CUARTO.- El motivo y las anteriores alegaciones muestran que resulta relevante para concretar el número de delitos cometidos por la recurrente, atender a la configuración de la conducta sancionada y en directa relación concretar el bien jurídico tutelado con el ilícito de sustracción de menores tipificado en el artículo 225 bis CP. (LA LEY 3996/1995)
1. Dificulta su concreción, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia absolutamente fracturada de las Audiencias, la no ponderación de la inicial motivación que determinó la tipificación de esta conducta, la difícil inteligencia de la fragmentaria explicación de la Exposición de Motivos de la LO 9/2002 (LA LEY 1684/2002) y la contemplación exclusiva con pretensión de universalidad, de una sola de las conductas típicas alternativas del art. 225 bis, con olvido de su consideración general, cuando nos encontramos ante un tipo penal alternativo.
Esta norma sanciona la sustracción de menores y a su vez describe dos conductas alternativas que integran esa conducta:
1º El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.
2º La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.
El término sustracción en este ámbito más que hurto o robo fraudulento con que lo define el Diccionario de la lengua español (DEL) en su segunda acepción, se corresponde con la primera: apartar, separar; y así cuando expresa la norma se considera sustracción, realiza una tarea de equiparación, no tanto con la modalidad de traslado, donde se opera su concreción y definición, como en relación a la modalidad de retención que precisa de asimilación normativa, al no corresponderse semánticamente con la sustracción (cfr. STS núm. 870/2015, de 19 de enero de 2016 (LA LEY 455/2016)).
Así, en el caso de autos, expresa la sentencia del Juzgado de lo Penal:
(...) la acusada incurre en delito por las dos modalidades pues consuma la modalidad del párrafo 1º en un primer momento en mayo de 2016 cuando traslada a los menores desde Italia donde residían habitualmente en compañía de ella y el padre a España bajo el pretexto de ver al resto de sus familiares pero adopta la decisión de no volver ni devolverlos a aquel país, aunque a Manuela se la va manifestando de forma progresivamente meditada primero bajo el achaque de no hallarse bien para al fin manifestarle de forma expresa que no iba a volver con los niños.
Posteriormente el 11 de julio de 2017 consuma el párrafo 2º cuando hay una resolución judicial firme del Juzgado de Primera Instancia 3 de Granada que le impone la inmediata devolución de los menores, y de forma deliberada y consciente vuelve a mostrar su voluntad de no entregarlos Esa voluntad la vuelve a expresar el 26 de julio no acudiendo a la entrega en el punto de encuentro que se le señalaba por el Juzgado como ya había adelantado que haría en una comparecencia ante los medios de comunicación donde otra persona que al parecer había asumido el papel de asesora, exhibía esta última resolución.
También reitera la sentencia de apelación, que la recurrente colma ambas alternativas, pero que fundamentalmente incurre en la prevista en primer ordinal; y si bien tras la resolución del Tribunal de Cagliari, admite que también incurre en el ordinal segundo, le resta trascendencia práctica.
No obstante, son múltiples las alegaciones que únicamente acuden a la alternativa de retención para intentar explicar la conducta de sustracción, para incidir en la desobediencia a la autoridad judicial de esa conducta, sin atender que esa es una modalidad asimilada, que por ello precisaba explicación o motivación en su incorporación, mientras que la modalidad básica de traslado, no expresa en su tenor literal exigencia de desobediencia alguna.
2. En cualquier caso, el delito de sustracción de menores previsto en el art. 225 bis, se configura como un tipo mixto alternativo, donde se contemplan sendas conductas típicas: trasladar y retener, pero una sola de ellas basta para configurar el delito y donde es indiferente que se realice una o ambas conductas en orden a su calificación; de modo que no parece criterio metodológico adecuado acudir a una solución que sólo contempla la modalidad de retener y no permite identificar un bien jurídico común para la alternativa del traslado, donde la conducta se tipifica sin distingo alguno, tanto cuando la custodia se otorga por resolución judicial, cuando sin esa resolución judicial viene deferida por atribución o previsión legal.
3. En cuanto al origen del art. 225 bis, conviene remontarse al consenso doctrinal que entendía que el Código Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995) respondía de modo insatisfactorio al delito de sustracción de menores por sus propios progenitores en situación de crisis familiar e incluso también en contra de las decisiones judiciales, por cuanto normalmente no se acomodaba a la conducta de detención ilegal prevista en el art. 163 y modalidad agravada del art. 165, de donde restaba meramente como tipo residual de recogida, si mediara resolución judicial o administrativa, el delito de desobediencia o en su caso como ilícito de coacciones si se empleara fuerza.
Ya, la sentencia de esta Sala núm. 373, de 15 de marzo de 1983, en relación art. 484 de la época (la sustracción de un menor de siete años será castigada con la pena de presidio mayor) decía:
(...) debe reconocerse que en estas sustracciones protagonizadas por los padres no padece normalmente la "seguridad" del menor entendida como la abstracta exención de daños y riesgos, a no ser que el atentado a la seguridad se extienda, como ha hecho una meritoria construcción doctrinal, a la mera ruptura de la relación del menor con las personas encargadas de su protección y custodia, estimando, en definitiva, que el bien jurídico protegido es la familia en su concreción de derechos y deberes inherente a la patria potestad, tutela o instituciones afines de mera guarda.
(...) lo cual no impide apreciar la existencia de un delito de desobediencia cuando media un mandato o requerimiento judicial, o la existencia de un delito de coacciones si con vías de hecho o mediante actos violentos de propia autoridad se infringen las determinaciones adoptadas sobre los hijos en un convenio o pacto de separación conyugal, o simplemente -interponiendo medios coactivos- se rompe una situación constituida de puro hecho, como fue en este caso la creada por el padre de las menores, reservando la grave calificación penal de sustracción de aquellos supuestos en que la acción del padre o de la madre, inspirada en motivaciones éticas inatendibles, puede acarrear grave daño o poner en peligro o riesgo la seguridad del menor, dando a esta expresión un lato sentido que abarca desde su vida, e integridad física o moral, hasta la interrupción de una relación de familia substituyéndola por otra en que estén conocida e irreversiblemente ausentes las funciones de vigilancia, custodia y educación que la formación integral del menor demanda.
