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S APAS 7/10/2014

Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8ª, Sentencia 191/2014 de 7 Oct. 2014, Rec. 82/2014

Ponente: Martínez Serrano, Alicia.

Nº de Sentencia: 191/2014

Nº de Recurso: 82/2014

Jurisdicción: PENAL

Diario La Ley, Nº 8498, Sección Jurisprudencia, 11 de Marzo de 2015, Editorial LA LEY

LA LEY 165521/2014

ECLI: ES:APO:2014:2481

Denegada como causa de recusación de un juez el ser seguidor de los acusados en «Facebook»

Cabecera

DERECHO AL JUEZ IMPARCIAL. Inexistencia de vulneración. Pulsar el icono "me gusta" en una Red Social -en el caso «Facebook»- no equivale a tener amistad con el autor de la publicación, y mucho menos íntima como exige el art. 219 LOPJ al tratar de las causas de abstención y recusación. INCONGRUENCIA. Inexistencia. Correlación entre el relato de hechos probados, la fundamentación jurídica y el fallo de la sentencia apelada. REFORMATIO IN PEIUS. Imposibilidad para el juez ad quem de dictar sentencia condenatoria en segunda instancia en aquéllos supuestos –como el presente- en que los acusados niegan haber cometido la infracción punible y el sustento de la prueba de cargo lo sean las declaraciones personales vertidas en el juicio, so pena de infringir las garantías de publicidad, inmediación y contradicción.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

La AP Asturias desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Gijón y confirma la absolución de los dos acusados por un delito de injurias y por una falta de amenazas.

Texto

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS - Sección 8ª

Palacio de Justicia - Plaza Decano Eduardo Ibaseta nº 1-2ª planta - 33207 - Gijón

Teléfono: 985197270; fax: 985197269; correo electrónico: audiencia.s8.gijon@justicia.es

Rollo nº 82/2014

Órgano de procedencia: ........................ JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE GIJÓN

Procedimiento de origen: ..................... PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 7/2014

SENTENCIA Nº 191/2014

Presidenta: ..... Ilma. Sra. Dª. Alicia Martínez Serrano

Magistrados: .. Ilmo. Sr. D. José Francisco Pallicer Mercadal

................................ Ilma. Sra. Dª. Laura García Monge Pizarro

En Gijón, a siete de octubre de dos mil catorce.

VISTA , en grado de apelación, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, compuesta por los Magistrados que constan al margen, la causa Procedimiento Abreviado nº 7 de 2014 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Gijón sobre delito de injurias y falta de amenazas, que dio lugar al Rollo de Apelación nº 82 de 2014 de esta Sala, entre partes, como apelante , Benito , representado por el Procurador D. Jaime Tuero De La Cerra y defendido por la Letrada Dª. Marta-María Antuña Egocheaga, y como apelados Heraclio y Porfirio , representados por el Procurador D. Jorge Somiedo Tuya y dirigidos por la Letrada Dª. María del Mar Fernández Izquierdo, habiendo sido también parte el MINISTERIO FISCAL , y Ponente la Ilma. Sra. Dª. Alicia Martínez Serrano , y fundados en los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 3 de Gijón dictó sentencia en la referida causa en fecha 27 de marzo de 2014, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

" Fallo : Absuelvo a don Heraclio y a don Porfirio del delito de injurias y de la falta de amenazas de los que habían sido acusados. Declaro de oficio las costas causadas en esta instancia".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Benito , dándose traslado a las demás partes personadas y remitido el asunto a esta Sección Octava, se registró como Rollo de Apelación nº 82 de 2014 , pasando para resolver a la Ponente, que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, y con ellos la declaración de hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

SEGUNDO.- Pretende la parte apelante, con carácter principal, que se acuerde la nulidad del juicio oral y de la sentencia recurrida, invocando vulneración del derecho fundamental a un Juez imparcial por cuanto el Magistrado-Juez que conoció del juicio y dictó sentencia "era y es seguidor fan declarado de los acusados en la Red de Internet", y en base también a una supuesta incongruencia de la sentencia.

