PRIMERO. A las 13 h del día 27 Jul. 1992 con ocasión de hallarse Patricia G. N. sentada en un banco del jardín municipal sito en el Paseo de la Playa de Alcalá de los Gazules (Cádiz) recibió un fuerte golpe en el lado derecho de la cara al ser golpeada por un balón de cuero impulsado por Mariano M. Q., de 17 años de edad, el cual se encontraba jugando con dicha pelota en las inmediaciones en unión de unos amigos. A consecuencia del impacto, Patricia G., de 16 años de edad, sufrió lesiones en el ojo diagnosticadas como «maculopatía cistoide con agujero lamelar postedema de Berlín y hemorragias en periferia de retina inferior» que le acarrearon como secuela la pérdida de visión casi total de dicho ojo con carácter irreversible. Por D.ª Georgina N. M., en representación legal de su hija, se formuló demanda contra Mariano M., los padres de éste y el Ayuntamiento de Alcalá de los Gazules solicitando se condenase a los demandados a pagarle la cantidad de quince millones de pesetas. La demanda dio lugar a los autos de juicio de menor cuantía núm. 183 de 1994 del Juzgado de 1.ª Instancia núm. 3 de Chiclana de la Frontera, el cual dictó Sentencia absolutoria el 29 Dic. 1995. Esta resolución fue revocada en apelación por la Sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz de 10 Jul. 1996, Rollo 122 del propio año, que estima parcialmente la demanda y condena a los demandados Mariano M. Q. y sus padres, el matrimonio M. Q., a que abonen solidariamente a la actora o su representación legal la cantidad de diez millones de pesetas, más el interés legal correspondiente, y absuelve al Ayuntamiento de Alcalá de los Gazules.
Por D. Eusebio M. S. y D.ª Dulce Nombre Q. Z. se interpuso recurso de casación articulado en dos motivos que se examinan a continuación, y en los cuales no se cuestiona la base fáctica, por lo que la de la instancia deviene incólume y vinculante para este Tribunal.
SEGUNDO. En el primer motivo del recurso se denuncia infracción de los arts. 1902 (LA LEY 1/1889), 1903 (LA LEY 1/1889), 1104 y 1105, en relación con el 3.1, todos ellos del Código Civil, y en el segundo se acusa «vulneración de la doctrina de esta Sala sobre la responsabilidad extracontractual, en relación con el art. 1902 CC (LA LEY 1/1889) por aplicación o interpretación errónea de la Sentencia recurrida al considerar que nuestro sistema positivo recoge el principio de responsabilidad objetiva o por culpa indiscriminadamente» (el motivo se limita a transcribir fragmentos de las Sentencias de 16 Oct. 1989, 5 Jul. 1991, y 24 Ene., 11 y 20 Feb. 1992, y citar las de 21 y 26 Nov. 1990, 5 y 18 Feb., 23 Sep. y 23 Oct. 1991, 8 Jun. y 15 Jul. 1992).
Los dos motivos se examinan conjuntamente porque cabe una respuesta unitaria, con lo que se evitan repeticiones innecesarias.
En primer lugar es de señalar que la Sentencia de la Audiencia --que es la recurrida--, más allá de ciertas expresiones que no trascienden a la esencia de la decisión adoptada, no aplica en el caso la denominada doctrina de la responsabilidad por riesgo, la que exige un riesgo relevante y obviamente supone una acentuación del matiz objetivo de la responsabilidad, aunque sin circunscribir su apreciación al mero causalismo del resultado, por lo que carecen de consistencia los argumentos del recurso en relación con dicha doctrina.
Bien al contrario, la resolución recurrida fundamenta la condena en un criterio de imputación subjetiva, pues declara acreditada la negligencia de Mariano M. Q. en el desarrollo de una actividad susceptible de crear el riesgo de daño para las personas según quienes intervengan y formas o modos de actuar. Y en orden a justificar la falta de diligencia razona que, para determinar la que es exigible, ha de atenderse no sólo a las circunstancias de las personas, del tiempo y lugar, sino también al sector del tráfico o de la vida social en que la misma se proyecta, y valora las circunstancias personales del agente (de diecisiete años, siete meses y veintidós días de edad) y factores psicológicos (capacidad tanto volitiva como intelectual suficiente para comprender la trascendencia de sus actos y los posibles riesgos y resultados de los mismos); por lo que colige que era previsible y evitable el resultado dañoso, de ahí la calificación de la conducta como culposa.
Este Tribunal comparte plenamente la apreciación de la resolución recurrida.
El juego con una pelota no es de por sí susceptible de generar un especial riesgo de ilícitos extracontractuales, pero tampoco es tan inocuo como para que éstos no puedan surgir cuando, como ocurre en el caso, se dan determinadas circunstancias que justifican la apreciación de culpa extracontractual. Evidentemente se desarrollaba el juego en un lugar inidóneo (con independencia de que no hubiera un cartel o indicación prohibiéndolo); se utilizaba un elemento que no era una sencilla pelota, sino un balón de cuero (para más algo deshinchado --f. 183, dato que se precisa en ejercicio de la facultad de «integración del factum»--); se practicaba por jóvenes de una edad en que el impulso desplegado puede ser importante; y se impacta con violencia en una persona ajena al juego, que se hallaba en un lugar en el que para nada debían incidir los efectos del mismo. En tales circunstancias resulta incuestionable que era previsible la posibilidad de dañar, como ocurrió, a terceros no intervinientes, y fácilmente evitable de haberse ajustado la diligencia a las reglas de atención y cuidado exigibles, y sin que quepa aceptar la versión de que los jugadores se estaban pasando prudentemente uno a otro la pelota, pues, aunque así fuera, el impacto que dio lugar a las lesiones provino de un desplazamiento violento que revela que, al menos, en ese golpeo del balón no se actuó con la precaución que correspondía.
Con lo dicho se da adecuada respuesta a las alegaciones del recurso, debiendo únicamente añadirse que no consta argumento alguno en relación con la aplicación del art. 1903 CC (LA LEY 1/1889), y ello tanto más si se tiene en cuenta lo razonado en relación con tal aspecto en la Sentencia recurrida, que no fue rebatido, y la presunción de culpa que establece el último párrafo de dicho precepto.
Por todo ello, se desestiman los motivos.