Criterio que reitera la sentencia núm. 2.486, de 5 de julio de 1993 (ECLI:ES:TS:1993:9421).
Paralelamente, desde la década de los 70 del pasado siglo, estas conductas denominadas de forma genérica en los diversos órdenes jurisdiccionales, no solo el penal, como secuestro parental, fueron revelándose en progresivo aumento. El 8 de abril de 1975 dicta la Sala Primera del Tribunal Supremo, la considerada primera sentencia que contempla este problema, conocida como Bornes contra Fuentes Bobo (ECLI:ES:TS:1975:1947).
Hasta llegar a 1999, cuando el Defensor del Pueblo, haciéndose eco de las dificultades que atraviesan los padres al tratar de recuperar a su hijo que sustraído por el otro progenitor ha sido trasladado en la mayoría de las ocasiones a otro país, ponderando que para su resolución ya existían diversos Convenios internacionales, pero la norma penal era deficitaria, entiende que es necesario un tratamiento específico para tipificar el «secuestro parental» y no sólo por lo atentatorio que resultan este tipo de conductas para la libertad del menor, sino también para poder contar con un delito autónomo que permita iniciar los mecanismos internacionales de cooperación y así dar una respuesta más eficaz a la solución de estos conflictos, por lo que recomienda se promueva la inclusión en el Código Penal de un nuevo tipo penal que castigue de forma autónoma las conductas de los progenitores que sustraen a sus hijos y los trasladan a terceros países sin el consentimiento del otro, lo que facilitaría notablemente la expedición de órdenes de detención internacional y las peticiones de extradición (recomendación número 66/99 de 17 de noviembre).
Acogida la recomendación en sendas proposiciones de Ley de los grupos parlamentarios socialista y popular («BOCG. Congreso de los Diputados», serie B, núm. 6-1, de 24 de abril de 2000 y núm. 75-1, de 9 de junio de 2000, respectivamente) luego unificadas en 2001, darían lugar al alumbramiento del artículo 225 bis por LO 9/2002 (LA LEY 1684/2002).
De las proposiciones de Ley resulta que la finalidad era evitar la insuficiencia del art. 165 CP (LA LEY 3996/1995) y del informe de la ponencia al unificarlas, en cuanto a la modificación del Código penal, además de referencias al art. 224 y al 622, proponía:
- La creación de una nueva sección en el Capítulo III del Título XII del Libro II relativa al delito de sustracción de menores.
- Integrada por un nuevo artículo, con el número 225 bis, en el que se describen las nuevas conductas penadas y se delimitan las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Todo ello de conformidad con el Convenio de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, de 25 de octubre de 1980.
- Mejor dentro de los delitos contra los derechos y deberes familiares que en otra sede diferente del Código Penal.
Por ello, el Auto de esta Sala Segunda con fecha 2 de febrero de 2012, cuestión de competencia 20540/2011 (ECLI:ES:TS:2012:1113A (LA LEY 13159/2012)), en directa consecuencia, precisaba:
(...) nos encontramos con la investigación de un presunto delito de sustracción de menores del art. 225 bis del C. Penal (LA LEY 3996/1995), figura de derecho internacional estableciendo las Convenciones, en especial el XXVIII Convenio sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores de 25/10/08, qué se entiende por sustracción y cuáles son los deberes de los Estados en vía civil, en concreto el derecho de custodia --artículo 5 a) del Convenio-- comprende el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia. No se diferencia entre progenitores custodios y quienes no lo son. De ahí que se considere traslado ilícito -artículo 3.a) del Convenio-- el que se produce con infracción del derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona... Así pues, teniendo el menor, en el caso que nos ocupa, establecida su residencia en Estados Unidos con ambos progenitores, quienes tenían al parecer conjuntamente atribuido sobre aquél idéntico derecho de custodia, la madre no podría, por una decisión unilateral y sin consentimiento del otro progenitor, que tendría tanto derecho a la custodia como ella, trasladar al menor, modificar su residencia y privarle de la compañía del padre. La alteración del status quo del menor, en caso de custodia conjunta, sólo puede hacerse de común acuerdo por ambos titulares del derecho. Y a falta de acuerdo, decide la autoridad en interés del menor. Ello es así a efectos civiles, como concordantemente han declarado el tribunal español y el estadounidense, y también a efectos penales, porque no apreciamos ningún elemento en el artículo 225 bis del Código Penal (LA LEY 3996/1995) español que permita apartarnos de la interpretación que literalmente se desprende del Convenio Internacional en la materia. Así, el 225 bis 1 tipifica la conducta del progenitor que sin causa justificada sustrajere a su hijo menor. No se hace mención o diferencia alguna respecto del derecho de custodia. El 225 bis 2 establece la interpretación auténtica de lo que, a efectos de este artículo, debe considerarse sustracción, y la definición del número 1º no deja lugar a dudas: El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva.
El Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, en su artículo tercero considera que hay sustracción ilícita "cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido separada o conjuntamente a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención" y "cuando este derecho se ejercía de manera efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o la retención, o se habría ejercicio de no haberse producido dicho traslado o retención".
A su vez
define el «derecho de custodia» como el derecho relativo al cuidado de la persona del menor, y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia; en distingo del «derecho de visita» que describe como el derecho de llevar al menor por un período de tiempo limitado a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual.
Nuestro Código Civil no contiene definición de custodia en referencia al menor por parte de sus progenitores, regulada principalmente para caso de ruptura matrimonial en su art. 92; algún contenido más concreto aportan la normativa promulgada por las Comunidades Autónomas, como el art. 236-11.5 y 6 del CC de Cataluña; si bien, la doctrina y la jurisprudencia entienden con ello, la atribución de la convivencia habitual con el menor y cuidado directo sobre el mismo y por tanto la decisión sobre las cuestiones diarias de menor importancia que requieran dicho cuidado, lo que no coincide exactamente con la definición de la norma convencional.
En cualquier caso,
la definición de sustracción ilícita no exige resolución judicial o administrativa previa que atribuya el derecho de custodia, al prever expresamente el Convenio que tal derecho de custodia podría derivar de una atribución legal, por resultar así previsto en el ordenamiento estatal o por una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado.