Pues bien, dicha pretensión no puede prosperar:

1.- No resulta acreditada aquí causa alguna de recusación del Magistrado-Juez D. Carlos Gómez de Liaño (por otra parte tampoco debidamente planteada en el momento procesal oportuno). Pulsar el icono conocido como "me gusta" en una Red Social -en este caso Facebook- no equivale a tener amistad con el autor de la publicación, y mucho menos íntima (término empleado en el artículo 219 de la L.O.P.J (LA LEY 1694/1985) . al tratar de las causas de abstención y recusación): significa, por ejemplo, que una foto te parece bonita, que encuentras acertado un comentario, graciosa una publicación, etc., y no significa para nada suscribir indiscriminadamente cualquier cosa que publique ese usuario, pues puede gustar una publicación sí y otra no (en este caso no se postula que el "me gusta" del Magistrado-Juez fuera referido a una publicación relativa a Benito ). En definitiva, la causa invocada (extemporáneamente) no es razón para cuestionar o negar la imparcialidad del Juez, del que no se puede predicar amistad íntima o enemistad manifiesta con cualquiera de las partes, tampoco interés directo o indirecto en la causa ni ninguna otra causa de recusación.

Se desestima este motivo.

2.- No apreciamos incongruencia en la resolución apelada. Dice el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia núm. 1226/2006, de 15 de diciembre : " ... como recuerdan las SSTS 14.11.2002 , 30.12.2004 , en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción de un determinado tipo penal, incluso los de carácter subjetivo, pues lo que se enjuicia es una conducta humana compuesta de aspectos objetivos y subjetivos, sin perjuicio de los razonamientos que, en los Fundamentos Jurídicos, han de dedicarse a explicar por qué razones se declaran probados unos y otros. En este sentido la STS 945/2004 de 23.7 , precisa que con los hechos declarados probados en la sentencia han de relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente " .

En este caso existe correlación entre el Relato de Hechos Probados, la Fundamentación Jurídica y el Fallo de la sentencia apelada. En los Hechos Probados se recoge que los acusados hicieron una serie de fotomontajes que consistieron en recoger fotos de la Web (no de la página personal de Benito ) e insertarles texto ("... sin que haya quedado demostrado que fueron los acusados los que añadieron el cuerpo desnudo a la cabeza de don Benito , ni que previamente las tomaran de su página Web personal, insertaron en las fotos recogidas de la Web texto ...", el subrayado es nuestro), esencialmente lo mismo que se dice en los Fundamentos de Derecho: "reconocieron que realizaron los fotomontajes que aparecen en los folios 25, 27 y 205 que constan en autos, si bien declararon que las fotos las recogieron de otras páginas Webs diferentes a las que corresponden a don Benito introduciendo el texto (el subrayado es nuestro) que aparece en el relato fáctico" (en ningún caso se menciona -como se pretende en el recurso- que fueran los acusados quienes añadieron la cabeza del hoy recurrente a un cuerpo desnudo).

Por otro lado, queda reflejado en el relato de Hechos Probados que la página de los acusados en Facebook es humorística, que su tono es de sátira y humor, lo que tiene su correspondencia en los Fundamentos y Fallo de la sentencia, en tanto en cuanto que el Juzgador, no apreciando "animus injuriandi" en los acusados -elemento sin el cual no existe delito de injurias-, como congruentemente no podía ser de otra manera, dicta un Fallo absolutorio, sin dejar de reconocer que la sátira puede llegar a molestar (pero eso no constituye el tipo del delito).

Se desestima este motivo.

