Cargando. Por favor, espere

Juzgado de lo Contencioso-administrativo N°. 6 de Madrid, Sentencia 1/2014 de 7 Ene. 2014, Rec. 623/2011

Ponente: Abad Liceras, José María.

Nº de Sentencia: 1/2014

Nº de Recurso: 623/2011

Jurisdicción: CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

LA LEY 248519/2014

ECLI: ES:JCA:2014:2044

Cabecera

RESPONSABILIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS. Administración autonómica. Daños morales sufridos por el hijo menor de edad a consecuencia del acoso escolar por parte de dos compañeros de colegio, también menores de edad. Se acredita la existencia de una situación de conflicto entre el hijo menor de los interesados y otros dos alumnos, situación conocida por algunos profesores, sin que conste con efectividad qué medidas tomaron para solucionarlo y cuándo y cómo comunicaron esos hechos a la dirección del colegio. Se constata una deficiencia en el cuidado y vigilancia de los alumnos o un cierto grado de pasividad en la actuación de algunos docentes, lo que no implica el reconocimiento pleno de una situación de acoso escolar o bullying, pero sí de un cierto nivel del mismo, que puede subsumirse dentro del concepto de culpa in vigilando o in omitiendo, aunque con carácter limitado o parcial, lo que debe limitar en gran medida la posible responsabilidad patrimonial.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 6 de Madrid estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto y declara la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración autonómica.

Texto

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 06 de Madrid

C/ Gran Vía, 19 - 28013

45029750

NIG: 28.079.45.3-2011/0040511

Procedimiento Abreviado 623/2011

Demandante/s: D./Dña. Severiano y D./Dña. Elsa

PROCURADOR D./Dña. GLORIA LEAL MORA

Demandado/s: COMUNIDAD DE MADRID

ZURICH INSURANCE PLC

PROCURADOR D./Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO

SENTENCIA Nº 1/2014

En Madrid a siete de enero de dos mil catorce.

El Ilmo. Sr. D. José María Abad Liceras, Magistrado-Juez de refuerzo en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Madrid, ha pronunciado la siguiente Sentencia en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 623/2011 y seguido por los trámites del procedimiento abreviado, en el que se impugna la Orden número 4371/2011, de 14 de octubre de 2011, dictada por la Consejera de Educación y Empleo de la Comunidad de Madrid, en la que se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial instada por los presuntos daños morales sufridos por un menor de edad, hijo de los recurrentes, a consecuencia de una situación de acoso escolar o "bullying".

Son partes en dicho recurso: como demandantes Dª. Elsa y D. Severiano , en su calidad de progenitores de su hijo menor de edad Cesareo . Como demandada la COMUNIDAD DE MADRID y como codemandada la compañía de seguros ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA. También fue emplazado el MINISTERIO FISCAL pero no compareció al acto de la vista oral de este proceso.

La cuantía del recuso quedó fijada en la cantidad de 30.000 euros, por lo que no procede su apelación, de conformidad con la reforma operada por la Ley 36/2011, de 10 de octubre (LA LEY 19110/2011), siguiendo también el criterio seguido por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su Sentencia de 18 de noviembre de 2011 (cuando la cuantía de la apelación no excedía de 18.000 euros), afirmar que "en el presente caso, la cuantía litigiosa de la apelación, se cifra en 18.000 euros, según se expresa en el Fundamento Jurídico segundo de la Sentencia reiterado en el Fallo. De ello debemos inferir, teniendo en cuenta el tenor literal de la LJCA y la doctrina del Tribunal Supremo ya expuesta, que debe inadmitirse el recurso al haberse acreditado que la pretensión que ha sido estimada, se valora, se dice en la Sentencia en 18.000 euros, cantidad que no excede del límite establecido "ope legis", siendo en cambio recurribles aquellas pretensiones cuya cuantía litigiosa exceda de dicha cantidad, incluyendo las pretensiones por importe de 18.001 euros en adelante. De todo lo expuesto debemos colegir que la cuantía no excede de 18000 euros, lo que justifica la inadmisión del recurso de apelación manteniendo, como se ha dicho, el mismo criterio seguido por esta Sección en supuestos análogos al aquí planteado".

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha de 19 de diciembre de 2011, la Procuradora Dª. Gloria Inés Leal Mora interpuso demanda contra el acto administrativo arriba mencionado, en la que, tras las alegaciones de hecho y de derecho que estimó pertinentes, suplicó se dictara sentencia en la que, estimando el presente recurso, se condene a los demandados a abonar a los recurrentes la cantidad reclamada, más los intereses correspondientes y las costas de este proceso.

SEGUNDO. - Admitida a trámite la demanda y conferido traslado a la parte demandada, se reclamó el expediente administrativo y fue entregado a la parte actora a fin de que efectuara las alegaciones que tuviera por convenientes en el acto de la vista, cuya celebración quedó fijada para el día 26 de noviembre de 2013.

