 del Reglamento.

En efecto, la "obligación de alimentos" a que se refiere el Reglamento (CE) n.º 4/2009 debe interpretarse, según su considerando 11, de manera autónoma, y el Tribunal de Justicia ha venido interpretado el concepto de alimentos, desde el Convenio de Bruselas de 1968 relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, de una manera muy amplia, comprensiva de las prestaciones compensatorias o indemnizatorias entre "ex cónyuges" en la medida en que no tengan por objeto el reparto de los bienes ni sean una liquidación de bienes propia del régimen económico (tal y como advirtió la sentencia de esta sala de 21 de julio de 2000, rc. 2754/1995 (LA LEY 9915/2000), con cita de las sentencias TJCE, de 6 de marzo de 1980 (LA LEY 45/1980), asunto 120/1979, De Cavel II; y de 27 de febrero de 1997, asunto C-220/1995 (LA LEY 12035/1997), Boogaard/Laumen).

En el presente caso, las partes no han convenido por escrito que los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro sean competentes para resolver los conflictos de alimentos suscitados o que pudieran suscitarse entre ellos (el art. 4.1.c. del Reglamento CE n.º 4/2009 expresamente permite la elección de foro "por lo que respecta a las obligaciones de alimentos entre cónyuges o "excónyuges""). En efecto, en el "contrato matrimonial" prenupcial otorgado el 27 de mayo de 1994, los cónyuges acordaron que su régimen económico matrimonial sería el de separación de bienes contenido en el Código civil francés, pero tal pacto nada tiene que ver con un convenio de elección del foro. Por otra parte, el marido, demandado ante un tribunal español, ha impugnado la competencia internacional de los tribunales españoles (cfr. art. 5 del Reglamento CE n.º 4/2009).

El juzgado, en su fundamento octavo se refirió de manera correcta al Reglamento (CE) n.º 4/2009 para declarar la competencia de los tribunales españoles para pronunciarse sobre la prestación compensatoria solicitada. Aunque la Audiencia no precisó con detalle el ámbito de cada una de las normas que citaba en relación con cada uno de los asuntos planteados en la demanda, ni mencionó el Reglamento (CE) n.º 4/2009, al remitirse a los razonamientos del juzgado y declarar la competencia judicial de los tribunales españoles no infringió los preceptos aplicables.

iv) Con el fin de evitar confusiones debemos advertir que lo que acabamos de exponer sobre el Reglamento (CE) n.º 4/2009 se refiere a la prestación compensatoria.

Este reglamento no es aplicable sin embargo a la cantidad solicitada por la esposa como compensación económica para el trabajo, propia del régimen de separación de bienes. La cantidad solicitada como compensación económica para el trabajo tampoco está incluida en el citado Reglamento (CE) n.º 2201/2003 de 27 de noviembre de 2003 (LA LEY 11243/2003), del Consejo, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental que, como hemos visto, excluye de su ámbito los efectos patrimoniales. Tampoco le resulta de aplicación el Reglamento (UE) n.º 1215/2012, del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2012 (LA LEY 21341/2012), relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, que excluye de su ámbito los regímenes matrimoniales (art. 1.2.a.).

Con todo, la competencia de los tribunales para conocer de la petición de la esposa de una compensación económica para el trabajo con arreglo al régimen de separación de bienes resultaría de lo dispuesto en el art. 22 quáter c) LOPJ (LA LEY 1694/1985), que en materia de relaciones patrimoniales entre los cónyuges atribuye competencia internacional a los tribunales españoles "cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en España al tiempo de la interposición de la demanda o cuando hayan tenido en España su última residencia habitual y uno de ellos resida allí, o cuando España sea la residencia habitual del demandado, (...)". Este precepto resultaría aplicable en atención a la fecha de interposición de la demanda (antes del 29 de enero de 2019), porque en otro caso sería aplicable el Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo, de 24 de junio de 2016 (LA LEY 11202/2016), por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales.

Otra cosa es que en la instancia se desestimara correctamente la petición de la compensación por el trabajo prevista para los matrimonios sometidos al régimen de separación de bienes del derecho catalán, al no ser esa la ley aplicable al matrimonio litigioso, sometido al derecho francés [ arts. 9.2 (LA LEY 1/1889) y 3 CC, aplicables al caso en atención a que las disposiciones sobre ley aplicable del capítulo III del Reglamento (UE) 2016/1103 (LA LEY 11202/2016), solo serán aplicables a los cónyuges que hayan celebrado su matrimonio o especificado la ley aplicable al régimen económico después del 29 de enero de 2019, cfr. arts. 69 y 70 del Reglamento).