Como sí exige y su título revela el Convenio Europeo de Luxemburgo de 20 de mayo de 1980, sobre reconocimiento y ejecución de las sentencias sobre custodia de los hijos; escasamente utilizado por la dificultad y tiempo que conlleva la obtención del exequátur previsto, frente a la acción directa de retorno del menor del Convenio de La Haya.
Por otra parte, aunque en la relaciones entre los Estados de la Unión Europea, rige el Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003 (LA LEY 11243/2003), relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, también conocido como Reglamento de Bruselas II bis, hasta el 1 de agosto de 2022 que se aplicarán las modificaciones del Reglamento (UE) 2019/1111, de 25 de junio de 2019 (LA LEY 11418/2019), sobre competencia, reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental y sobre la sustracción internacional de menores, normativa europea se parte expresamente en esta materia de la aplicación de las disposiciones del Convenio de La Haya, si bien con la complementariedad de las previsiones de sus Capítulos III y IV (art. 96).
Es decir, la normativa de derecho internacional privada tuitiva de la evitación del secuestro parental comúnmente aceptada y aplicada, que sirvió de modelo para la configuración y redacción del art. 225 bis, no diferencia en el traslado ilícito, los supuestos donde la custodia quebrantada era consecuencia de previsión legal, acuerdo con eficacia jurídica o derivaba de resolución judicial o administrativa.
Conviene advertir que toda esta normativa atiende al restablecimiento del statu quo mediante la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de forma ilícita; si bien, como resulta del informe explicativo que la propia Conferencia de La Haya alberga en su sitio en la red, el Convenio no pretende resolver el problema de la atribución del derecho de custodia; el debate respecto al fondo del asunto, es decir el derecho de custodia cuestionado, deberá decidirse, tras el retorno, ante las autoridades competentes donde el menor tenía su residencia habitual antes del traslado; donde por esta vía indirecta, se trata en aras de atender el interés del menor, prevenir estas conductas de sustracción y en todo caso la reintegración inmediata del niño a su entorno de vida habitual.
4. En su paso por el Senado, sin cambiar el texto de la norma, salvo para establecer un límite temporal a la pena de privación de la patria potestad, se dotó a la proposición "de una Exposición de Motivos en la que se recogen las razones a las que responde esta iniciativa legislativa", con la única justificación de que carecía de ella, donde se indicaba: El Código Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995), entre otras importantes novedades, procedió a suprimir como delito, con sustantividad propia, la sustracción de menores de siete años. En cambio agravó la pena para los delitos de detención ilegal o secuestro cuando la víctima fuera menor de edad o incapaz. No obstante, en aquellos supuestos donde quien verifica la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor es uno de sus progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro progenitor o alguna persona o institución en interés del menor, resulta necesario prever una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérico, así como prever medidas cautelares en el ámbito civil que eviten las sustracciones o retenciones ilícitas de menores.
Exposición, que en vez de clarificar, dificultó grandemente la interpretación de la norma, pues si bien es cierto que la motivación de su tipificación era la consecución de un tipo específico y que estas conductas no persistieran sancionadas como un supuesto de desobediencia del art. 556, esta última consecuencia sólo era predicable cuando mediara previamente, una resolución judicial (en su caso administrativa), mientras que restaba aún una gran parte de comportamientos de "secuestro parental", que también se procuraba y atendía tipificar, respecto de los cuales, ni siquiera resultaba posible condenar por desobediencia, al corresponderles la custodia por atribución legal sin haber resultado modificada esa situación por resolución judicial.
No olvidamos que aunque carente de valor normativo, la Exposición de Motivos (SSTC 36/1981, de 12 de noviembre (LA LEY 12917-JF/0000), FJ 7; 150/1990, de 4 de octubre (LA LEY 59210-JF/0000), FJ 2; 173/1998, de 23 de julio (LA LEY 8274/1998), FJ 4; 116/1999, de 17 de junio (LA LEY 8358/1999), FJ 2; y 222/2006, de 6 de julio (LA LEY 70007/2006), FJ 8), conjuntamente con su tramitación parlamentaria, "constituyen un elemento importante de interpretación para desentrañar el alcance y sentido de las normas" (SSTC 15/2000, de 20 de enero (LA LEY 2891/2000), FJ 7; y193/2004, de 4 de noviembre, FJ 6; y también STC 68/2007, de 28 de marzo (LA LEY 6819/2007), FJ 6).
Por ello, más allá de su tenor literal, hemos de ponderar sistemáticamente, que en este caso la Exposición o Preámbulo fue incorporado ex post, por quien no había intervenido en la inicial redacción y configuración de las conductas tipificadas; y que aún así, efectivamente aporta una interpretación finalista, pero que sólo resulta argumentativamente comprensible si se entiende su dimensión parcial, restringida a la conducta del art. 225 bis.2.2º, la alternativa típica que precisaba aclaración, pues si bien con anterioridad a la norma podía resultar típica a través del delito de desobediencia, la retención no se compadecía en su estricta literalidad con el término sustracción; mientras que, como hemos visto, en la inicial ponencia unificada donde se redacta el texto del articulado (BOCG de 11 de junio de 2001, Serie B, núm. 6-10), luego definitivamente aprobado, sin discusión o debate ulterior en toda la tramitación, que alterara la opción de su ubicación sistemática y la explicación que otorgaba al modo en que se había configurado, indicaba que la norma tipificaba comportamientos de traslado o retención de menores descritos como ilícitos en la Convenio de La Haya; y en esta norma convencional, como hemos reiterado no discrimina el derecho de custodia del menor adquirido por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos, con el derecho de custodia adquirido por resolución judicial o administrativa.
En todo caso, incluso el estricto tenor literal de la Exposición de Motivos, en nada permite concluir que el componente principal en esta nueva tipología fuere la desatención frente a la Administración de Justicia, integrado por la desobediencia a sus resoluciones, sino meramente el deseo de evitar que la posibilidad de tipificación se limitara a sancionar como desobediencia genérica; para lo cual, caben otras muchas posibilidades, que no sean un tipo configurado como desobediencia específica.