TERCERO.- En el día y hora señalados, tuvo lugar la celebración de la vista en la que la parte recurrente se ratificó en su demanda. Concedida la palabra a la parte demandada ésta hizo las alegaciones que estimó oportunas, solicitando la desestimación de la demanda y oponiéndose a la misma en los términos que constan en las actuaciones. Lo mismo hizo la parte codemandada. Todas las partes solicitaron el recibimiento del pleito a prueba remitiéndose a estos efectos al expediente administrativo y a la comparecencia de cinco testigos propuestos por la parte actora. Tras el trámite de conclusiones quedaron finalizados los autos y vistos para sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La pretensión de los demandantes consiste en reclamar una indemnización de 30.000 euros por los presuntos daños morales sufridos por su hijo menor de edad, Cesareo , a consecuencia del acoso escolar sufrido por parte de dos compañeros de colegio, también menores de edad, a lo largo de los cursos escolares 2008/2009 y 2009/2010. Los hechos tuvieron lugar en el C.E.I.P. FEDERICO GARCÍA LORCA de la localidad de Boadilla del Monte (Madrid). La reclamación planteada por los demandantes se fundamente, principalmente, en la existencia de una culpa in vigilando por parte de los responsables del mencionado centro docente, al no haber adoptado medidas tendentes a evitar, paliar y erradicar esa situación de acoso escolar o "bullying". Con esa finalidad, los padres de Cesareo presentaron ante la Administración demandada una reclamación de responsabilidad patrimonial, el día 25 de noviembre de 2010 (folios 2 al 224 del expediente administrativo). Tras admitirse a trámite la misma mediante la Orden número 6384/2010, de 30 de diciembre de 2010 (folio 308 del expediente administrativo), se siguió el correspondiente procedimiento administrativo que contó con el Dictamen 520/2011, de 28 de septiembre de 2011, del Consejo Consultivo de Madrid (folios 456 al 484 del expediente administrativo) y finalizó con la Orden número 4371/2011, de 14 de octubre de 2011, dictada por la Consejera de Educación y Empleo de la Comunidad de Madrid, en la que se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial instada por los ahora demandantes (folios 491 al 530 del expediente administrativo). Partiendo del presupuesto antes referenciado, el enjuiciamiento del presente recurso debe girar sobre dos premisas fundamentales:

1-) Por una parte, la existencia o no de la situación de acoso escolar denunciada por los padres del menor de edad Cesareo .

2-) Por otra parte, las actuaciones llevadas a cabo por el centro escolar al tener noticia de la posible existencia de una situación de acoso escolar contra el alumno Cesareo .

SEGUNDO.- El punto de partida o premisa inicial consiste en enjuiciar la existencia o no de la situación de acoso escolar denunciada por los padres del menor de edad Cesareo . En este sentido, debe partirse de que el C.E.I.P. FEDERICO GARCÍA LORCA de Boadilla del Monte (Madrid), es el único centro especializado en dicha localidad para la integración de niños con problemas motóricos, como es el caso de Cesareo , quien desgraciadamente padece una discapacidad del sistema neuromuscular por parálisis cerebral de etiología congénita, según se constata en el dictamen médico emitido el día 22 de marzo de 2006 (folio 62 del expediente administrativo).

Tanto en el escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial presentado ante la Administración demandada el día 25 de noviembre de 2010, como en el Hecho Segundo de la extensa demanda, se afirma que Cesareo sufría "continuas presiones, intimidaciones, acosos e incluso agresiones físicas (...) por parte de dos compañeros del Colegio, y que degeneraron en una situación de gravísimo hostigamiento que le impedía al menor hacer una vida normal, todo ello bajo el conocimiento, permisividad e incluso a veces justificación de las tutoras, profesoras y Director del mencionado centro escolar" , en la medida que uno de los presuntos agresores era hijo de una profesora del mismo centro docente. En el escrito de demanda se concreta que la presunta situación de acoso escolar comenzó en el curso 2008/2009, prolongándose en el siguiente (2009/2010). Se destaca que las agresiones más grave tuvieron lugar los días 5 de mayo de 2009 (folios 8 y 9 del expediente administrativo) y 19 de abril de 2010 (folio 14 del expediente administrativo), describiéndose más pormenorizadamente en el folio 22 del expediente administrativo. Por ese motivo, el día 30 de abril de 2010, la madre de Cesareo denunció los hechos a través de la solicitud de la puesta en marcha del Protocolo de Acoso Escolar (folios 107 al 111 del expediente administrativo).

