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S APCC 25/2/2016

Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª, Sentencia 89/2016 de 25 Feb. 2016, Rec. 56/2016

Ponente: Bote Saavedra, Juan Francisco.

Nº de Sentencia: 89/2016

Nº de Recurso: 56/2016

Jurisdicción: CIVIL

LA LEY 26200/2016

ECLI: ES:APCC:2016:121

Fallecimiento del progenitor de una menor que constituye circunstancia muy relevante a tener en cuenta para determinar el régimen de visitas a favor de los abuelos paternos

Cabecera

RÉGIMEN DE VISITAS. Abuelos. El fallecimiento del padre de la menor no supone que el régimen de visitas en favor de los abuelos paternos tenga que ser igual o similar al que correspondía al progenitor, pero resulta un hecho relevante para su ampliación. Mantenimiento de los fines de semana, con extensión a los festivos contiguos. Los abuelos podrán estar en compañía de la nieta los martes y jueves de cada semana desde la salida del colegio o desde la 18 horas hasta las 20 horas, o 21 horas en verano. Vacaciones de Semana Santa divididas por mitad, eligiendo la madre. En verano se conceden 15 días continuados a los abuelos, a elegir por la madre y en Navidad, también se divide por mitad, eligiendo la madre.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

La AP Cáceres estima el recurso y modifica el régimen de visitas fijado a favor de los abuelos de la menor.

Texto

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00089/2016

N10250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

AMD

N.I.G. 10148 41 1 2015 0012295

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN (LA LEY 58/2000)) 0000056 /2016

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de PLASENCIA

Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000339 /2015

Recurrente: Marta , Melchor Procurador: MARIA DEL CARMEN CARTAGENA DELGADO

Abogado: VIRGINIA VEGA CLEMENTE Recurrido: Tamara Procurador: AMELIA TORRES BECEDAS Abogado: CARMELA GONZALEZ NERIA

SENTENCIA NÚM. 89/16

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE :

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS :

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =

Rollo de Apelación núm. 56/16 =

Autos núm. 339/15 (Modificación Medidas Sup. Contenc.) =

Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Plasencia =

==============================================

En la Ciudad de Cáceres a veinticinco de febrero de dos mil dieciséis.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso núm. 339/15 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Plasencia, siendo parte apelante los demandantes, DOÑA Marta y DON Melchor , representados tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Cartagena Delgado, y con la defensa del Letrado Sra. Vega Clemente; siendo parte apelada, la demandada, DOÑA Tamara , representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Torres Becedas y con la defensa del Letrado Sra. González Neria, y el MINISTERIO FISCAL.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Plasencia, en los Autos núm. 339/15, con fecha 28 de octubre de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

" FALLO: Debo de estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Mª Carmen Cartagena Castillo, procuradora de los Tribunales y de Melchor y Marta , en el sentido de ampliar el régimen de visitas fijado en sentencia de 30 de abril de 2014 en los siguientes términos:

- La menor Catalina , disfrutará de la compañía de sus abuelos los fines de semana alternos, desde los sábados a las 12h hasta el domingo a las 20h (21h en horario de verano).

- El día de Nochebuena o de Nochevieja, cuando estos caigan en día que no sea fin de semana (es decir lunes, martes, miércoles, jueves o viernes), lo pasará la menor con sus abuelos paternos y con pernocta, el día lo elegirá la madre, y los abuelos estarán con la menor desde las 18h del día correspondiente (sea Nochebuena o Nochevieja) y la restituirán al domicilio de su madre a las 18h del día siguiente.

- La sentencia de 30 de abril de 2014 se mantiene respecto a las demás estancias y comunicaciones."

SEGUNDO.- Frente a referida sentencia y por la representación procesal de los demandantes se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) .

TERCERO.- Admitida que fue la interposición del recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C (LA LEY 58/2000) ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.- La representación procesal de la demandada y el Ministerio Fiscal presentaron sendos escritos de oposición al recurso de apelación formulado por los demandantes; seguidamente se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial con emplazamiento a las partes por término de diez días.

QUINTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y, no habiéndose propuesto prueba ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día veinticuatro de febrero de dos mil dieciséis, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C (LA LEY 58/2000) ..

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

II.- FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió demanda de modificación de medidas acordadas en sentencia respecto al régimen de visitas de los abuelos respecto a su nieta; pretensión que fue estimada parcialmente en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandante, se alza el recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º) Que se pretende la modificación del régimen de vistas de los actores a su nieta, Catalina , hija de la demandada, al existir una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de determinar el régimen de visitas a los abuelos. Así, por Sentencia núm. 86/2014, de 30 de abril de 2014, del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Plasencia , se estableció un régimen de visitas a favor de los actores, respecto de su nieta Catalina . Dicho régimen se establece atendiendo a que la relación de los mismos con su nieta se estaba obstaculizando por la progenitora y a pesar de que ya existía un régimen de visitas que regulaba las relaciones entre el progenitor paterno, hijo de los actores, y la menor Catalina . Al fallecer el hijo de los actores y padre de la menor, solicitaron la ampliación del régimen de visitas de la menor Catalina establecido a su favor, al entender que dicha circunstancia suponía una alteración de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de determinar el régimen de visitas a los abuelos y que supondría un perjuicio para la menor dejar de tener el amplio contacto mantenido con la familia paterna, pues es preciso resaltar que el régimen establecido a favor del padre se compartía con la familia, incluidos los abuelos actores.