5. Median otros elementos que sistemáticamente analizados permiten concluir, la correlación del Convenio de La Haya sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, con el art. 225 bis, como es la penalidad establecida, con un umbral mínimo escasamente utilizado en nuestro Código con tan corta horquilla, para que aún en casos de degradación, siempre posibilite la reclamación extradicional del acusado, pero con umbral máximo cercano para no desbordar la proporcionalidad punitiva de estas conductas. Aunque si bien se parte de ese modelo, se le dota a este tipo penal, de sustantividad propia, como muestra fundamentalmente que no sea preciso que el traslado del menor se produzca allende las fronteras; si bien cuando esto sucede se incluye una agravación específica, que determina una pena de prisión de tres a cuatro años, de modo que, como decíamos, aún degradada, posibilite reclamación extradicional.
La pena conlleva pues, cierta gravedad, pero deviene consecuencia necesaria de una tutela efectiva por vía indirecta, de la estabilidad familiar de los menores, pues a pesar de las bondades del Convenio de La Haya de 1980, no siempre el derecho internacional privado resultaba eficaz para logar la restitución del menor a su residencia habitual, finalidad primordial de este Convenio, de naturaleza procedimental, pues no permite entrar a valorar el fondo del asunto, es decir, con cuál de los progenitores el menor estaría mejor atendido; sólo atiende, salvo excepciones tasadas, a reponer la situación precedente a la sustracción, para encauzar por las vías legales establecidas, la cuestión de fondo sobre la custodia. De modo que el superior interés del menor se concreta en el Convenio de la Haya en conseguir el retorno del menor sustraído ilegalmente, lo antes posible, a su residencia habitual anterior al secuestro o sustracción, lo que se procura a través de la tutela del derecho de custodia establecido en su lugar de residencia antes de la sustracción, que en modo alguno queda decidido con la resolución que acuerda el retorno.
En todo caso, la penalidad resulta prevista para conductas graves y así la STS 870/2015, de 19 de enero de 2016 (LA LEY 455/2016), entiende adecuadamente subsumidos los hechos en el art. 225 bis porque la conducta del acusado impidió que los menores estuvieran con su madre, así como que ésta ejerciera los derechos y deberes que le correspondían, inherentes a la custodia, precisando que no se trataba de la simple privación de alguna concreción del derecho de visita.
Desde su perspectiva negativa, el TEDH recuerda que, para un progenitor y su hijo, estar juntos representa un elemento fundamental de la vida familiar, aunque la relación entre los padres se haya roto, y que las medidas internas que lo impidan constituyen una injerencia en el derecho protegido por el artículo 8 del Convenio (ver, entre otras, Sentencias Johansen contra Noruega de 7 agosto 1996, y Bronda contra Italia de 9 junio 1998); por otra parte, si bien la finalidad principal del artículo 8 CEDH (LA LEY 16/1950) es proteger al individuo contra la injerencia arbitraria de las autoridades públicas, no exige simplemente que el Estado se abstenga de dicha injerencia; a este compromiso más bien negativo, pueden añadirse las obligaciones positivas inherentes al respeto efectivo de la vida privada o familiar, como es la disuasión eficaz contra los actos graves que afectan a los valores fundamentales y los aspectos esenciales de la vida privada y familiar a través de disposiciones penales eficaces; y así, en cuanto el artículo 8 también implica el derecho de un progenitor a disponer de medidas para reunirse con su hijo y la obligación de las autoridades nacionales de adoptar dichas medidas; la naturaleza y el alcance de tales medidas dependerán de las circunstancias de cada caso, pero indica la STEDH de 4 de diciembre de 2012, caso Özmen c. Turquía (asunto nº 28110/08) que cuando surgen dificultades, principalmente por la negativa del progenitor con el que se encuentra el menor a someterse a la ejecución de la orden de restitución inmediata, corresponde a las autoridades competentes adoptar las medidas adecuadas para sancionar esta falta de cooperación y, si bien las medidas coercitivas en relación a los menores, no son en principio, deseables en este ámbito tan sensible, no debe descartarse el recurso a las sanciones en caso de comportamiento manifiestamente ilícito del progenitor con el que vive el niño (véanse las sentencias Maire c. Portugal, 26 de junio de 2003, núm. 48206/99, § 76, y Maumousseau y Washington, c. France, 6 diciembre 2007, núm. 39388/05, § 83).
Si bien, respecto al "secuestro parental", reitera que atiende desde estas obligaciones positivas esencialmente a la puesta en marcha de las soluciones que otorga la normativa de derecho internacional privado para ponerle fin, fundamentalmente, por ser el más extendido, el Convenio de La Haya de 1980; exige que la respuesta sea efectiva, disuasoria, donde proporcionales sanciones penales también encuentran lugar. Pues en esta materia identifica el TEDH, como uno de los elementos constitutivos del interés del menor, el no ser alejado de uno de sus progenitores por el otro; siendo irrelevante que el progenitor que desplaza al menor, estime, con razón o sin ella, tener un derecho primordial sobre la persona del menor (Maumousseau y Washington cit., § 68).
Así en relación a nuestro 225 bis, la STEDH de 29 de abril de 2003, caso Iglesias Gil y A.U.I c. España (asunto nº 56673/00) indica por lo que se refiere a la obligación del Estado de adoptar medidas positivas, el artículo 8 CEDH (LA LEY 16/1950) en materia de reunión de un progenitor con sus hijos, debe interpretarse a la luz del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores (sentencia Ignaccolo-Zenide § 95) y la obligación para las autoridades nacionales de adoptar las medidas previstas en el mismo (ver, por ejemplo, las sentencias Ignaccolo- Zenide c. Rumania, nº 31679/96, § 94; Nuutinen c. Finlandia, nº 32842/96, § 127 (§ 49); y tras reprochar que en ese caso no se pusieran en marcha ninguna de las previsiones del Convenio de La Haya, en relación con las medidas penales y pese a constatar que en este asunto, el capítulo penal del caso no reviste ya una incidencia significativa, reseña la insuficiencia de la normativa anterior a la LO 9/2002 (LA LEY 1684/2002): queda la cuestión del rechazo opuesto por las jurisdicciones internas a la solicitud de la recurrente de ordenar un mandato de búsqueda y de arresto internacional contra A.U.A. A este efecto, el T.E.D.H. señala que los tribunales la han desestimado al argumentar que los hechos reprochados a A.U.A., a saber su salida con el menor, podrían calificarse eventualmente de desobediencia, un delito castigado con una pena de prisión de seis meses a un año, y no permitiría la expedición de una orden de detención internacional. Para llegar a esta conclusión, las jurisdicciones internas han analizado una serie de elementos de hecho y de derecho que han juzgado pertinentes para apreciar la cuestión. El T.E.D.H. recuerda que compete en primer lugar a las autoridades nacionales y, singularmente, a las Audiencias y Tribunales, interpretar y aplicar el derecho interno (ver, por ejemplo, la sentencia Winterwerp c. Países Bajos de 24 de octubre de 1979, § 46). En este caso, el T.E.D.H. considera sin embargo que el problema no concierne únicamente la interpretación realizada por las jurisdicciones internas de las disposiciones legales en vigor en la materia en la cual, a fin de cuentas, nada demuestra que fuera poco razonada, sino más bien se refiere sobre todo a la insuficiencia de la legislación en cuestión (§ 61).
