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S APBU 26/1/2016

Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2ª, Sentencia 13/2016 de 26 Ene. 2016, Rec. 363/2015

Ponente: Carranza Cantera, Francisco Javier.

Nº de Sentencia: 13/2016

Nº de Recurso: 363/2015

Jurisdicción: CIVIL

Diario La Ley, Nº 8762, Sección Dossier, 16 de Mayo de 2016, Editorial LA LEY

LA LEY 3626/2016

ECLI: ES:APBU:2016:46

Responsabilidad del abogado que dejó caducar un recurso contencioso administrativo contra la calificación de la licencia de actividad del local que explotaba su cliente

Cabecera

ABOGADOS. Responsabilidad del abogado que dejó caducar un recurso contencioso administrativo contra la calificación de la licencia de actividad del local que explotaba su cliente. Determinación de la cuantía de la indemnización por "pérdida de la oportunidad" de litigar y obtener una resolución favorable. Ante la existencia de argumentos a favor y en contra de la prosperabilidad del recurso, y la concurrencia de culpa del cliente, se fija la cuantía de la indemnización en el 50% de las sanciones que se le impusieron por incumplimiento de los horarios de cierre del local, excluyendo los recargos derivados de la falta de pago de las multas en el momento oportuno. Indemnización del daño moral derivado de la ocultación al cliente, durante 4 años, de la caducidad del recurso.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

La AP Burgos revoca en parte la sentencia del Juzgado en el sentido de incrementar la indemnización impuesta al abogado demandado.

Texto

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00013/2016

SENTENCIA Nº 13

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA

SIENDO PONENTE:

DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA

SOBRE: RECLAMACIÓN DE CANTIDAD

LUGAR: BURGOS

FECHA: VEINTISEIS DE ENERO DE DOS MIL DIECISÉIS

En el Rollo de Apelación nº 363 de 2015, dimanante de Juicio Ordinario nº 950/2014, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 25 de Junio de 2015 , siendo parte, como demandante-apelante AVELINO DEL HOYO HERNANDO Y OTRO SC, representado en este Tribunal por el Procurador D. Miguel Angel Esteban Ruiz y defendido por el Letrado D. Julián Monzón Castañeda, y como demandado-apelado DON Benedicto , representado en este Tribunal por el Procurador D. Jesús Miguel Prieto Casado y defendido por el Letrado D. Julián Olivares Monteagudo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Esteban Ruiz en nombre y representación de AVELINO DEL HOYO Y OTRO, S. C., frente a D. Benedicto , representado por el Procurador SR. Prieto Casado, debo condenar y condeno al citado demandado a abonar al actor la suma de CINCO MIL CINCUENTA EUROS (5.050 euros) más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil (LA LEY 58/2000) , todo ello sin hacer expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Avelino del Hoyo Hernando y otro SC, se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 14 de Enero de 2016.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- OBJETO DEL RECURSO.

La representación de AVELINO DEL HOY HERNANDO Y OTRO S.C. formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 25-6- 2015 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de BURGOS, sobre acción de responsabilidad civil promovida por la hoy recurrente contra su letrado por su actuación negligente en la defensa de sus intereses.

La sentencia recurrida estima parcialmente la demanda y condena al demandado a pagar la cantidad de 5.050 €.

Tal cantidad se concede por la sentencia, en concepto de indemnización de los daños causados a la demandante por haber dejado caducar el demandado un recurso contencioso administrativo con el que la parte actora pretendía discutir la calificación de la licencia de actividad concedida por el Ayuntamiento de Burgos para el local que explotaba (un bar-café), cuya calificación errónea había dado lugar a la apertura de varios expedientes sancionadores por incumplimiento del horario de cierre del referido local.

Frente a la indemnización pedida por el actor en su demanda: 12.120 € correspondientes al importe de las sanciones pecuniarias impuestas más los recargos por impago, y 5.000 € por daño moral derivado de la ocultación durante más de cuatro años de la caducidad del recurso, la sentencia de instancia concede una indemnización de 5.050 €, es decir, un 50% del importe de las sanciones con expresa exclusión de los recargos por impago por considerar que no son imputables al abogado demandado.

Y considera que la indemnización concedida incluye ya cualquier daño moral posible derivado de la denominada "pérdida de oportunidad", consecuencia de la caducidad del recurso contencioso administrativo, mientras que los 5.000 € solicitados por el actora por daño moral se basan no en esa pérdida de oportunidad sino en una ocultación de lo sucedido durante cuatro años que no ha sido ni siquiera objeto de prueba.