En este caso, dada la residencia habitual de la menor, la competencia de los tribunales españoles no obedece al "foro de accesoriedad" que, para las causas matrimoniales, establece el art. 12 del Reglamento (CE) n.º 2201/2003, por lo que no era preciso el requisito previsto en ese precepto de que fuera aceptada por el esposo demandado.

Por lo que se refiere a las obligaciones de alimentos, aunque no estén comprendidas en el ámbito de aplicación del Reglamento (CE) n.º 2201/2003 (LA LEY 11243/2003), con arreglo al art. 3.d) del Reglamento (CE) n.º 4/2009, los órganos jurisdiccionales competentes para resolver en materia de alimentos son los órganos competentes para conocer de una acción relativa a la responsabilidad parental en virtud del Reglamento (CE) n.º 2201/2003 (LA LEY 11243/2003) cuando la demanda de alimentos sea accesoria de esa acción. En el caso, además, los tribunales españoles también serían competentes para resolver sobre la demanda en materia de alimentos de los dos hijos en virtud de los criterios de las letras a) y b) del art. 3 del Reglamento (CE) n.º 4/2009 (residencia habitual del demandado o del acreedor).

De modo correcto el juzgado entendió, y el criterio fue ratificado por la Audiencia, que en la medida en que no se trataba de una demanda de modificación o revisión de las medidas adoptadas cuando la menor se encontraba en España (arts. 8 y 9), esa competencia no se vería alterada por el hecho de que posteriormente la menor se hubiera trasladado a Francia, según dijo en la audiencia previa el padre, sin explicar en qué perjudicaría a la menor que la decisión fuera adoptada por un tribunal español.

vi) Saliendo del terreno de la competencia judicial internacional, pero dada la confusión sembrada por el recurrente y no aclarada debidamente en las sentencias de instancia, debemos advertir que, a pesar de que la aplicación de la lex fori a las medidas de protección de la hija menor resultó correcta, ello sería por aplicación del Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 (art. 15.1) y del art. 9.6 CC (LA LEY 1/1889) (redactado por la Ley 26/2015, de 28 de julio (LA LEY 12419/2015), de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia).

No, como dijo el juzgado, por aplicación territorial del derecho civil autonómico, ni tampoco, como dijo la sentencia recurrida, por aplicación del art. 5 del Reglamento (UE) n.º 1259/2010 (LA LEY 26577/2010) (que, como veremos al resolver al recurso de casación, se ocupa de la ley aplicable al divorcio y no rige para las medidas de protección de menores que deben aplicarse tras un divorcio).

De la misma manera que la aplicación de la norma catalana a los alimentos de la hija menor y del hijo mayor dependiente económicamente resultaría correcta, pero no por la eficacia territorial de esa norma sustantiva, como se dice en las sentencias de instancia, sino por aplicación de lo dispuesto en los arts. 3 y 4 del Protocolo el Protocolo de La Haya, de 23 de noviembre de 2007, sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias en los Estados miembros.

Recurso de casación

CUARTO. Planteamiento del recurso

1. El recurso se funda en un único motivo en el que, al amparo del art. 477.1 LEC (LA LEY 58/2000), se denuncia la infracción del art. 5 del Reglamento (UE) n.º 1259/2010 (LA LEY 26577/2010) del Consejo de la Unión Europea relativo a la cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial (que, según dice el recurrente, dispone la validez y la aplicación en cualquier territorio de la Unión Europea de las capitulaciones matrimoniales formuladas por ciudadanos de la Unión, cualquiera que sea su nacionalidad), en relación con el art. 107.2 CC (LA LEY 1/1889) en la redacción dada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la jurisdicción voluntaria (LA LEY 11105/2015). Alega que concurre interés casacional porque la vigencia de la norma es inferior a cinco años y no existe doctrina jurisprudencial de la Sala Primera.

2. En el desarrollo del recurso se sostiene que, al fijar una pensión compensatoria conforme al derecho catalán, la sentencia recurrida infringe el art. 5 del Reglamento (UE) n.º 1259/2010 (LA LEY 26577/2010), aplicable al amparo de lo dispuesto en el art. 107 CC (LA LEY 1/1889), que reconoce la autonomía de la voluntad y admite que los cónyuges escojan la ley aplicable, de acuerdo con el art. 1255 CC (LA LEY 1/1889), cosa que hicieron, según dice, eligiendo la legislación francesa.