TERCERO.- Subsidiariamente, en base a una supuesta errónea valoración de la prueba, pretende la parte apelante que se revoque la sentencia de instancia y, en su lugar, se dicte otra declarando probados los hechos que han sido objeto de acusación en las conclusiones definitivas formuladas por dicha parte como acusación particular, condenando a Heraclio y Porfirio como autores de un delito continuado de injurias con publicidad y una falta de amenazas.

Este motivo tampoco puede prosperar conforme a la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, iniciada en su sentencia 167/2002 de 18 de septiembre (LA LEY 7757/2002) y reiterada en las sentencias 176/2002 de 30 de septiembre ; 197/2002 , 198/2002 y 200/2002 de 28 de octubre (LA LEY 276/2003) ; 212/2002 de 11 de noviembre ; 230/2002 de 9 de diciembre ; 41/2003 de 27 de febrero y 68/2003 de 9 de abril (de obligado acatamiento para todos los Jueces y Tribunales a tenor de lo previsto en el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) ), que dice que en los supuestos en que el acusado o acusados nieguen haber cometido la infracción punible y el sustento de la prueba de cargo lo sean las declaraciones personales vertidas en el juicio, siendo absolutoria la sentencia de instancia, al Tribunal ad quem , que no ha oído a los acusados ni a los testigos, le está vedado dictar sentencia condenatoria, puesto que de otro modo se infringirían los principios de inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías proclamado en el artículo 24 de nuestra Constitución . Abundando en ello, dicho Tribunal sostiene en sentencia número 50/2004 (Sala Primera), de 30 de marzo: "El Pleno de este Tribunal en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (LA LEY 7757/2002) (FFJJ 9, 10 y 11), afirmó la necesidad de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, adaptando la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas (LA LEY 16/1950) (en adelante, CEDH (LA LEY 16/1950)), en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 26 de marzo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia -; 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; de 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania -; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino -). En particular, señalamos en aquella Sentencia que el art. 6.1 CEDH (LA LEY 16/1950) recoge el derecho que asiste al acusado a estar presente en el juicio y a ser oído personalmente y que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene afirmando que, pese a no resultar imprescindible en todo caso la celebración de vista en segunda instancia, ya que dicha exigencia depende de la naturaleza de las cuestiones a juzgar y las circunstancias del caso, cuando el órgano de apelación tiene que pronunciarse globalmente sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, el recurso no puede resolverse sin un examen directo y personal del mismo cuando niega haber cometido el hecho"; en sentencia núm. 14/2005 (Sala Segunda), de 31 de enero : "... 2. Delimitados en los términos expuestos las cuestiones suscitadas en el presente recurso de amparo, nuestro enjuiciamiento ha de comenzar por la denunciada vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) ), como consecuencia de que la Audiencia Provincial haya revocado la Sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción con base en una distinta valoración de las pruebas personales (confesión y testificales) practicadas ante el Juez a quo sin haberse celebrado vista en el recurso de apelación. A este respecto baste brevemente con recordar aquí la doctrina constitucional iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (LA LEY 7757/2002) , y reiterada en numerosas Sentencias posteriores, conforme a la cual, según recordamos recientemente en la STC 200/2004, de 15 de noviembre (LA LEY 10008/2005) , este Tribunal ha declarado que la revocación en segunda instancia de una Sentencia penal absolutoria y su sustitución por una condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de los acusados y testigos en los que se fundamenta el relato de hechos probados y la condena, requiere inexorablemente que la nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción (FJ 3). 