Tras lo cual, el Tribunal destaca que el legislador español ha estimado necesario reforzar, especialmente en lo penal, las medidas tendentes a combatir la sustracción de niños; y observa que LO 9/2002 del 10 de diciembre de 2002 (LA LEY 1684/2002) ha modificado las disposiciones del Código Penal en la materia y aumentado las penas; lo que no evita que afirme la existencia de violación del Convenio, como consecuencia de que las autoridades españolas han omitido desplegar los esfuerzos adecuados y suficientes para hacer respetar el derecho de la recurrente a la restitución de su hijo y el derecho de éste último a volver con su madre, ignorando de este modo su derecho al respeto de la vida familiar garantizado por el artículo 8 del Convenio.
De manera que la configuración de las conductas sancionadas en el art. 225 bis CP (LA LEY 3996/1995), con sustantividad y autonomía propias, pero a partir de las conductas de traslado o la retención de un menor que se considera como ilícitas en el Convenio de La Haya de 1980 pueden, conforme resulta de esta resolución y, deben entenderse, como determina su configuración típica en los trabajos legislativos que la alumbraron, entre las medidas que discrecionalmente incumbe a los Estados adoptar, para garantizar el cumplimiento del artículo 8 CEDH (LA LEY 16/1950) en la esfera de las relaciones personales y familiares; y en consecuencia, como efectivo elemento de disuasión de estas conductas, también y especialmente cuando el traslado o la retención conllevan el desplazamiento inconsentido de la residencia habitual del menor a otro Estado.
6. Conviene no obstante precisar que la tipificación del art. 225 bis no conlleva la sanción de cualquier conducta nimia que desconozca el derecho de custodia. Así las indicaciones del legislador y evolución de las tipicidades paralelas, objeto de consideración en la referida LO 9/2002 (LA LEY 1684/2002).
Donde a su vez, la correlación, que no desdice su absoluta autonomía típica, sino la manifestación de su proyección entre el Convenio de La Haya y la configuración de la conducta típica del art. 225 bis, resulta también manifestada en la redacción de los arts. 224 (LA LEY 3996/1995) y. 622 CP (LA LEY 3996/1995), al emplearse en los trabajos legislativos e incluso en la redacción final del 225 bis y del 622, el término custodia, tal como fue traducida esa expresión al castellano, quince veces utilizada en el texto del Convenio.
La ponencia unificada de las proposiciones de Ley, también reseñaba entre sus propuestas relacionadas con el Código Penal en esta materia:
i) la inclusión en el artículo 224 del Código Penal del delito de inducción a la infracción del régimen de custodia establecido por la autoridad judicial o administrativa cuando sea cometido por uno de los progenitores.
ii) modificar el artículo 622 al objeto de armonizar su contenido con el nuevo artículo 225 bis. Armonización que tras su aprobación resulta con esta redacción: Los padres que sin llegar a incurrir en delito contra las relaciones familiares o, en su caso, de desobediencia infringiesen el régimen de custodia de sus hijos menores establecido por la autoridad judicial o administrativa serán castigados con la pena de multa de uno a dos meses.
En esa modificación del art. 622, por una parte deja der ser exclusivamente un tipo residual o sancionatorio de las conductas más livianas, en relación con el delito de desobediencia para serlo también del delito contra las relaciones familiares; pero además, centra la conducta ilícita en la infracción del régimen de custodia (expresión que se reiteraba en la descripción del contenido a otorgar al futuro 224), cuando con esa denominación y connotación, no aparecía en esa fecha, 2002, en el Código Civil (despareció en 1981 la alusión que incluyó en el art. 67 la Ley 24 de abril de 1958); sus denominaciones históricas fueron diversas, así la Ley de Matrimonio Civil de 18 de junio de 1870, mencionaba el "depósito de los hijos" y el "quedar o ser puestos los hijos bajo la potestad y protección" y donde comienza a normalizarse el término custodia es en la ‘adjetiva’ Ley de Enjuiciamiento de 8 de enero de 2000 y vigencia un año después, usaba en dos ocasiones la locución "guardia y custodia" -arts. 769 y 770- y exclusivamente custodia en el art. 771); era el art. 5 del Convenio de La Haya (y en manera derivada el art. 2 de Reglamento (CE) nº 2201/2003 (LA LEY 11243/2003)), que reproducían definición (a efectos del Convenio), donde se definía el «derecho de custodia».
Incluso en la jurisprudencia de la Sala Primera, sólo encontramos dos veces la expresión "derecho de custodia": sentencia 89/2021, de 17 de febrero ECLI:ES:TS:2021:532 (LA LEY 3612/2021) y auto de 1 de abril de 2003 ECLI:ES:TS:2003:3581A; en alusión al Reglamento (CE) n.º 2201/2003 (LA LEY 11243/2003), en el primer caso y al Convenio entre el Reino de España y el Reino de Marruecos sobre asistencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia de derecho de custodia y derecho de visita y devolución de menores, en el segundo; y la expresión "régimen de custodia", no es utilizada con anterioridad a la reforma operada en el Código Civil por la Ley 15/2005, salvo en dos autos, de 17 de febrero de 1998 ECLI:ES:TS:1998:406A, sobre exequátur de una resolución inglesa y el de inadmisión de 20 de junio de 2000 ECLI:ES:TS:2000:1361A (LA LEY 244220/2000). La expresión más utilizada era "guarda y custodia" con un lejano precedente de 28 de febrero de 1947 y algo más cercano de 16 de noviembre de 1978, para consolidarse a finales de siglo en sentencias de 19 de octubre de 1983, 28 de octubre de 1983, 23 de junio de 1994, 25 de junio de 1994, de julio de 1996, 20 de mayo de 1997 ó 22 de mayo de 1999.