3. El recurso de casación se desestima por lo que decimos a continuación.

QUINTO. Decisión de la sala. Desestimación del recurso

1. Posición del recurrente y criterio de la sentencia recurrida.

Conviene precisar cuál ha sido la posición del recurrente a lo largo del procedimiento y el criterio de la sentencia recurrida.

i) El recurrente ha venido defendiendo a lo largo de todo el procedimiento, de manera genérica, la aplicación de la ley francesa. En la contestación a la demanda invocó los arts. 9.2 (LA LEY 1/1889) y 107 CC (LA LEY 1/1889) (por ser la ley francesa la común de los esposos) y en el recurso de apelación reiteró escuetamente, remitiéndose a lo expuesto en primera instancia, que la legislación aplicable era la francesa por ser la ley común de los esposos.

Sin embargo, respecto de la pensión compensatoria, los argumentos del demandado se han dirigido, bien a negar su procedencia (en la contestación a la demanda con el argumento de que la esposa había trabajado y cotizado a la seguridad social y que la situación patrimonial del esposo no era la que alegaba la esposa), bien a solicitar una rebaja de la cuantía y el tiempo de su concesión (en la contestación a la demanda y más rotundamente en el recurso de apelación, donde acabó suplicando que se redujera la cantidad concedida a 1.200 euros durante tres años en lugar de los 8.000 euros durante diez años fijados por el juzgado). Ello con cita del derecho catalán y de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo.

Ahora en casación, el recurrente invoca el art. 107 CC (LA LEY 1/1889) y el Reglamento (UE) n.º 1259/2010, de 20 de diciembre de 2010 (LA LEY 26577/2010), por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial.

ii) La propia Audiencia, al pronunciarse de manera genérica sobre la legislación aplicable, y para llegar a una conclusión diferente, invocó los mismos preceptos al decir que: "ha de ser la española y dentro de esta el Código Civil de Cataluña, de conformidad con el art. 5 del Reglamento 1259/2010 de 20 de diciembre, del Consejo, en sus apartados a) y b), en relación con los arts. 9.2 (LA LEY 1/1889) y 107 del Código Civil (LA LEY 1/1889), remitiéndose igualmente la Sala a los argumentos expuestos al respecto en el fundamento segundo de la sentencia apelada, por considerarlos ajustados a la hermenéutica que se desprende de la normativa aplicable al divorcio y a las relaciones parentales inherentes al mismo, en función de la residencia de la demandante a la interposición de la demanda, el lugar de la última residencia habitual del matrimonio y el lugar de la residencia habitual del demandado, todos ellos en la localidad de DIRECCION002, que continúa siendo en la actualidad la residencia del demandado".

Previamente, el fundamento segundo de la sentencia del juzgado, al que se remitió la Audiencia, por lo que se refiere a las relaciones entre los cónyuges, aludió a los arts. 9.2 (LA LEY 1/1889) y 107 CC (LA LEY 1/1889) y al art. 5 del Reglamento 1259/2010, de 20 de diciembre, y en su fundamento octavo, por lo que se refiere a la ley aplicable a la pensión compensatoria, añadió la cita de los arts. 3 y 5 del Protocolo sobre ley aplicable a las obligaciones alimenticias de 23 de noviembre de 2007 y el Código civil de Cataluña, para concluir que la ley aplicable era el Código civil de Cataluña por ser el domicilio de la acreedora en el momento de la interposición de la demanda.

2. Marco normativo.

Ante la acumulación de cita, tanto por el recurrente como por las sentencias de instancia, de normas que, en realidad, se refieren a diferentes cuestiones, antes de dar respuesta al motivo del recurso de casación, conviene hacer algunas precisiones.

i) Ninguna de las normas invocadas por el recurrente se refiere al derecho aplicable a la pensión compensatoria solicitada por la esposa.

El Reglamento UE n.º 1259/2010, de 20 de diciembre de 2010 (LA LEY 26577/2010), por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial, determina la ley aplicable al divorcio ( arts. 5 -elección de la ley aplicable- y 8 -ley aplicable a falta de elección de las partes-). Y el art. 107.2 CC (LA LEY 1/1889), en su redacción actual, dada por la disposición final 1.28 de la Ley 15/2015, de 2 de julio (LA LEY 11105/2015), de jurisdicción voluntaria, se limita a remitirse a las normas de la Unión Europea, aunque ya desde la entrada en vigor del Reglamento (UE) n.º 1259/2010 (LA LEY 26577/2010) (el 21 de junio de 2012), la redacción que en ese momento tenía el art 107 CC (LA LEY 1/1889) (que contenía una norma de conflicto sobre la ley aplicable a la separación o el divorcio) quedó materialmente sustituida por el Reglamento (UE) n.º 1259/2010 (LA LEY 26577/2010).