Tomando como referencia el expediente administrativo, se comprueba que la primera referencia a la presunta situación de acoso escolar sufrido por el hijo de los demandantes se recoge en la cartilla escolar del curso 2008/2009, aportada como documento número 4 de la reclamación de responsabilidad patrimonial en vía administrativa. En concreto, el día 5 de mayo de 2009 figura una anotación de la demandante en la que señala que dos menores de edad ( Anselmo . y Edemiro .), "llevan molestando a Cesareo (pegándole, empujándole e insultándole, sobre todo en horario de comedor) desde comienzos de año. He hablado con María Esther y con la mamá de Edemiro , pero lejos de mejorar la situación, ésta empeora. ¿Tú podrías poner de tu parte y hablar con ellos? Porque no creo que la monitora de comedor sea asunto de su competencia (...)" . La respuesta de la tutora fue indicar los trámites a seguir, así como indicar que "de todas formas he hablado con ellos y ellos se quejan de Cesareo " (el hijo de la recurrente). Llama la atención que no antes de esa fecha, ni en el resto de anotaciones del cuaderno figuren más referencias a la presunta situación de acoso escolar continuado a lo largo del curso 2008/2009. El incidente que acaba de mencionarse no cuenta con otras pruebas que lo acrediten mas que las manifestaciones de la demandante y la respuesta de la profesora-tutora, lo que impide confirmar la realidad y alcance de la situación de acoso escolar señalado, no constando más referencias a la misma a lo largo del referido curso 2008/2009. Consta acreditado en los folios 99 al 101 del expediente administrativo una serie de reuniones mantenidas por la demandante con la tutora de se hijo, los días 16 de junio, 22 de septiembre y 13 de octubre de 2009. Sin embargo, no se acredita cuál fue el contenido de dichas entrevistas, por lo que resulta aventurado por falta de pruebas que las mismas tuvieran como único tema la presunta situación de acoso escolar del hijo de la recurrente.

Con relación al curso 2009/2010, hay que tomar como referencia la cartilla escolar aportada como documento número 7 de la reclamación de responsabilidad patrimonial en vía administrativa. El día 15 de septiembre de 2009 figura una indicación de la recurrente en la que dirigiéndose a la tutora del curso señala que "a petición de Carlos Ramón (el Director del Colegio) me gustaría tener una reunión contigo para tratar unos temas de Cesareo en la 1ª semana de octubre como muy tarde" . Sin embargo, no se especifican en qué consisten esos temas. La primera referencia ese curso al presunto acoso escolar se recoge en una anotación de la demandante, el día 22 de febrero de 2010, en donde se indica lo siguiente: " Rosa , Cesareo sigue recibiendo golpes de Edemiro . y Anselmo . (que vuelven a las andadas). Hoy le han dado puñetazos en la espalda, la semana pasada también ¿cuándo pensáis pararles los pies? Tarsila , la Jefa de Estudios me pidió que cuando ocurran las agresiones que sea el propio Cesareo quien las denuncie con ella o con Carlos Ramón : por favor, déjale ir a Dirección cuando vuelva a suceder y castigar a los aludidos" . Esa anotación continua, el día 3 de marzo de 2010, al afirmarse que " Cesareo no puede seguir pasando miedo, incluso para ir al baño, porque dos cafres le estén esperando para agredirle. Insisto, ¿cuándo pensáis tomar medidas reales para solucionar el problema? Sabes que ayer, al salir de clase, Anselmo . le cogió del cuello y Cesareo . se defendió, eso no es un empate, no estamos en el fútbol. Esta vez espero tu respuesta, llámame por favor al móvil (...) en tu descanso" . El día 19 de abril de 2010 prosigue el relato de hechos, cuando señala la demandante a la tutora que " Cesareo ha venido hoy sin calzoncillos de la natación, porque se los han sustraído, casualmente estaba en ese momento D. Dionisio . Precisamente hoy, después de + de 10 días también "ha aparecido" la cazadora vaquera que le cogieron en el patio del recreo. Cesareo se la quito durante un recreo y la dejó sobre un banco, cuando fue a recogerla ya no estaba. La ha buscado por todo el colegio y en el arcón de objetos perdidos y mira tú por dónde ha aparecido sobre una valla, a su alcance, en las pistas y llena de barro y agua de lluvia ¿podrías averiguar cómo es que le desaparece la ropa tan a menudo? Porque no voy a tolerar + sustracciones y estoy dispuesta a abrir el protocolo de acoso escolar" . El día 27 de abril de 2010 figura un nuevo mensaje, ésta vez dirigido a una tal María Esther (presumiblemente la profesora madre de uno de los presuntos alumnos acosadores), en el que se afirma que "ayer en natación tu hijo intentó ahogara Cesareo mientras buceaba, impidiéndole sacar la cabeza del agua. Lo presenciaron más niños clase. Hace un mes y medio le cogió del cuello con intención de estrangularlo en el baño ¿le tienes en tratamiento? Yo en tu lugar me preocuparía de su conducta de psicópata. Pero, vamos, cuando quieras te paso el teléfono del CAF porque igual le hace más falta un psicólogo que a Cesareo ".