SEGUNDO.- MOTIVOS DEL RECURSO.

La parte apelante apela la sentencia por entender, en síntesis, que:

1. En la declaración que remitió en su día a la compañía que aseguraba su responsabilidad civil profesional, el demandado reconoció su responsabilidad y aceptó como ajustada una cantidad mayor incluso que la ahora reclamada en la demanda.

2. El daño moral que se reclama por importe de 5.000 € es una partida diferente del daño material derivado de la "pérdida de oportunidad".

El daño material derivado de la pérdida de oportunidad debe valorarse en función de la probabilidad de que hubiera prosperado el recurso que el demandado dejó caducar, y que en el caso de litis debe calificarse como una probabilidad alta.

El daño moral que se reclama en la demanda tiene un origen distinto, pues se basa en la ocultación durante cuatro años de lo sucedido con el recurso contencioso interpuesto, con infracción del deber del abogado de mantener informado al cliente de la marcha de su asunto.

3. Los recargos de las sanciones administrativas sí son imputables al abogado demandado, porque fue él mismo el que pidió la suspensión de los diferentes expedientes sancionadores al estar todos ellos relacionados con la errónea calificación de la licencia de actividad concedida por parte del Ayuntamiento de Burgos objeto del recurso contencioso interpuesto, por lo que la parte actora entendió que no debía abonar las sanciones porque las mismas estaban suspendidas.

TERCERO.- OPOSICIÓN AL RECURSO.

La parte apelada se opone al recurso de apelación e interesa la íntegra confirmación de la sentencia, y añade, en síntesis, que:

1. En orden a los recargos y el importe de las sanciones, que ha de valorarse como ha hecho la sentencia de instancia la propia negligente actuación de la apelante que, pese a las iniciales sanciones y requerimientos por parte del Ayuntamiento, fue acumulando sanciones sin recurrirlas al seguir cerrando el local más tarde de la hora que la licencia le autorizaba.

2. Que la probabilidad de éxito del recurso no puede cifrarse más allá de un 20%, por lo que al conceder la sentencia un 50% del importe de las sanciones está cubriendo ya cualquier daño moral.

3. El reconocimiento por parte del demandado de lo ajustado de la cantidad superior a la de la demanda que fue objeto de reclamación extrajudicial no es tal porque en la misma no se desglosaban las diferentes partidas que luego se han detallado en la demanda.

CUARTO.- SOBRE LA "PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD".

En el caso de autos no se discute la negligencia profesional del demandado, que ha reconocido en todo momento que dejó pasar el plazo concedido para plantear recurso contencioso administrativo contra la resolución del Ayuntamiento de Burgos que se estimaba perjudicial para los intereses de su cliente, hoy apelante. Tampoco se discute la realidad del daño derivado de dicha actuación negligente.

Lo que se discute y constituye el objeto del presente recurso es el quantum de la indemnización que debe abonar el abogado a su cliente en supuestos como el de litis que han sido definidos en la Doctrina y la Jurisprudencia como "pérdida de la oportunidad" de litigar y obtener una resolución favorable, y si todo daño moral queda ya abrogado dentro de dicha indemnización.

Sobre el particular se han mantenido en la doctrina diferentes tesis.

Existe una primera tesis, hoy prácticamente descartada, que sostiene que como el resultado del juicio siempre es incierto, no cabe hablar de daño real ni, por tanto, de su cuantificación.

Una segunda tesis defiende que aunque el resultado del juicio es incierto, el daño existe, como daño material, en concepto de pérdida de la oportunidad de haber obtenido una sentencia favorable. En consecuencia la indemnización procede si la pretensión tenía una alta probabilidad de prosperar, pero no si esa alta probabilidad no existe.

Finalmente, existe una tercera tesis, que es la que mejor se adapta al principio de la restitutio in integrum, según la cual aunque el resultado del juicio es incierto, el daño siempre existe, aunque sólo sea como daño moral por la pérdida de la oportunidad de haber obtenido una sentencia favorable. En consecuencia la indemnización procede en todo caso, aunque sea como daño moral, y su cuantificación dependerá de la mayor o menor probabilidad de éxito y podrá llegar, incluso, a ser igual que la cantidad reclamada en el juicio frustrado si el éxito de la pretensión es altamente probable.