La ley a que se refiere el art. 5 del Reglamento (UE) n.º 1259/2010 (LA LEY 26577/2010), cuando admite de manera restringida la elección por las partes de la ley aplicable, es por tanto la ley aplicable al divorcio.

En el caso, el recurrente en ningún momento ha discutido ni tampoco impugna ahora que se decretara el divorcio con arreglo a la ley española ( arts. 85 (LA LEY 1/1889) y 86 CC (LA LEY 1/1889)). Por lo demás, a falta de un convenio escrito, ello resulta con claridad de los criterios recogidos en el art. 8 del Reglamento (UE) n.º 1259/2010 (LA LEY 26577/2010), entre los que se encuentra la ley del Estado en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de interposición de la demanda. El pacto otorgado por las partes antes de contraer matrimonio y conforme al cual su régimen económico matrimonial sería el de separación de bienes del Código civil francés no es elección de ley aplicable al divorcio ni tampoco consta otro acuerdo al respecto conforme a lo previsto en el art. 7 del Reglamento (UE) n.º 1259/2010 (LA LEY 26577/2010).

Pero todo ello es irrelevante, porque lo que impugna el recurrente es la concesión de una pensión compensatoria, y a estos efectos es improcedente la cita que hace tanto del Reglamento (UE) n.º 1259/2010 (LA LEY 26577/2010) como del art. 107 CC. (LA LEY 1/1889) Ni uno ni otro son aplicables ni a los efectos patrimoniales, ni a las obligaciones alimentarias, ni a otras posibles medidas accesorias [ art. 1.2 y considerando 10.III del Reglamento (UE) n.º 1259/2010 (LA LEY 26577/2010)].

Explica el considerando 10.III del Reglamento (UE) n.º 1259/2010 (LA LEY 26577/2010):

"Las cuestiones prejudiciales como la capacidad jurídica y la validez del matrimonio, y cuestiones como los efectos del divorcio o la separación judicial en el patrimonio, el apellido, la responsabilidad parental, las obligaciones alimentarias u otras posibles medidas accesorias deben ser determinadas por las normas sobre conflicto de leyes aplicables en el Estado miembro participante de que se trate".

Dispone el art. 1 del Reglamento (UE) n.º 1259/2010 (LA LEY 26577/2010) (Ámbito de aplicación):

"1. El presente Reglamento se aplicará, en las situaciones que impliquen un conflicto de leyes, al divorcio y a la separación judicial. 2. El presente Reglamento no se aplicará a los siguientes asuntos, aun cuando se planteen como mera cuestión prejudicial en el contexto de un procedimiento de divorcio o separación: a) la capacidad jurídica de las personas físicas; b) la existencia, validez o reconocimiento de un matrimonio; c) la nulidad matrimonial; d) el nombre y apellidos de los cónyuges; e) las consecuencias del matrimonio a efectos patrimoniales; f) la responsabilidad parental; g) las obligaciones alimentarias; h) los fideicomisos o sucesiones".

ii) El recurrente cita también el art. 9.2 CC (LA LEY 1/1889), pero este precepto no designa la ley aplicable a la pensión compensatoria solicitada.

Cierto que el art. 9.2 CC (LA LEY 1/1889) es aplicable, pero para determinar las relaciones jurídicas entre los cónyuges, incluidos el régimen económico matrimonial, su disolución y liquidación. También el art. 9.3 CC (LA LEY 1/1889) (para apreciar la validez del pacto de separación de bienes que otorgaron los cónyuges antes de contraer matrimonio). Hay que advertir que, en su ámbito, son aplicables estos preceptos y no las normas contenidas sobre ley aplicable en el capítulo III del Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo, de 24 de junio de 2016 (LA LEY 11202/2016), por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales; estas normas del Reglamento solo resultan de aplicación a los cónyuges que hayan celebrado su matrimonio o que hayan especificado la ley aplicable al régimen económico matrimonial después del 29 de enero de 2019, lo que no es el caso que da lugar a este recurso.

Pero el art. 9.2 CC (LA LEY 1/1889) no es el precepto que determina la ley aplicable a las obligaciones de alimentos en el ámbito internacional [ni, cuando sea aplicable, lo hará el Reglamento (UE) 2016/1103 (LA LEY 11202/2016), dado que se aplica a los regímenes económicos matrimoniales y su art. 1.2.c) excluye expresamente las obligaciones de alimentos].

iii) En definitiva, las normas que cita el recurrente no son aplicables a la pensión compensatoria, por lo que el recurso de casación debe ser desestimado.

v) Al dar respuesta al recurso por infracción procesal ya nos hemos referido a la interpretación amplia que debe realizarse del "concepto autónomo" de alimentos que utiliza el Reglamento (CE) n.º 4/2009, de modo que la pensión compensatoria solicitada por la demandante y a cuyo reconocimiento se opone el recurrente está comprendida en el citado Reglamento. Nos remitimos a lo dicho sobre esta cuestión en el fundamento de derecho tercero apartado 4.iii).