Todas estas manifestaciones recogidas en la cartilla escolar del curso 2009/2010 no tienen una respuesta de la tutora de Cesareo (Dª. Rosa ). Sólo hay una nota manuscrita, el día 25 de febrero de 2010, en la que presumiblemente aquella señala "E. Física: correcto en el vestuario de la piscina. No fue. Preguntadle" , al igual que otra anotación el día 26 de marzo de 2010, en la que se señala "copiar 10 veces y hacer un dibujo pidiendo perdón a María Luisa . Debo pedir perdón a María Luisa por pegarla y sentarme bien cuando me lo dicen y no estar de pie todo el rato" .

En las cartillas escolares del hijo de los demandantes no se recogen manifestaciones manuscritas del mismo reflejando la situación de acoso que presuntamente padecía. Tan sólo, en la hoja 2 de la cartilla del curso 2009/2010 está escrita la frase "me manda callar en clase, ¿a qué es tonta la profe?" .

El conjunto de esos posibles hechos de acoso escolar reproducidos sólo aparecen tangencialmente admitidos por el informe de Dª. Rosa (folio 179 del expediente administrativo), en el que se reconoce que el menor Cesareo , "ha tenido enfrentamientos y peleas sobre todo con (espacio en blanco) y (espacio en blanco). Estas discrepancias vienen de años anteriores (...). En clase hablamos de los problemas que han sucedido en el recreo (espacio en blanco) y (espacio en blanco) reconocen su culpa cuando le pegan o dan patadas reciben un castigo, pero es difícil que Cesareo reconozca alguna vez su parte de culpa; siempre dice que "él no ha sido" y si es evidente "que ha sido sin querer" (folio 179 del expediente administrativo). Sin embargo, los testigos que comparecieron en el acto de la vista oral de esta causa tampoco han arrojado luz sobre la realidad y el alcance de los hechos constitutivos de la presunta situación de acoso escolar, aunque se constata contradicciones en algunas de sus manifestaciones, en la medida que reconocen la existencia de problemas entre dos niños y el hijo de los demandante y, no obstante, niegan haber presenciado incidente alguno. Resulta difícil de explicar que se admita el conocimiento de unos hechos y se niegue haberlos presenciado. Los testigos no dan razones convincentes de esa situación. Así, Dª. Laura afirmó que no había presenciado insultos al hijo de los demandantes y sólo que la actora le había manifestado que su hijo tenía problemas con dos niños, sin más concreciones o detalles que permitan su valoración. Dª. Vicenta declaró que había conflicto entre los tres niños, pero no había visto ninguna agresión al hijo de los recurrentes. Sin embargo, también declaró que dos niños molestaban a Cesareo y que puso en conocimiento esos hechos, sin concretar cómo y a quién y que no podía tomar medidas en el comedor, pese a ser responsable del mismo. Dª. Rosa declaró que al recibir la información de la demandante habló con los presuntos niños agresores e informó al Director y al equipo de orientación del colegio, aunque no presenció agresiones ni insultos en la clase. Por último, Dª. Flor reconoció que había dos niños que tenían problemas con el también menor Cesareo .

Por lo tanto, puede admitirse la existencia de incidentes entre dos alumnos y el hijo de los demandantes, incidentes cuyo alcance y carácter continuado o esporádico no queda aclarado. Los testigos eluden su responsabilidad en el asunto y señalan que pusieron los hechos en conocimiento de la dirección del centro (sin que ese aspecto haya quedado debidamente acreditado) y que se tomaron medidas (generalmente hablar con los presuntos agresores). Hay que insistir que resulta contradictorio señalar que se conocía la existencia de esos incidentes, pero no se haya presenciado ninguno. En cualquier caso, no consta una denuncia formal de esos hechos hasta que el día 30 de abril de 2010 la recurrente solicitó la puesta en marcha del Protocolo de Acoso Escolar (folios 107 al 111 del expediente administrativo), así como la denuncia presentada por la misma contra el Director del Colegio, el día 6 de mayo de 2010 (folio 131 del expediente administrativo) y contra el equipo directivo del centro educativo FEDERICO GARCÍA LORCA (folio 145 del expediente administrativo).

TERCERO.- Una vez solicitada la puesta en marcha del Protocolo de Acoso Escolar es precio analizar la respuesta dada por los responsables del Colegio y por la Administración demandada en este proceso. Frente a las dudas planteadas sobre los hechos que pudieran constituir una situación de acoso escolar al menor Cesareo y la posible respuesta a los mismos, en este caso, es decir, una vez activado el Protocolo de Acoso Escolar, es cuando puede objetivamente valorarse la respuesta ofrecida por los poderes públicos.