Es decir, aunque exista poca probabilidad de éxito, la dejación en el ejercicio de la acción o el recurso (u otros trámites procesales) por parte del abogado supone ya un daño moral, por mínimo que sea, que debe ser indemnizado, pues se priva al cliente de su derecho a "pelear" el asunto ante los Tribunales. Pero, además, si la acción o el recurso tenían probabilidad de prosperar, el quantum de la indemnización puede fijarse en función de la ganancia obtenida o pérdida económica evitada que la temporánea interposición del recurso hubiera determinado.

La STS de 22-4-2013 parece que se orienta en esta última dirección y lleva a cabo un resumen de la cuestión con cita de otras resoluciones del mismo Tribunal sobre la materia. Según dicha sentencia:

"A) La relación contractual existente entre abogado y cliente se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de gestión que la jurisprudencia construye, de modo no totalmente satisfactorio, con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato ( SSTS de 28 de enero de 1998 , 23 de mayo de 2006 y 27 de junio de 2006 , 30 de marzo de 2006, RC n.º 2001/1999 , 14 de julio de 2005, RC n.º 971/1999 , 26 de febrero de 2007, RC n.º 715/2000 , 2 de marzo de 2007, RC n.º 1689/2000 , 21 de junio de 2007, RC n.º 4486/2000 , 18 de octubre de 2007, RC n.º 4086/2000 , 22 de octubre de 2008, RC n.º 655/2003 ).

El cumplimiento de las obligaciones nacidas de un contrato debe ajustarse a la diligencia media razonablemente exigible según su naturaleza y circunstancias. En la relación del abogado con su cliente, si el primero de ellos incumple las obligaciones contratadas, o las que son consecuencia necesaria de su actividad profesional, estamos en presencia de una responsabilidad contractual.

El deber de defensa judicial debe ceñirse al respeto de la lex artis [reglas del oficio], esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado. Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( STS de 14 de julio de 2005 ).

La jurisprudencia ha precisado que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( STS de 14 de julio de 2005, RC n.º 971/1999 (LA LEY 1686/2005) y 21 de junio de 2007, RC n.º 4486/2000 (LA LEY 60919/2007) ).

El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta como regla general la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( SSTS de 14 de julio de 2005 , 14 de diciembre de 2005 , 30 de marzo de 2006 , 30 de marzo de 2006, rec. 2001/1999 , 26 de febrero de 2007 RC n.º 715/2000 , entre otras).

Este criterio impone examinar si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, que debe resultar probada, se ha producido - siempre que no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial- una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficientes para ser configuradas como una vulneración objetiva del derecho a la tutela judicial efectiva y por ello un daño resarcible en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC (LA LEY 1/1889) ( STS de 23 de julio de 2008, RC n.º 98/2002 (LA LEY 116092/2008) ).

Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006 ). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS de 27 de julio de 2006 ).

La propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el resultado dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones ( STS de 30 de noviembre de 2005 ).

Es menester, en suma, que exista una relación de certeza objetiva entre el incumplimiento de su obligación por parte del profesional jurídico y la inadmisión o desestimación de las pretensiones formuladas en defensa de su cliente, como ocurre de forma señalada, entre otros, en los supuestos de falta de presentación de escritos en los plazos establecidos o de omisión de trámites exigidos por la ley como carga para hacer valer las respectivas pretensiones o -cuando se trata de solicitar el abono de una indemnización por daños y perjuicios- la omisión de algún concepto indemnizable con arreglo a la jurisprudencia consolidada de los tribunales, como es el caso del daño moral o del lucro cesante ( STS de 14 de diciembre de 2005 ).

[. . .]

C) Cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico. No puede, en este supuesto, confundirse la valoración discrecional de la compensación (que corresponde al daño moral) con el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales: SSTS de 20 de mayo de 1996, RC n.º 3091/1992 (LA LEY 6278/1996) , 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 , 30 de mayo de 2006 , 28 de febrero de 2008, RC n.º 110/2002 , 3 de julio de 2008 RC n.º 98/2002 , 23 de octubre de 2008, RC n.º 1687/03 , 12 de mayo de 2009, RC n.º 1141/2004 y 9 de marzo de 2011, RC n.º 1021/2007 ).