Tanto en el caso del art. 622, como en el añadido 618.2 en la reforma de la LO 15/2003 (LA LEY 1767/2003), en relación a otras obligaciones familiares, exigen expresamente, al tratarse de incumplimientos de carácter leve, su previo establecimiento por la autoridad judicial o administrativa; aquí lógicamente explicable en aras de dotar a esas conductas mínimamente infractoras de una antijuridicidad material susceptible de ser sancionada penalmente. Con la reforma operada por LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015), se suprimen ambas faltas, sin que correlativamente se adicionase al Libro segundo infracción con correlativo contenido; pero precisa el Preámbulo de la ley que resulta justificada su derogación sin incluir nuevas sanciones delictivas, porque las conductas más graves de incumplimiento están ya tipificadas como delito ya en los arts. 226 y ss. CP (LA LEY 3996/1995) ya como desobediencia; y en los casos de mera obstaculización, cumplimiento defectuoso o incumplimientos sin la gravedad suficiente tienen un régimen sancionador en el artículo 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000).
Destaca que tal remisión a la normativa civil no se realiza en relación con el art. 225 bis; pero por una parte es obvia la mayor entidad del régimen de custodia que el régimen de visitas y por otra, el art. 225 bis, cuenta ya en su apartado cuarto, modalidades de exención y atenuatorias para las conductas de cesación temporal temprana del traslado o retención ilícitos; pero ello no debe impedir que conductas que no confrontan especialmente con el bien jurídico tutelado, encuentren su exclusiva depuración en la jurisdicción civil.
7. En relación ya, tras las anteriores consideraciones, a la concreción del bien jurídico del delito de sustracción de menores, hemos de precisar que aunque se invoque con frecuencia el interés superior del menor y la propia Convención sobre los Derechos del Niño (LA LEY 3489/1990), adoptada por la Resolución 44/25 de la Asamblea General de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, exhorta a los Estados parte a adoptar medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero (art. 11); tan esencial interés, que integra sin duda un primordial criterio de ponderación interpretativo, o criterio referencial metodológico, sigue precisando, como también se reseña en el informe del Ministerio Fiscal, de anclaje en un concreto bien jurídico tutelado por la norma penal.
El primer corolario de las anteriores consideraciones, sería que este bien jurídico no pude ser identificado con la libertad y seguridad del menor, como la jurisprudencia incluso ya con el anterior Código, doctrina, Defensor del Pueblo y la propia Exposición de Motivos, han puesto de relieve. En la STS núm. 1066/2010, de 21 de enero de 2011 (LA LEY 14271/2011), se narra cómo la Audiencia Provincial no estimó que se hubiera cometido contra el niño un delito de detención ilegal (art. 163.1 CP (LA LEY 3996/1995)); sostuvo el Tribunal a quo, que la acción de los acusados no tendió a encerrar o detener al niño recién nacido y que éste quedó en la casa de la familia de su padre fallecido cuando los acusados expulsaron a la madre de la casa; por lo tanto, indica, no se afectó la libertad del niño, sino al "derecho del menor de relacionarse regularmente con su madre".
A partir de la motivación de la tipificación de esta conducta, ciertamente con sustantividad y autonomía propia, pero directamente inspirada y conformada a partir de las conductas de traslado y retención ilícitos contempladas en el ámbito del derecho internacional privado y más concretamente en el Convenio de La Haya de 1980, en directa y congruente relación con su ubicación sistemática, en Capítulo dedicado a "De los delitos contra los derechos y deberes familiares" dentro del Título XIII, rubricado como "Delitos contra las relaciones familiares", ha de ser puesta en directa conexión con el derecho de custodia, cuyo quebranto determina el traslado y retención ilícita en aquella normativa, como instrumento de estabilidad en las relaciones familiares de los menores en que recae, donde el evitar los cauces legalmente establecidos para resolver los supuestos de desacuerdo entre los progenitores y acudir a vías de hecho para conseguir esa custodia, genera lógicamente la desestabilización de esas relaciones, en cuanto se le cercenan con parte de los integrantes de esa familia.
Es decir, contemplando siempre
como criterio finalístico el principio rector del superior interés del menor, se concreta en una de sus manifestaciones, la tutela del derecho de custodia formalmente establecida, en cuanto su desconocimiento por vías de hecho genera el riesgo para el menor de privarle de sus relaciones con el otro progenitor, de originarle problemas de adaptación, psicológicos, afectivos...; pero
a través de una protección anticipada, como mera situación de riesgo, pues por una parte, igualmente incurre en comisión típica el progenitor que traslada a un hijo al extranjero y allí consigue una resolución que prohíba salir de ese país al menor, aunque no impida y de hecho el otro progenitor contacte frecuentemente con ese menor; por otra, tampoco exige el tipo que esa serie de riesgos afectivos o adaptativos se concreten; como tampoco evita la comisión delictiva, que efectivamente en atención a las circunstancias en el momento del secuestro, el progenitor que realiza el traslado o lo retiene, estuviere objetivamente en mejores condiciones para custodiar al menor; al margen de la potencial concurrencia de causas de justificación, algunas también contempladas en el contenido en el Convenio.
Se tutela la paz en las relaciones familiares conforme enseña su ubicación en el Código Penal, a través de un tipo penal que se configura como infracción del derecho de custodia, en directa inspiración, pero con autonomía propia, de la definición de secuestro ilegal contenida en el Convenio de la Haya, en evitación de que la custodia sea decidida por vías de hecho, al margen de los cauces legalmente establecidos para ello.
En cuya consecuencia, como a su vez abundantemente ilustran resoluciones de la jurisprudencia menor proveniente de las Audiencias Provinciales, debemos concretarlo en el
genérico mantenimiento de la paz en las relaciones familiares, en el derecho de los menores a relacionarse regularmente con sus dos progenitores también en situaciones de crisis familiar, materializada en el respeto a las vías legales disponibles para solucionar los conflictos; se atiende a evitar las potenciales consecuencias que la violación del derecho de custodia supone y el modo en que se realiza, al margen los cauces jurídicos para resolver los conflictos cuando no se logra el acuerdo entre las partes o directamente contrariando la resolución recaída en el cauce establecido.