Consta acreditado en el folio 164 del expediente administrativo un escrito, fechado el día 7 de mayo de 2010, en el que el Director del Colegio comunicó a la demandante las actuaciones que iba a tomar, citando a Cesareo para entrevistarle (folios 165 al 167 del expediente administrativo). La cronología del calendario de reuniones y acciones llevadas a cabo respecto al hijo de los demandantes aparece recogido en los folios 289 y 293 del expediente administrativo, destacando las reuniones números 17 a 23, con ocasión de la activación del Protocolo de Acoso Escolar. Sin embargo, el documento más importante es el Informe "Conclusiones del proceso de análisis y valoración de los datos e información recogidos durante el desarrollo del protocolo de actuación en situación de acoso escolar iniciado a demanda de Dña. Elsa ", fechado el día 7 de junio de 2010 (folios 168 al 172 del expediente administrativo), en el que se indica que "la revisión de toda la información recogida aconseja encuadrar el caso como un conflicto entre iguales. Se trata de una situación en la que alumnos a un mismo nivel discuten, tienen una disputa o se pelean. No puede calificarse de acoso escolar o "bullying " (folio 170 del expediente administrativo). Concluye el informe con la propuesta de cinco medidas a adoptar para resolver adecuadamente el problema planteado (folio 171 del expediente administrativo). Como consecuencia de este informe, también consta en el folio 185 del expediente administrativo que el Director del Colegio procedió a denunciar a los dos alumnos, presuntos acosadores, ante la Fiscalía de Menores, en concreto el día 15 de junio de 2010, dando origen a las Diligencias Preliminares 5583/2010, tal y como expresamente lo reconoce la denunciante. También se comprueba en los folios 291 y 292 del expediente administrativo la información suministrada por el Director del Colegio al Defensor del Menor de la Comunidad de Madrid, el día 10 de junio de 2010.

Consta también en los folios 174 al 180 del expediente administrativo los informes elaborados por profesores que atendieron al menor Cesareo . En concreto, figuran los elaborados por Dª. Estela (folio 175 del expediente administrativo), Dª. Otilia (folio 176 del expediente administrativo), Dª. Laura (folio 177 del expediente administrativo), Dª. Vicenta (folio 178 del expediente administrativo), Dª. Rosa (folio 179 del expediente administrativo) y Dª. Amalia y D. Luis Alberto (folio 180 del expediente administrativo),

Por último, en los folios 311 y 312 del expediente administrativo figura el informe emitido por el Servicio de Inspección de Educación de la DAT Madrid-Oeste, fechado el 20 de diciembre de 2010, en el que se describen las actuaciones llevadas a cabo por el mismo, con visitas al Colegio FEDERICO GARCÍA LORCA los días 11 y 20 de mayo de 2010

CUARTO.- Tomando como referencia las previsiones contenidas en los artículos 106.2 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) , 121 de la Ley de Expropiación Forzosa (LA LEY 43/1954) y 139 a 146 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LA LEY 3279/1992) , la jurisprudencia ha analizado exhaustivamente estos preceptos y ha consolidado un cuerpo de doctrina abundante y reiterado. Los requisitos que deben concurrir para que nazca la responsabilidad patrimonial de cualquier Administración, son los siguientes:

1º-) Una lesión sufrida por el particular en cualquiera de sus bienes o derechos, entendiendo por lesión un daño antijurídico que reúna los caracteres de efectividad, posibilidad de evaluación económica e individualización con relación a una persona o grupo de personas, en donde el afectado no tenga el deber jurídico de soportarlo. Del juego de los artículos 141.1 (LA LEY 3279/1992) y 139.2 de la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992) se deduce que el daño ha de reunir, a su vez, los siguientes requisitos:

a) El daño ha de ser efectivo, lo que excluye los daños eventuales o simplemente posibles pero no actuales, aunque hubieran sido ya reparados por un seguro privado ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de diciembre de 1982 ) o por la Seguridad Social ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 1985 ).

b) El daño ha de ser evaluable económicamente, pudiendo incluirse en los mismos tanto los daños materiales como los morales ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1975 , 2 y 18 de febrero de 1980 , 18 de enero y 30 de marzo de 1982 , 3 y 9 de abril , 31 de mayo y 19 de noviembre de 1985 , entre otras muchas).

c) El daño ha de ser individualizado, es decir, debe ser concreto, residenciable directamente en el patrimonio del reclamante y que exceda, además, de lo que puedan considerarse cargas comunes de la vida social.

2º-) El daño o la lesión debe ser imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y no trate de un supuesto de fuerza mayor. Por lo tanto los elementos necesarios en este requisito son los siguientes:

a) Que la lesión sea imputable a la Administración, admitiéndose también como tal la causada por cualquier persona integrada en la organización administrativa, siempre que no sea una actividad desconectada totalmente con el servicio público.

b) Que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. El funcionamiento normal permite la imputación de los daños resultantes del riesgo generado por la actuación administrativa. Se trata de daños eventuales o incidentales causados por acciones lícitas de la Administración que debe soportar, así tanto los beneficios como los perjuicios de su actuación (cuius commoda eius et incommoda). Por el contrario, el funcionamiento anormal del servicio supone la posibilidad de imputación de los daños causados con dolo, culpa o ilegalidad, tanto si son atribuibles a un agente identificado como si son daños anónimos, atribuibles a la organización administrativa en abstracto. Aquí se incluyen, tanto los casos en los que el servicio ha funcionado mal o defectuosamente (culpa in committendo, con un rendimiento por debajo de los niveles medios de prestaciones exigibles en cada servicio), como los casos en que no ha funcionado (culpa in ommittendo, cuando existe un deber de actuar).

c) Que no se trate de un supuesto de fuerza mayor, es decir, de un acontecimiento realmente insólito y extraño al campo normal de previsiones típicas de cada actividad o servicio, según su naturaleza.