Aunque ambos procedimientos resultan indispensables, dentro de las posibilidades humanas, para atender al principio restitutio in integrum (reparación integral) que constituye el quicio del derecho de daños, sus consecuencias pueden ser distintas, especialmente en la aplicación del principio de proporcionalidad que debe presidir la relación entre la importancia del daño padecido y la cuantía de la indemnización para repararlo. Mientras todo daño moral efectivo, siempre que deba imputarse jurídicamente a su causante, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad, pues en este caso el daño patrimonial debe considerarse inexistente.

Esta Sala viene reiterando que la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños materiales o por compensación de daños morales -en el caso examinado, por responsabilidad por daños y perjuicios imputable a un abogado respecto de su cliente por negligente cumplimiento de sus obligaciones contractuales- no tiene acceso a la casación, pues corresponde a la función soberana de los tribunales de instancia sobre apreciación de la prueba ( SSTS de 19 de octubre de 1990 , 18 de julio de 1996 , 14 de julio de 2000 , 15 de marzo de 2001 , 30 de julio de 2008, RC n.º 616/2002 , 1 de diciembre de 2008, RC n.º 4120/2001 ), solo susceptible de revisión por error notorio o arbitrariedad, cuando existe una notoria desproporción ( SSTS de 20 de octubre de 1988 , 19 de febrero de 1990 , 19 de diciembre de 1991 , 25 de febrero de 1992 , 15 de diciembre de 1994 , 24 de marzo de 1998 , 23 de noviembre de 1999 , 5 de diciembre de 2000 , 31 de enero de 2001 , 25 de enero de 2002 , 10 de junio de 2002 , 3 de febrero de 2004 , 28 de marzo de 2005, recurso de casación núm. 4185/989 , 21 de abril de 2005 , 17 de enero de 2006 , 27 de febrero de 2006 , 5 de abril de 2006 , 9 de junio de 2006 , 13 de junio de 2006 , 16 de noviembre de 2006 , 31 de octubre de 2007, RC n.º 3537/2000 , 30 de julio de 2008, RC n.º 616/2002 , 23 de octubre de 2008, RC n.º 1687/2003 , 12 de mayo de 2009, RC n.º 1141/2004 , 14 de octubre de 2009, RC n.º 461/2006 , 30 de abril de 2010, RC n.º 1165/2005 y 16 de diciembre de 2010, RC n.º 179/2008 ) o se comete una infracción del ordenamiento en la determinación de las bases tomadas para la determinación del quantum [cuantía] ( SSTS de 15 de febrero de 1994 , 18 de mayo de 1994 , 21 de diciembre de 2006 , 30 de julio de 2008, RC n.º 616/2002 y 1 de diciembre de 2008, RC n.º 4120/2001 )."

QUINTO.- SOBRE LA CUANTIFICACIÓN ECONÓMICA DE LA "PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD" Y LA CONCURRENCIA DE CULPAS DEL CLIENTE.

La doctrina jurisprudencial expuesta no obliga a reproducir un juicio que nunca existió, lo cual sería imposible, pero sí a valorar ab initio las circunstancias del caso para establecer un juicio probabilístico sobre la prosperabilidad de la pretensión no ejercitada, y con ello, el quantum de una posible indemnización. Pero para ello, será necesario también, como bien hace la sentencia de instancia, valorar una eventual concurrencia de culpas derivada de la propia actuación del cliente.

La sentencia impugnada, con remisión al contenido del Decreto del Ayuntamiento de Burgos de 10-11-2009, describe el iter administrativo y procedimental del caso de litis, desde la inicial concesión de licencia para "café-bar especial" (que, al aparecer permite equipos de música o megafonía y un cierre más tardío) de fecha 23-3-1988, concedida con ocasión de la apertura del local de la demandante, hasta el expresado Decreto de 19-11-2009, que fue objeto del recurso contencioso administrativo que el abogado demandado dejó caducar, pasando por la modificación de la calificación de la licencia inicialmente concedida por otra distinta para "café-bar" (que, al parecer, obliga a un cierre más temprano que el del café-bar especial) con ocasión de la transmisión de la inicial licencia a nombre de persona física (D. Juan Alberto ) a su actual titular, la entidad demandante y hoy apelante AVELINO DEL HOYO HERNANDO Y OTRO S.C.