3. Pues bien, la aplicación de la doctrina constitucional reseñada al presente caso ha de conducir a estimar producida la denunciada vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) ), ya que la Audiencia Provincial ha condenado al recurrente en amparo, tras revocar la Sentencia absolutoria dictada en primera instancia y modificar el relato de hechos probados, sobre la base de una nueva valoración y ponderación de las declaraciones del denunciado, del denunciante y de los testigos prestadas en el acto del juicio ante el Juez de Instrucción, sin celebrar vista pública en la apelación, pese a haber sido expresamente solicitada, y sin oírlos personalmente"; y en la más reciente sentencia 2/2010 , de 11 de enero de 2010 : "... en relación con la ausencia de necesidad de reiteración de la vista para condenar en la segunda instancia penal, con modificación de hechos, en virtud de prueba personal, cuando se ha procedido por la Sala penal de apelación a la reproducción del soporte videográfico del juicio absolutorio de primera instancia, considerando que dicha grabación satisface la exigencia de la inmediación constitucional suficiente, recientemente en STC 120/2009, de 18 de mayo (LA LEY 49468/2009) , a la luz de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos al respecto, hemos resuelto negativamente -y a dicha fundamentación nos remitimos. § Decíamos en el fundamento jurídico 3 de dicha resolución: «cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas". ... "Y terminábamos en el fundamento jurídico 6 diciendo que: «Como es notorio, la insuficiencia del acta del juicio como medio de documentación de las pruebas de carácter personal -incluso cuando el empleo de estenotipia permita consignar literalmente las palabras pronunciadas en el curso del acto- viene dada por la imposibilidad de reflejar los aspectos comunicativos no verbales de toda declaración. Ciertamente tal deficiencia no puede predicarse sin más de aquellos medios que con creciente calidad transmiten o reproducen las declaraciones, como acontece con la videoconferencia y con la grabación en soporte audiovisual, lo cual nos aboca a valorar si el concepto tradicional de inmediación debe modularse ante el incesante progreso de las técnicas de transmisión y reproducción de la imagen y del sonido. Con carácter general, aun cuando cabe señalar una vertiente de la inmediación que se identifica con la presencia judicial durante la práctica de la prueba ( art. 229.2 LOPJ (LA LEY 1694/1985) ), en un sentido más estricto hemos establecido que "la garantía de la inmediación consiste en que la prueba se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración" (por todas, STC 16/2009, de 26 de enero (LA LEY 1737/2009) , FJ 5). En la medida en que implica el contacto directo con la fuente de prueba, la inmediación adquiere verdadera trascendencia en relación con las pruebas caracterizadas por la oralidad, esto es, las declaraciones, cualquiera que sea el concepto en el que se presten. De modo que su dimensión de garantía constitucional ( art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) ) resulta vinculada a la exigencia constitucional de que los procesos sean predominantemente orales, sobre todo en materia penal ( art. 120.2 CE (LA LEY 2500/1978) ). Es ésta una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada procedentes de la intermediación entre la prueba y el órgano de valoración y que, en las pruebas personales, frente al testimonio de la declaración en el acta de la vista, permite apreciar no sólo lo esencial de una secuencia verbal trasladada a un escrito por un tercero sino la totalidad de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron: permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales; permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho ( STC 16/2009, de 26 de enero (LA LEY 1737/2009) , FJ 5)".

Así las cosas, teniendo en cuenta lo anterior, tras la lectura de la sentencia apelada, en la que el Juez a quo después de un análisis de la prueba razonado y lógico, no apreciando la concurrencia de todos los elementos del tipo penal de injurias ni de la falta de amenazas, dicta un fallo absolutorio, y habiendo negado los acusados la comisión del delito y falta de los que se les acusa, este Tribunal ad quem que no ha oído a los acusados ni a los testigos que depusieron en el juicio, en modo alguno puede modificar el relato de hechos declarados probados por el Juez de instancia en base a la apreciación de la prueba válidamente practicada bajo su inmediación.

Vistos los artículos 790 (LA LEY 1/1882) a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) .

FALLAMOS

QUE, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Benito contra la sentencia recaída en el Procedimiento Abreviado nº 7/2014 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Gijón, debemos confirmar, y confirmamos , dicha sentencia en su integridad. Se declaran de oficio las costas de esta apelación.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se no tificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J (LA LEY 1694/1985) .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia fue leída y publicada por la Ilma. Magistrada Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a ocho de octubre de dos mil catorce.

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