3º-) La existencia de una relación de causalidad entre la acción u omisión de la Administración y el daño o lesión sufrida por un particular en sus intereses.

QUINTO.- Expuesto cuanto antecede, debe puntualizarse que no es objeto de este proceso ni se ocupará esta sentencia de enjuiciar la conducta o comportamiento del menor Cesareo , al tratarse de una cuestión al margen de la existencia o no de una presunta situación de acoso escolar y pese a las informaciones obrantes en diversos folios del expediente administrativo (175, 176, 177, 178, 179, 282 y 286, entre otros).

Con relación a los hechos que pudieran acreditar la existencia de una situación de acoso escolar contra el hijo de los demandantes y la posible responsabilidad patrimonial de la Administración, pueden distinguirse dos momentos diferentes y separados:

1-) Uno primero, consistente en las manifestaciones realizadas por la madre del menor Cesareo , sobre todo, en las cartillas escolares de los cursos 2008/2009 y 2009/2010 y las posibles pruebas que lo avalen.

2-) Uno segundo, una vez que la demandante activó el Protocolo de Acoso Escolar, el día 30 de abril de 2010.

En la primera situación apuntada, la realidad del presunto acoso escolar sufrido por el hijo de los actores, en principio sólo tiene el respaldo de las manifestaciones de la madre de Cesareo y del informe de Dª. Rosa (folio 179 del expediente administrativo), se reconoce que el menor Cesareo , "ha tenido enfrentamientos y peleas sobre todo con (espacio en blanco) y (espacio en blanco). Estas discrepancias vienen de años anteriores (...). En clase hablamos de los problemas que han sucedido en el recreo (espacio en blanco) y (espacio en blanco) reconocen su culpa cuando le pegan o dan patadas reciben un castigo, pero es difícil que Cesareo reconozca alguna vez su parte de culpa; siempre dice que "él no ha sido" y si es evidente "que ha sido sin querer" (folio 179 del expediente administrativo). En el mismo sentido pueden interpretarse las contradictorias declaraciones de algunos de los testigos que depusieron en el acto de la vista oral de este proceso. Recuérdese que se indicó con anterioridad que reconocen la existencia de problemas entre dos niños y el hijo de los demandantes y, no obstante, niegan haber presenciado incidente alguno. Resulta difícil de explicar que se admita el conocimiento de unos hechos y se niegue haberlos presenciado. Los testigos no dan razones convincentes de esa situación, por lo que puede admitirse la existencia de incidentes entre dos alumnos y el hijo de los demandantes, incidentes cuyo alcance y carácter continuado o esporádico no queda aclarado. Los testigos eluden su responsabilidad en el asunto y señalan que pusieron los hechos en conocimiento de la dirección del centro (sin que ese aspecto haya quedado debidamente acreditado) y que se tomaron medidas (generalmente hablar con los presuntos agresores). Ante estos hechos puede admitirse la posible existencia de un cierto grado de culpa in vigilando o por omisión en la implantación de medidas correctoras de esa inadecuada situación. Ahora bien, no puede afirmarse que la posible existencia de agresiones o amenazas al hijo de los demandantes constituya una situación de acoso escolar o bullying en sentido estricto. No es necesaria la existencia de partes o informes médicos de lesiones producidas por esa causa, ya que cabe admitir tanto las producidas con carácter psicológico, como otro tipo de acciones físicas que no provoquen lesiones. En este sentido, puede tomarse como referencia la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 3 de diciembre de 2009 , en el que se afirma lo siguiente:

"En vía administrativa, la hoy actora enmarca este hecho en un caso de "bullying" (folio 23 EA), por cuanto no consigue del Centro una represión determinada para ciertos niños de la Clase de Bibiana , pero no concreta los hechos que sí demostrarían una pasividad del Centro ante una situación continuada de hostigamiento. Hechos, por otra parte, graves, indicadores no de juegos, sino de conductas continuadas o claramente indicativas de sometimiento, manipulación, control de otros, perdida de libertad, ridiculización, hostigamiento escolar, etc. Todo ello teniendo en cuenta la edad de la menor y la capacidad de percepción del entorno de esos hechos.

No olvidemos que se define el "bullying" como cualquier forma o conjunto de actitudes agresivas, intencionadas y repetidas, que ocurren sin motivación evidente, adoptadas por uno o más estudiantes contra otro u otros. El que ejerce el bullying lo hace para imponer su poder sobre el otro, a través de constantes amenazas, insultos, agresiones, vejaciones, etc., y así tenerlo bajo su completo dominio a lo largo de meses e incluso años. Pero esta conducta, constitutiva de gran alarma social no puede tampoco estimarse a la ligera, debe ser objeto de un minucioso seguimiento, control, diagnóstico y signos evidentes de su presencia por el entorno.