De dichas actuaciones se desprende la existencia de un error material en la instancia formulada por D. Juan Alberto el 8-6-2000, por la que se solicitó la transmisión de la inicial licencia a nombre de su actual titular AVELINO DEL HOYO HERNANDO Y OTRO S.C., pues en ella se hizo constar que se trataba de una licencia para "café-bar" cuando la inicialmente concedida era para "café-bar especial". El Ayuntamiento, conforme a lo solicitado, autorizó la transmisión de la licencia como licencia para "café-bar", por más que el informe de Tributos aportado al expediente indicaba que el titular estaba tributando por una actividad (IAE) de "café-bar especial".

También se desprende que el propio Ayuntamiento incurrió en error material al emitir el 23-3-2009 "tarjeta de identificación" del establecimiento a los efectos de fijar el aforo del mismo, pues aunque lo que constaba en sus expedientes era una licencia para "café-bar" (al menos desde la transmisión de la licencia a su actual titular), indica en dicha tarjeta una actividad de "café-bar especial".

Igualmente, consta en las actuaciones la existencia de un informe jurídico, emitido por técnico del Ayuntamiento (folios 87 a 89) a solicitud de la Policía Municipal, ante las dudas suscitadas por las contradicciones existentes entre las manifestaciones del titular sobre clase de licencia que poseía el local de litis, y lo que constaba en los archivos de la propia Policía, todo ello a efectos de hacer cumplir los horarios de cierre. Dicho informe se refiere a la necesidad de adaptar las licencias inicialmente concedidas a las nuevas exigencias que, por ejemplo en materia de ruidos y vibraciones, ha establecido la normativa posterior, algunas de las cuales el local de litis no cumplía, como es la relativa a las condiciones de la megafonía instalada, por más que su titular había sido requerido por el Ayuntamiento en su día para adaptarlas a las nuevas exigencias legales. El informe concluye que, aunque el Decreto de 23-3-1988, autorizó una apertura para "café-bar especial", en la actualidad sólo posee licencia para "café-bar". No obstante, el mismo informe reconoce que la cuestión no puede considerase pacífica, y aconseja una nueva medición del aislamiento acústico del local a fin de otorgar una licencia de "café-bar" especial en el caso de que cuente con el aislamiento requerido.

Finalmente, también consta en las actuaciones que la parte demandante fue sometido a varios expedientes sancionadores por parte de la Junta de Castilla y León (administración competente en la materia) por no cumplir los horarios de cierre de su local, que las sanciones no fueran recurridas y que, al no pagar las multas impuestas, se han generado recargos administrativos.

A la vista de todos estos datos, procede, en este concreto extremo, confirmar la solución a la que llega la sentencia de instancia, que fija el quantum en que debe valorarse la "pérdida de oportunidad" en 5.050 €, equivalente al 50% de las sanciones impuestas al demandante por incumplimiento de los horarios de cierre del local.

Es correcto valorar la "pérdida de oportunidad" en función del importe de las sanciones porque una eventual estimación del recurso contencioso interpuesto, podría privar de fundamento a las sanciones impuestas y podría hipotéticamente conducir a que se dejaran sin efecto, evitando así una pérdida económica al demandante.

Pero, dicho esto, lo cierto es que constan en autos hechos y argumentos a favor y en contra de la prosperabilidad del recurso que el abogado dejó de caducar, que justifican la solución del 50% adoptada por la sentencia recurrida.

Y así, a favor de la prosperabilidad del recurso, consta en autos que el Ayuntamiento de Burgos concedió inicialmente licencia para "café-bar especial"; el mero error material en que incurrió el anterior titular de la licencia al solicitar su transmisión al actual titular, error que desencadenó que, a partir de dicha solicitud, el Ayuntamiento considerase como concedida una licencia para "café-bar"; que el titular de la licencia ha cotizado en el IAE - y así les constaba al Ayuntamiento - por una actividad de "café-bar especial; el propio error material del Ayuntamiento al expedir la tarjeta de identificación del local; el reconocimiento por parte de los servicios técnico-jurídicos del Ayuntamiento de que la cuestión no es pacífica.

En contra de la prosperabilidad del recurso, y, con mayor razón, de que la eventual estimación del recurso se traduzca en que las sanciones ya impuestas por la Junta se dejen sin efecto, consta en autos que los titulares de la licencia no llevaron a cabo las actuaciones exigidas por el Ayuntamiento en materia de megafonía; que las sanciones habrán devenido firmes al no constar que el apelante las haya recurrido en forma; que, habiendo fijado el Ayuntamiento, aunque pudiera ser erróneamente, la clase de licencia que tenía el local de litis, los titulares del negocio que en él se explotaba, deberían haber adaptado su horario de cierre a dicha calificación a fin de evitar nuevas sanciones, sin perjuicio de recurrir contra ella.