Que la Sentencia recurrida si bien acuerda ampliar en parte el régimen de visitas establecido a favor de los abuelos paternos, entienden que dicha ampliación es insuficiente, habida cuenta las especiales circunstancias que se dan en el presente caso.

Como primer motivo alegan infracción de los Arts. 94 (LA LEY 1/1889) y 160 del Código Civil (LA LEY 1/1889) . Que dice la Juzgadora que el régimen de visitas de los abuelos no puede tener el mismo contenido que el régimen de visitas del progenitor no custodio, si bien no justifica tal afirmación en forma alguna. Admiten que el régimen de visitas de un progenitor hacia sus hijos menores debe diferenciarse del régimen de visitas o comunicaciones que pueda establecerse a favor de los abuelos, pero dicha circunstancia no conlleva que el contenido del mismo y la forma de llevarse a cabo no pueda ser similar o análogo, máxime teniendo en cuenta las especiales circunstancias del presente supuesto.

Que reconocido por Ley el derecho de relacionarse los menores con sus abuelos, en modo alguno se estipula que el régimen de visitas o comunicaciones con abuelos, u otros familiares haya de ser más restringido necesariamente que el establecido a favor del progenitor no custodio en su caso, o qué ocurriría en supuestos como el presente, al fallecer el progenitor no custodio.

2º) Infracción del principio de favor filii. Que las medidas relativas a los hijos han de adoptarse siguiendo el principio del "favor filii", recogido en distintos tratados internacionales, como la Convención, de 20 de noviembre de 1989, relativa a los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Por tanto, es el interés de los hijos el que se debe tener en cuenta cuando se trata del derecho de los abuelos a visitas y tener en su compañía a los nietos.

Que en el presente supuesto, las relaciones de la menor con su familia paterna, y en concreto con sus abuelos, son totalmente beneficiosas para la menor Catalina ; que existe un fuerte vínculo que une a la menor con sus abuelos, y las amplias relaciones mantenidas en los últimos tiempos, no existe ninguna causa que pudiera impedir la ampliación del derecho de visitas de los abuelos a favor de la nieta o considerar el mismo como negativo.

Que no existiendo causa alguna que debiera tenerse en cuenta para limitar el derecho de visitas de los abuelos, es claro que la controversia ha de residir en el establecimiento del alcance del mismo, teniendo en cuenta para ello que ni la ley ni la jurisprudencia establece ninguna concreción al respecto, debiendo tener únicamente presente el criterio del beneficio del menor.

Que de mantenerse el régimen actual se causaría un perjuicio para la menor, puesto que iría en detrimento de la relación con sus abuelos, que disponían del régimen de visitas establecido a su favor, que se unía y acumulaba al disfrutado por el padre, pero al fallecimiento del mismo, el régimen se limitaría al establecido únicamente a favor de los abuelos, habiéndose producido una modificación sustancial de las circunstancias que sirvieron para establecer las anteriores medidas.

Que una semana en verano, teniendo en cuenta que las vacaciones escolares se extienden más de dos meses y medio, es un tiempo muy insuficiente para que la menor tenga contacto con sus abuelos y demás familia paterna, circunstancia que se agrava en periodos tan especiales como las vacaciones de la Navidad, en el cual solo se concede la pernocta durante un día, y que entendemos la niña tiene derecho a disfrutar junto a su familia paterna, como hacía en vida de su padre. Además, se omite cualquier tipo de contacto durante las vacaciones de Semana Santa sin justificación alguna.

Que el régimen solicitado es totalmente compatible con el ejercicio de la guarda y custodia de la madre, que además dispone de mayor tiempo de estancia con la menor que cuando vivía el padre de la misma. En caso de acordarse el régimen propuesto por esta parte, únicamente existiría un régimen de visitas que, aunque análogo al reconocido a favor del progenitor paterno, siempre sería más reducido que la suma de los dos.

Por todo ello, solicita la revocación de la resolución recurrida y la estimación de la demanda en su integridad.

A dicho recurso se opuso el Ministerio Fiscal y la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo es necesario, antes de examinar los concretos motivos, partir de los siguientes antecedentes fácticos que resultan de las pruebas practicadas, esencialmente la prueba documental y el reconocimiento de las propias partes litigantes.

Los actores son abuelos de la menor Catalina , y en enero de 2014 promovieron un procedimiento para frente a la madre de Catalina , para que se fijara un régimen de visitas respecto a su nieta. En fecha 30 de abril de 2014 se dictó sentencia estimando la demanda y fijando un régimen de visitas a favor de los abuelos paternos, independiente del régimen fijado a favor del padre de Catalina .