De ahí que se sancione la conducta del progenitor que desvincula al hijo de su entorno familiar para separarlo definitivamente del otro progenitor o para conseguir por vías de hecho la guarda y custodia, a espaldas de los cauces legalmente previstos. En definitiva, desestabilizar en el modo reseñado las relaciones familiares con el menor, sin que la crisis posibilite que el deterioro carezca de límite; y donde la permanencia de los menores en su ámbito familiar, social, geográfico y cultural, de especial impronta en la normativa de derecho internacional privado, al margen de criterio para establecer la norma de conexión, no es tanto el aspecto que se tutela como una consecuencia favorecida con la estabilidad de la relaciones familiares y la evitación de conductas de sustracción.
Coincide con uno de los derechos establecidos en la Carta Europea de los Derechos del Niño (DOCE nº C 241, de 21 de Septiembre de 1992), donde el Parlamento en su apartado 7, dentro del listado de peticiones, incluye en el subapartado 14: En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño. Se deberán adoptar pronto las medidas oportunas para impedir el secuestro de los niños, su retención o no devolución ilegales - perpetrado por uno de los padres o por un tercero-, ya tenga lugar en un Estado miembro o en un tercer país.
Igualmente el art. 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007), tras proclamar el interés superior del menor, en su apartado tercero establece que todo menor tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si son contrarios a sus intereses.
Inclusive la propia Circular FGE 2/2012, aunque indica que la voluntas legislatoris de la LO 9/2002 (LA LEY 1684/2002), obedece a la necesidad de instituir una forma agravada de desobediencia, cuando en expresión propia indica la finalidad de la reforma, sin remisión literal a su Exposición de Motivos, incide en la defensa de los derechos del progenitor custodio y lógicamente y también del cumplimiento de las resoluciones atributivas de tal custodia.
En todo caso, es patente, que en el caso del 225.bis.2.2º, como informa el Ministerio Fiscal, en cuanto que además se parte del incumplimiento de una resolución judicial, adicionalmente su inobservancia asimila la configuración de una desobediencia, donde los intereses de la administración de justicia, conforman en adicional aportación, su naturaleza pluriofensiva.
Cuando en vez de una resolución judicial, sea una decisión administrativa, la que establece la guarda del menor, la solución vendrá dada por el paralelismo que ha de establecerse entre el derecho de custodia y la efectiva protección por parte de la Administración a su situación de desamparo.
QUINTO.- Consecuencia de ello, aunque la motivación no sea absolutamente coincidente con la desarrollada en el recurso y adhesión, el motivo de deber ser estimado. Es cierto que
el bien jurídico descrito favorece esta resolución, pero aún así, no se revela de manera diáfana y que las posiciones que afirman la existencia de concurso de delitos cuando es más de un menor el ilícitamente desplazado por uno de los progenitores, cuenta también con argumentos en su favor, especialmente por cuanto el 225 bis, siempre se refiere al "menor", en singular.
No obstante, el Título donde se ubica la norma, alude a las relaciones familiares y el Capitulo a los derechos y deberes familiares; siendo varios argumentos más los que abogan por la
solución de una sola infracción, aunque sean varios los menores sustraídos.
1. Tal como hemos descrito el bien jurídico, la concomitancia con el delito de maltrato habitual en el ámbito doméstico es patente; ilícito, donde en virtud de que el bien jurídico considerado es la paz en la convivencia familiar (STS 1060/1996, de 20 de diciembre), la pluralidad de sujetos pasivos siempre que se hallen integrados en el mismo marco convivencial, se ha entendido como un solo delito habitual y no concurso real, a pesar de su ubicación dentro un título que ampara un bien tan personal como la integridad moral o el derecho a no ser sometido a trato inhumano o degradante (art. 15 CE (LA LEY 2500/1978)) como directa manifestación de la dignidad humana. Así lo justificamos en la STS núm. 556/2020, de 29 de octubre (LA LEY 147581/2020):
(...) el bien jurídico que directa y específicamente protege el art. 173.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) es la pacífica convivencia entre personas conexionadas por los lazos familiares o por la estrecha relación de afecto antes indicados, observada esta paz familiar como el bien grupal que plasma el legislador, por más que el bien jurídico asiente sus raíces en valores como la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad, o proyecte su sombra sobre los derechos a la integridad personal o a que ninguno de sus componentes sufra tratos inhumanos o degradantes; bienes jurídicos estos últimos que, en función de los actos concretos que el sujeto activo realice y de quien sea la víctima de cada uno de ellos, encontrarán su protección singularizada en los correspondientes tipos penales, como el propio artículo 173.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) contempla.
Solo esta concepción del bien jurídico permite que la protección penal se dispense con independencia de quien de los integrantes concretos de la unidad familiar soporte cada uno de los habituales comportamientos violentos, y que se contemple una agravación específica cuando alguno de los actos de violencia se perpetre en presencia de menores, sin que la estructura de la punición de los hechos pueda modificarse a una concepción individual del hecho típico cuando los actos de violencia física se proyecten de manera reiterada sobre varios individuos. Ni ello respondería a un análisis estable o invariable de la previsión normativa; ni contemplaría el padecimiento de los que viven inmersos en el contexto de violencia sin ser sujetos directos de los actos violentos; ni se ajustaría a la previsión de que se sancionen individualmente los actos en que se concreten los actos de violencia física o psíquica perpetrados; como tampoco resultaría conforme con la previsión del legislador de agravar el delito de violencia familiar habitual cuando los hechos tengan lugar a presencia de menores.
El número de familiares directamente impactados por el comportamiento violento (como la frecuencia con que se reiteren los actos de violencia; la naturaleza concreta de los comportamientos; o el daño que los actos de dominación puedan irradiar a los demás integrantes de la unidad familiar), es un parámetro que permite evaluar la antijuridicidad de la acción y el alcance de la culpabilidad del responsable, con repercusión evidente en la individualización de la pena a imponer, pero no transforma el vil y despreciable hábito que es objeto de punición en tantos delitos homogéneos como miembros de la familia hayan soportado directamente los abusos, menos aún cuando el menoscabo individual inherente a cada comportamiento es objeto de sanción separada por expresa previsión del artículo 173.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) y satisface con ello la protección de los bienes jurídicos individuales directamente impactados.