De estos hechos también se desprende que la propia actuación del demandante (antes del anterior titular, partícipe ahora de la sociedad demandante) ha contribuido con su conducta a la pérdida patrimonial que suponen las sanciones administrativas impuestas, al no subsanar los defectos de la megafonía pese al requerimiento que le fue efectuado y al reincidir en el cierre tardío de su local y provocar con ello la acumulación de las sanciones.

La ya citada STS de 22-4-2013 admite esta posibilidad de moderar la indemnización concedida al amparo de lo establecido en el art. 1103 del C.C (LA LEY 1/1889) . (aunque en el caso concreto analizado por dicha sentencia no apreció la concurrencia de culpas invocada), pues la aplicación del citado precepto

". . . se traduce en una moderación de la cuantía de la indemnización cuando se aprecia, junto con la culpa del propio obligado o responsable, la conducta concurrente de otros sujetos ( SSTS de 14 de abril de 1998 y 7 de noviembre de 2000 ).

Según la jurisprudencia mayoritaria de esta Sala, la apreciación de la gravedad de las culpas compensables constituye una quaestio facti que corresponde a la apreciación del Tribunal a quo ( SSTS de 13 de febrero de 1971 , 7 de octubre de 1988 , 3 de diciembre de 1990 , 7 de junio de 1991 , 5 de julio de 1993 , 23 de febrero de 1996 , y 18 de julio de 2006 ), quien tiene la facultad de moderar a su prudente arbitrio la responsabilidad del agente reduciendo la cuantía de la indemnización repartiendo el daño con el perjudicado cuando declara la compensación de culpas ( STS 30 de abril de 1969 , 20 de marzo de 2006 y 20 de julio de 2006 ), de tal suerte que la aplicación o la falta de aplicación de esta facultad no es susceptible de recurso de casación ( SSTS de 9 de febrero de 1990 , 3 de marzo de 1998 y 17 de septiembre de 1998 , 15 de diciembre de 1999 y 29 de septiembre de 2005 , además de las antes citadas), salvo cuando está en cuestión la apreciación del nexo causal y la efectiva participación culposa o negligente de las partes, según las circunstancias de cada supuesto, o se aprecia una notoria desproporción en la distribución de las responsabilidades concurrentes que desconoce la gravedad de la que resulta más decisiva (entre otras, SSTS 30 de diciembre de 1991 ; 25 de febrero de 1992 ; 28 de mayo de 1993 ; 12 de julio de 1995 ; 10 de mayo de 2006 )."

En el caso examinado esta Sala aprecia que concurren estas circunstancias en cuanto a la apreciación del nexo causal y la participación de las partes con la evidencia suficiente para permitir la revisión de la ponderación efectuada por la sentencia recurrida, pues aunque la causa de la pérdida de la oportunidad procesal del demandante fue que la abogada demandada interpuso la primera demanda sin solicitar la medida cautelar de anotación de demanda, sin embargo, la sentencia recurrida, valoró la conducta previa del demandante, de la abogada demandada y también de la compañía de seguros.

Debe tenerse en cuenta que el recurrente interpuso demanda de responsabilidad civil contra D. Faustino (economista), D. Jacobo (abogado) y D.ª Inés (abogada), por omisión de la diligencia debida en la prestación de sus servicios profesionales en la defensa extrajudicial y judicial de sus intereses para la recuperación del local vendido a Segurauto S.A., Compañía de Seguros y Reaseguros. La AP de Madrid desestimó la demanda contra D. Faustino (economista), D. Jacobo (abogado) y absolvió a estos dos demandados de las pretensiones dirigidas contra ellos, en consecuencia, resta por analizar la valoración de la AP de que tanto el recurrente como la abogada contribuyeron a la pérdida de la oportunidad procesal y estima esta Sala que debe ser estimado el motivo del recurso de casación interpuesto por el recurrente, pues cuando un abogado acepta un encargo corresponde a este, en el desempeño diligente de su profesión, poner todos los medios jurídicos precisos para obtener el resultado perseguido por su cliente. Y aunque no toda deficiencia en el cumplimiento del encargo recibido puede ser determinante de responsabilidad, sí lo es cuando, como sucede en el presente caso, del examen de los hechos declarados probados resulta que la abogada no desplegó la diligencia que le era exigible en el cumplimiento del encargo profesional que asumió de su cliente sin que pueda apreciarse la existencia de una concurrencia de culpas, pues tan solo puede ser objeto de valoración la conducta profesional de la abogada que llevó a que el demandante perdiera su condición de acreedor de dominio. En consecuencia, el juicio sobre la distribución de responsabilidades que realiza la sentencia recurrida debe ser revocado."