A este proceso no se ha traído ni intentado prueba relativa a la situación de la menor en el Colegio, más que prueba sobre la situación de ansiedad, datos colaterales o indicativos, -indicios- de una situación de presión que viviese la menor. Siendo consciente además este Tribunal, que ello no es fácil, y se ha de ser cauto en atención a los intereses en conflicto así como a la alarma social que ello puede producir en entornos especialmente sensibles, como es el educativo. Pero ello, es absolutamente necesario para poder comprobar la situación concreta que vivió la menor Bibiana , o otros menores, a los que la actora menta en la reclamación de responsabilidad patrimonial cuando manifiesta la pasividad del colegio ante situaciones de riesgo evidente, calificarla objetivamente y a partir de ahí si el Centro y la Inspección educativa actuó acorde a la misma. Por el Informe psicológico y del Médico forense de manifiesta una situación de ansiedad de la menor, incluso compatible con una situación de acoso escolar, pero es evidente, que no puede con ello acreditarse el verdadero origen de la misma, ya que a tal situación de ansiedad se unen también la reacción de diversos padres, con discusiones en el Centro, por lo que no podemos únicamente situar la lesión de Bibiana en un situación exclusivamente en el Centro sino que existen elementos que pueden agravar su situación de tensión. Así como una situación familiar de inestabilidad emocional".

No consta una denuncia formal ante la Dirección del Colegio, hasta la puesta en marcha del Protocolo de Acoso Escolar, el día 30 de abril de 2010, por lo que es dudoso que los incidentes apuntados fuesen hechos conocidos por la dirección del centro, aunque no parece una cuestión ignorada para algunos miembros del claustro docente por lo que se desprende de las declaraciones de los testigos antes referenciados, que han resultado claves en ese sentido. En resumen, es cuestionable que pueda afirmarse que la dirección y los responsables del Colegio FEDERICO GARCÍA LORCA conocían la realidad de la presunta situación de acoso escolar sufrido por el menor Cesareo , al contrario que algunos docentes que, sin embargo, no han probado con solidez cuándo y cómo comunicaron a aquellos la situación descrita y qué medidas tomaron para paliarla. Por lo tanto, puede admitirse una deficiente actuación o un cierto grado de pasividad, cuando no de una hipotética permisividad en la actuaciones de algunos docentes, sin que ello conlleve poder afirmar la existencia de una culpa in vigilando clara y plena, sino parcial o limitada. No es necesaria la existencia de partes o informes médicos de lesiones producidas por esa causa, ya que cabe admitir tanto las producidas con carácter psicológico, como otro tipo de acciones físicas que no provoquen lesiones.

Una vez activado y puesto en marcha el Protocolo de Acoso Escolar parece evidente que la dirección del centro docente y los servicios educativos de la Administración demandada adoptaron las medidas oportunas para evitar la situación denunciada por la madre del menor Cesareo . Se ha indicado con anterioridad que el día 7 de mayo de 2010, el Director del Colegio comunicó a la demandante las actuaciones que iba a tomar, citando a Cesareo para entrevistarle (folios 165 al 167 del expediente administrativo), manteniéndose una serie de reuniones y actuaciones cuya cronología recogido en los folios 289 y 293 del expediente administrativo, destacando las reuniones números 17 a 23, con ocasión de la activación del Protocolo de Acoso Escolar. Consta también acreditado la existencia del Informe "Conclusiones del proceso de análisis y valoración de los datos e información recogidos durante el desarrollo del protocolo de actuación en situación de acoso escolar iniciado a demanda de Dña. Elsa ", fechado el día 7 de junio de 2010, en que se evalúa la situación y se establecen cinco medidas a adoptar para resolver adecuadamente el problema planteado (folios 168 al 172 del expediente administrativo). Como consecuencia de este informe, también consta en el folio 185 del expediente administrativo que el Director del Colegio procedió a denunciar a los dos alumnos, presuntos acosadores, ante la Fiscalía de Menores, en concreto el día 15 de junio de 2010, dando origen a las Diligencias Preliminares 5583/2010. Constan también en los folios 174 al 180 del expediente administrativo los informes elaborados por profesores que atendieron al menor Cesareo , así como el informe emitido por el Servicio de Inspección de Educación de la DAT Madrid-Oeste, fechado el 20 de diciembre de 2010, en el que se describen las actuaciones llevadas a cabo por el mismo, con visitas al Colegio FEDERICO GARCÍA LORCA los días 11 y 20 de mayo de 2010 (folios 311 y 312 del expediente administrativo). Incluso, a nivel docente, en el informe elaborado por Dª. Amalia y D. Luis Alberto (folio 180 del expediente administrativo), afirman que "después de ponerse en marcha el protocolo de posible acoso escolar, separo en los tres vestuarios al supuesto acosado y a los supuestos acusadores, para evitar situaciones (...). Lunes 10: continúo con la medida de separar a los tres niños en los vestuarios" .