2. En relación a la descripción de la conducta típica, la conducta de sustracción y las definiciones o asimilaciones de la misma, en el art. 225 bis, como hemos indicado, se realizan en singular: "sustrajere a su hijo menor", "el traslado de un menor", "la retención de un menor", que describen exactamente sobre quien recae la acción, pero no abarca la integridad de los sujetos afectados por el mismo, que como título y capítulo que albergan al art 225 bis, siempre resulta la familia en su conjunto.
El derecho de custodia quebrantado es el del progenitor, que es el instituto sobre el que se estructura la conducta típica; y la desestabilización de las relaciones familiares que conlleva es la que se proyecta sobre el menor desplazado o retenido.
Pero en el caso de que hubiere más menores no desplazados, también resultarían potencialmente afectados por el enrarecimiento de sus relaciones familiares, aunque sobre ellos no pivote el derecho de custodia quebrantado; restan privados de esa relación, tanto con el menor distanciado o retenido, como con el progenitor que decide desconectar su relación; de modo que resultarían afectados en similar medida a si hubieran sido desplazados o retenidos de forma conjunta con el otro hermano.
Y aunque deben ponderarse criterios contrapuestos, de modo que no debe entenderse que favorezcamos, desplazar a todos los menores que integren el núcleo familiar en caso de su sustracción por un progenitor, tampoco resulta oportuno como política criminal, en contra del criterio general del art. 92.5 CC (LA LEY 1/1889), adoptar soluciones concursales que favorezcan punitivamente la separación de los hermanos.
Ciertamente
el progenitor víctima, soportaría mayor aflicción con la privación de su relación con dos hijos, que con uno solo y ello según los casos, podría ser ponderado en la individualización de la pena, por la mayor gravedad del hecho, pero la ruptura de la paz en las relaciones familiares, no conlleva modo significativo una diversa alteración, cuando el traslado o la retención se realiza por el progenitor en el mismo acto en relación a un hijo que con dos.
3. Incluso en la sentencia recurrida, aunque condena por dos delitos, sólo impone dos penas de prisión, mientras que la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad si bien se acuerda respecto de los dos menores, a pesar de que cuenta con un componente temporal, sólo impone una pena única de inhabilitación por seis años, cuando la extensión mínima sería cuatro años por cada delito.
En la STS 870/2015 de 19 de enero de 2016 (LA LEY 455/2016), aunque son dos los menores objeto de sustracción, la condena recaída es por un solo delito del artículo 225 bis; si bien, aunque media recurso formulado por la acusación particular, no es cuestión objeto de recurso.
En la STEDH Ignaccolo-Zenide mencionada en el caso Iglesias Gil y A.U.I c. España, que en algún episodio presenta un cierto paralelismo con el caso de autos, entre sus antecedentes de hecho menciona una condena penal dictada por un tribunal de Metz por "non-représentation d’enfants", y pese a ser dos, los menores ilícitamente desplazados, solo contiene una pena, impuesta conforme al anterior Código penal francés, de un año de prisión.
4. Resulta además esta conclusión de afirmar un solo delito,
aunque los menores trasladados o retenidos por su progenitor en un mismo acto, sean varios, congruente con la entidad de la pena conminada, donde su gravedad posibilita, en el margen establecido hasta cuatro años de prisión, responder al desvalor material de dicha acción.
Valga comparar con las penas establecidas en otros delitos del mismo capítulo, como el abandono de familia donde los menores pueden ser plurales y la pena de prisión conminada es de tres a seis meses con alternativa de multa; o con el abandono de menores del art. 229 CP (LA LEY 3996/1995), que sanciona el abandono definitivo (pues el temporal se contempla en el art. 230) de los menores por sus padres con la pena de prisión de dieciocho meses a tres años y cuando por las circunstancias del abandono se haya puesto en concreto peligro la vida, salud, integridad física o libertad sexual del menor, con pena de prisión de dos a cuatro años.
Sin embargo, en el art. 225 bis, no se exige que la concreta libertad y seguridad del menor corran peligro, pues entonces son otras las tipicidades a considerar; aunque se entiende de modo genérico que desconocer por vías de hecho la custodia establecida y alejar al menor de su entorno, potencialmente le origina múltiples riesgos y dificultades de muy diversa índole (afectivo, psicológico, material, etc.), para cuya conjura, se atiende a tutelar el interés del menor, con la urgencia del retorno donde la custodia antes del secuestro estaba establecida; y ello se procura con la imposición de penas especialmente disuasorias.
Del mismo modo que quien conduce sin permiso de conducir, potencialmente genera un riesgo para la vida y salud de los demás, aunque no necesariamente, porque a pesar de esta carencia administrativa puede ser un hábil conductor, lo que no evita la conducta típica; en la sustracción de menores, no se atiende a ponderar quien sería el mejor custodio. En el ámbito del derecho internacional privado, el art. 16 del Convenio de La Haya de 1980, prohíbe resolver respecto al fondo del derecho de custodia; y una vez efectuado el retorno y sometida la discordia a resolución judicial, nada obsta, que pueda ser atribuida al progenitor que realizó el traslado o la retención ilícita, incluso aunque existiera resolución judicial en contrario, pues la situaciones que deben ponderarse son cambiantes y siempre se resuelven en función de cuál sea el interés del menor en cada momento.
Ahora ya, tipificada la conducta de sustracción de menores, al optarse por intensificar la disuasión y potenciar el retorno urgente del menor, la condena penal impide tal posibilidad.
En definitiva, el art. 225, atiende al interés superior del menor, a través de la sanción del quebranto del derecho de custodia, en aras de disuadir esta conducta con penas severas y lograr en todo caso su retorno con el custodio; pero como informa el Ministerio Fiscal, no atiende a bienes personales del menor, que restan por resolver, sino a que sea encauzada su determinación a través de las vías legales establecidas; protección formal del derecho de custodia por quien efectivamente lo ejerce con un título aparentemente válido, sin exigencia de afectación a bienes personales de los menores, que determina que resulte más convincente cuando de varios menores afectados por una misma sustracción se trata, su punición como un único delito.