A la vista de todos estos datos (grado de prosperabilidad del recurso y concurrencia de culpas del demandante o de su causante), resulta lógico y adecuado valorar la indemnización que el demandado debe abonar a la demandante, por su actuación negligente determinante de la pérdida de la posibilidad de litigar, en un 50% del importe de las sanciones impuestas.

SEXTO.- SOBRE LA RESPONSABILIDAD POR EL RECARGO POR IMPAGO DE LAS SANCIONES.

Resulta también procedente excluir en el cálculo de dicha indemnización el valor de los recargos por el impago de las sanciones impuestas, tal y como lo hace la sentencia de instancia, porque respecto de dichos recargos ni siquiera puede hablarse de concurrencia de culpas, sino de culpa plena y exclusiva del actor, único que tomó la decisión de no abonar las multas impuestas en el momento oportuno.

El hecho de que el demandado pudiera haber manifestado al demandante que había solicitado la suspensión de los procedimientos sancionadores, por estar ligada su suerte a la del recurso contencioso administrativo interpuesto, no permite imputar al abogado demandado responsabilidad alguna en relación con los recargos impuestos. Es obvio que la continuación del trámite para la exacción de la sanción impuesta suponía que la suspensión interesada no se había concedido y, por tanto, que de no pagar el demandante la sanción sufriría los recargos previstos en la Ley. En esta situación, la decisión de no pagar correspondió de manera exclusiva y libre al demandante, y a él resulta imputable esa mayor pérdida para su patrimonio.

SÉPTIMO.- SOBRE EL DAÑO MORAL DERIVADO DE LA INFRACCIÓN DEL DEBER DE INFORMACIÓN POR PARTE DEL ABOGADO A SU CLIENTE.

Este Tribunal de apelación debe discrepar del criterio seguido por el Juez de instancia en este extremo.

En la sentencia de instancia se considera que todo el posible daño moral derivado de la "pérdida de oportunidad" ha de considerarse incluido en la indemnización que se reconoce. Y ello debe ser así porque, según la tesis que aquí se ha defendido, a la postre todo daño derivado de la pérdida de oportunidad es un daño moral, por más que para su cuantificación se acuda al valor de la pretensión deducida o, en el caso de litis, al de la pérdida que se trataba de evitar.

Pero el daño moral que reclama el actor no trae causa de la privación de la oportunidad de litigar, sino que tiene un origen distinto. El daño moral por el que reclama el actor trae causa de la ignorancia en que durante 4 años le mantuvo el demandado acerca de la marcha de su pleito.

En contra de lo que se sostiene en la sentencia sí está probado en autos, por el propio reconocimiento de hechos del demandado, que ocultó durante cuatro años a su cliente el hecho de la caducidad del recurso contencioso administrativo. Infringió así, gravemente, su deber de mantener informado a su cliente sobre la situación y progreso del asunto que le tenía encomendado.

El demandante reclama por este concepto 5.000 €, lo que no guarda proporción con la indemnización ya reconocida por perdida de la oportunidad de litigar. Al mismo tiempo, los efectos del engaño o la ocultación pudo haberse mitigado por la propia actuación de la actora si hubiera atendido una simple realidad que no podía ser para él desconocida: que las sanciones se le seguían imponiendo pese a la supuesta existencia de un recurso contencioso en marcha.

Ponderando todas estas circunstancias procede fijar cono indemnización, por los daños morales derivados de la ocultación continuada durante cuatro años de la caducidad del recurso, la cantidad de 2.500 €.

OCTAVO.- COSTAS.

De conformidad con los arts. 398 (LA LEY 58/2000) y 394 de la LEC ., no procede hacer expresa condena en las costas de la presente apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos concede.

FALLAMOS

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de AVELI NODEL HOY HERNANDO Y OTRO S.C. contra la sentencia dictada en fecha 25-6-2015 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de BURGOS , debemos revocar y revocamos la expresada sentencia en el solo sentido de fijar en 7.550 € la indemnización que el demandado debe abonar al demandante.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente Recurso de Apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

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