Con relación al informe psicológico aportado en los folios 207 al 221 del expediente administrativo hay que tener en cuenta que ha sido elaborado a instancia de los demandantes y, pese a su exhaustivo contenido y la conclusión de que el menor Cesareo "ha vivido una situación de acoso escolar, deficientemente gestionado por el Colegio" , no puede olvidarse que en el acto de la vista oral de esta causa, una de las médicos firmantes del referido informe (Dª. Palmira ), reconoció a preguntas del Letrado de la Administración demandada que los síntomas de apatía que padecida el niño podía tener su origen en otras causas (no sólo al presunto acoso escolar), aspecto que también aconseja tener en cuenta a efectos de limitación de la indemnización reclamada por la parte actora.

La conclusión final extraíble de todo cuanto antecede es que puede admitirse la existencia de una situación de conflicto entre el hijo de los demandantes y otros dos alumnos, situación conocida por algunos profesores, sin que conste con efectividad qué medidas tomaron para solucionarlo y cuándo y cómo comunicaron esos hechos a la dirección del colegio. Así se infiere de la mayoría de las declaraciones contradictorias de los testigos a presencia judicial. No puede acreditarse el alcance de ese conflicto, ni su carácter permanente o esporádico. En todo caso, se constata una deficiencia en el cuidado y vigilancia de los alumnos o un cierto grado de pasividad en la actuación de algunos docentes, lo que no implica el reconocimiento pleno de una situación de acoso escolar o bullying, pero si de un cierto nivel del mismo, lo que puede subsumirse dentro del concepto de culpa in vigilando o in omitiendo, aunque con carácter limitado o parcial. No es necesaria la existencia de partes o informes médicos de lesiones producidas por esa causa, ya que cabe admitir tanto las producidas con carácter psicológico, como otro tipo de acciones físicas que no provoquen lesiones. En ese sentido, debe desestimarse la conclusión recogida en el Dictamen 520/2011, de 28 de septiembre de 2011, del Consejo Consultivo de Madrid, al no recoger el testimonio de los testigos que depusieron en este proceso y cuyas declaraciones suponen dar un giro distinto al presente caso (folios 456 al 484 del expediente administrativo). Esa posible culpa in vigilando o in omitiendo es limitada o parcial al no poder ser predicable de las actuaciones seguidas tras la denuncia que puso en marcha el Protocolo de Acoso Escolar, lo que debe limitar en gran medida la posible responsabilidad patrimonial imputable a las partes demandada y codemandada.

Con relación a la indemnización solicitada por valor de 30.000 euros, no se aportan por los recurrentes criterios objetivos que permitan su justificación y valoración, por lo que debe reducirse notablemente la indemnización a otorgar, dado el hecho de lo limitado de la responsabilidad patrimonial imputable a las partes demandada y codemandada. En consecuencia, se considera adecuado y proporcional reconocer a los recurrentes el derecho a percibir la cantidad de 4.000 euros como indemnización.

Por todo lo expuesto procede estimar parcialmente el presente recurso, anulando el acto administrativo impugnado en el mismo y reconociendo del derecho de los demandantes a percibir la cantidad de 4.000 euros como indemnización.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio (LA LEY 2689/1998) , tras la reforma introducida por la Ley 37/2011, de 10 de octubre (LA LEY 19111/2011), no procede imponer las costas de este proceso a ninguna de las partes personadas en el mismo.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

FALLO:

QUE DEBO ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Elsa y D. Severiano , en su calidad de progenitores de su hijo menor de edad Cesareo , contra la Orden número 4371/2011, de 14 de octubre de 2011, dictada por la Consejera de Educación y Empleo de la Comunidad de Madrid, en la que se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial instada por los presuntos daños morales sufridos por un menor de edad, hijo de los recurrentes, a consecuencia de una situación de acoso escolar o "bullying", anulándola por no ser conforme a derecho y reconociendo el derecho de los demandantes a percibir la cantidad de 4.000 euros como indemnización que será abonada de forma solidaria por las partes demandada y codemandada.

Esta Sentencia es firme y contra ella no cabe recurso alguno de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81.1.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio (LA LEY 2689/1998) , tras la reforma operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre (LA LEY 19111/2011).

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará por testimonio a los autos de su razón definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

EL MAGISTRADO

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha.- Doy fe.

Queremos saber tu opiniónNombreE-mail (no será publicado)ComentarioLA LEY no se hace responsable de las opiniones vertidas en los comentarios. Los comentarios en esta página están moderados, no aparecerán inmediatamente en la página al ser enviados. Evita, por favor, las descalificaciones personales, los comentarios maleducados, los ataques directos o ridiculizaciones personales, o los calificativos insultantes de cualquier tipo, sean dirigidos al autor de la página o a cualquier otro comentarista.
Introduce el código que aparece en la imagencaptcha
Enviar
Scroll