En fecha 26 de marzo de 2015 el padre de Catalina , Don Emiliano , falleció en accidente de circulación, y considerando los actores que ello constituye una alteración sustancial de las circunstancias, promovieron la presente demanda de modificación de medidas a fin de que se ampliara el régimen de visitas concedido a los abuelos en el anterior procedimiento en los términos que detalla en el suplico, prácticamente idéntico al régimen que se suele fijar para los progenitores.

TERCERO.- Sentado lo anterior, comenzar diciendo que según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencias de 18 de marzo de 2015 , 24 de mayo de 2013 y 20 de octubre 2011 " La complejidad de las relaciones entre familiares, se evidencia en los asuntos referidos a las relaciones entre parientes más alejados que los progenitores, que pueden verse impedidos de una normal relación con sus descendientes o ascendientes. Esta Sala en su jurisprudencia ha tenido que manifestarse a favor de estas relaciones en la que se pone de relieve la necesidad de que se produzca este tipo de contactos partiendo de la regla de que no es posible impedir el derecho de los nietos al contacto con sus abuelos, únicamente por la falta de entendimiento de éstos con los progenitores. Rige en la materia un criterio de evidente flexibilidad en orden a que el Juez pueda emitir un juicio prudente y ponderado, en atención a las particularidades del caso, el cual deberá tener siempre como guía fundamental el interés superior del menor" ..

En el supuesto examinado, la sentencia recurrida reconoce el Derecho de los abuelos a relacionarse y tener en su compañía a la nieta; extremo que también reconoce la progenitora demandada, de modo que la única cuestión que se suscita en ésta alzada se refiere al concreto régimen de visitas que corresponde a los abuelos, pues mientras éstos mantienen que, ante el fallecimiento del padre de la menor, les corresponde el mismo o similar régimen que correspondía al progenitor fallecido, la madre demandada y la Juzgadora de instancia consideran que dicho régimen no tiene que ser tan amplio como si de un progenitor se tratara, y fija un régimen de fines de semana alternos; un día en Nochebuena o Nochevieja a elección de la madre, manteniendo el resto del régimen fijado en la sentencia de 30 de abril de 2014 .

CUARTO.- Pues bien, partiendo del criterio que el fallecimiento del padre de la menor no supone que el régimen de visitas en favor de los abuelos paternos tenga que ser igual o similar al que corresponde al progenitor, porque la posición de uno y otro no es la misma, como claramente se desprende de los preceptos del Código Civil que regulan la materia, esencialmente el Art. 160 CC (LA LEY 1/1889) , como tampoco puede ser lo mismo las relaciones que corresponden a los abuelos con las que puedan corresponder a otros parientes y allegados, a los que también alude el precepto citado. A mayor grado de parentesco corresponde mayor grado o mayor tiempo en las relaciones con los hijos, nietos o sobrinos.

No obstante lo anterior, en el supuesto concreto, al haber fallecido el progenitor masculino, constituye una circunstancia a tener en cuenta para determinar el concreto régimen de visitas.

En tal sentido se fija el siguiente régimen de visitas a favor de los abuelos:

1º) Se mantienen los fines de semana como se dice en la sentencia recurrida, si bien en los supuestos de festivos antes o después del fin de semana, la estancia de la menor con los abuelos se extenderá a dichos días festivos.

2º) Así mismo, los abuelos pueden estar en compañía de la nieta los martes y jueves de cada semana desde la salida del colegio o desde la 18 horas hasta las 20 horas, o 21 horas en verano.

3º) En las vacaciones de Semana Santa, se divide por mitad, eligiendo la madre; en Verano se concede a los abuelos 15 días continuados a elegir por la madre y en Navidad, también se divide por mitad, eligiendo la madre.

4º) Respecto a los demás aspectos de las relaciones abuelos nieta se mantiene lo acordado en la sentencia de 30 de abril de 2014 .

En definitiva, procede estimar parcialmente el recurso en los términos señalados.

QUINTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C (LA LEY 58/2000) . teniendo en cuenta la naturaleza del procedimiento no se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

FALLO

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Melchor Y DOÑA Marta contra la sentencia núm. 163/15 de fecha 28 de octubre dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Plasencia en autos núm. 339/15, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOS PARCIALMENTE expresada resolución, y en su lugar, se fija el siguiente régimen de visitas a favor de los abuelos:

1º) Se mantienen los fines de semana como se dice en la sentencia recurrida, si bien en los supuestos de festivos antes o después del fin de semana, la estancia de la menor con los abuelos se extenderá a dichos días festivos.

2º) Así mismo, los abuelos pueden estar en compañía de la nieta los martes y jueves de cada semana desde la salida del colegio o desde la 18 horas hasta las 20 horas, o 21 horas en verano.

3º) En las vacaciones de Semana Santa, se divide por mitad, eligiendo la madre; en Verano se concede a los abuelos 15 días continuados a elegir por la madre y en Navidad, también se divide por mitad, eligiendo la madre.

4º) Respecto a los demás aspectos de las relaciones abuelos nieta se mantiene lo acordado en la sentencia de 30 de abril de 2014 .

5º) Las costas de esta alzada no se imponen a ninguna de las partes. Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 (LA LEY 19390/2009) , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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