De estas normas, por lo que aquí interesa, debemos destacar las siguientes.

- Para "las obligaciones alimenticias entre cónyuges, ex cónyuges o entre personas cuyo matrimonio haya sido anulado", el art. 5 del Protocolo permite que no se aplique el art. 3 si una de las partes se opone y la ley de otro Estado, en particular la del Estado de su última residencia habitual común, presenta una vinculación más estrecha con el matrimonio.

- El art. 7 del Protocolo permite la designación de la ley aplicable a efectos de un procedimiento específico y el art. 8 permite que el acreedor y el deudor de alimentos designen en cualquier momento (por escrito u otro soporte que permita su consulta ulterior) alguna de las leyes que contempla el precepto como aplicable a una obligación alimenticia [(a) la ley de un Estado del cual alguna de las partes tenga la nacionalidad en el momento de la designación; b) la ley del Estado de la residencia habitual de una de las partes en el momento de la designación; c) la ley elegida por las partes para regir sus relaciones patrimoniales o la ley efectivamente aplicada a tales relaciones; d) la ley elegida por las partes para regir su divorcio, separación de cuerpos o la ley efectivamente aplicada a tal divorcio o separación].

- El art. 16.2.a) del Protocolo, para los sistemas jurídicos no unificados de carácter territorial (como es el derecho español) establece que "para determinar la ley aplicable en virtud del Protocolo, cuando un Estado comprenda dos o más unidades territoriales cada una de las cuales tenga su propio sistema jurídico o conjunto de normas relativas a materias reguladas por el Protocolo, se aplican las siguientes normas: si en dicho Estado existen normas en vigor que determinen como aplicable a la ley de una unidad territorial, se aplicará la ley de dicha unidad".

Para el derecho español hay que observar que en el caso de la obligación de alimentos la reforma del art. 9.7 CC (LA LEY 1/1889) por la Ley 26/2015, de 28 de julio (LA LEY 12419/2015), conduce a la determinación de la concreta ley española aplicable de acuerdo con los criterios del Protocolo, con independencia de la postura que se siga en la polémica acerca de si la remisión del art. 16.1 CC (LA LEY 1/1889) a las reglas del capítulo IV del título preliminar (Normas de derecho internacional privado) es "dinámica" o "estática".

3. Aplicación al caso.

Por lo que se refiere a la determinación de la ley aplicable a la prestación compensatoria solicitada por la demandante, que es a la que se refiere el recurso de casación, de acuerdo con lo expuesto en el apartado anterior, es improcedente la cita del Reglamento UE n.º 1259/2010 (LA LEY 26577/2010), la del art. 107 CC (LA LEY 1/1889) y la del art. 9.2 CC (LA LEY 1/1889), es decir, la de todas las normas citadas por el recurrente.

No es suficiente para desplazar la regla del art. 3 del Protocolo la oposición que el demandado ha hecho a la aplicación de la ley española invocando de manera genérica la ley francesa. La oposición del recurrente no ha ido dirigida a justificar la existencia de una mayor vinculación con la ley de otro Estado (el art. 5 del Protocolo dice "en particular la de su última residencia habitual común", que en el caso sería igualmente España), ni las razones por las que sería más adecuado en el caso estar a la legislación francesa (que, por lo demás, en los arts. 270 ss. de su Código civil también prevé una prestación compensatoria de naturaleza indemnizatoria y alimentaria para los casos de divorcio, con independencia del régimen económico matrimonial).

En definitiva, el recurrente no ha explicado en ningún momento por qué en el caso resultaba injusto o de aplicación imprevisible la ley española cuando los cónyuges han tenido su última residencia habitual en España y es en España donde se divorcian, por lo que resulta clara la estrecha vinculación con nuestro país.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de casación pues, por las razones explicadas, aunque la Audiencia no citara las normas correctas, la ley aplicable a la pensión compensatoria es el Código civil de Cataluña.

SEXTO. Costas

La desestimación de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal determina la imposición de las costas devengadas por ambos recursos a la parte recurrente ( arts. 398.1 (LA LEY 58/2000) y 394 LEC).