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PRIMERO.- Se articula el recurso por la representación de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S. A. sobre la base de dos motivos: en el primero, formulado al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre (LA LEY 19110/2011), Reguladora de la Jurisdicción Social , se pretende la revisión de los hechos declarados probados; y en el segundo, al amparo de la letra c) de la misma norma, se alega infracción del articulo un 33 del convenio colectivo de la empresa

demandada, en relación con lo dispuesto en el artículo 37.1 de la constitución (LA LEY 2500/1978) , 82 y 84 del Estatuto de los Trabajadores y 1254 , 1256 y 1268 del Código Civil .

El recurso ha sido impugnado por la representación del Comité de Empresa demandante al entender que la sentencia ha valorado correctamente la prueba practicada y aplicado adecuadamente el derecho.

La demanda origen del presente procedimiento pretendía la declaración de que los representados por los demandantes tienen derecho a continuar percibiendo las pagas extraordinarias de julio y Navidad con inclusión en su cuantía de la cantidad correspondiente al concepto antigüedad.

La sentencia ahora recurrida declara que existe una condición más beneficiosa para los demandantes y que por tanto tienen derecho a seguir percibiendo la antigüedad en las pagas extraordinarias de julio y Navidad.

SEGUNDO.- En cuanto a la pretendida modificación de hechos probados que propone el recurso, debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es al Juez de la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido del Tribunal ad quem está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido el Juzgador a quo, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones: De otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

El Recurso propone que se modifique el hecho declarado probado quinto de la sentencia para que se añada a su párrafo primero la frase "convenio de empresa estatutario que sustituyó a los de sector hasta entonces aplicados". Propuesta que resulta ser cierta pero que no dará lugar a la modificación del hecho declarado probado pues la misma nada de interés para el proceso añade y, de prosperar, resultaría intrascendente, extremo que impide su aceptación.

Propone asimismo que al párrafo segundo del mismo hecho declarado probado quinto le sea añadida la frase " se constata, por tanto, que desaparece el complemento de antigüedad en el redactado del convenio acerca de las pagas de junio y diciembre, no así en la denominada verde ". Propuesta que tampoco puede ser aceptada, a pesar de ser también cierta, por la misma razón de su absoluta intrascendencia de cara al resultado final del proceso, máxime cuando además deriva con total claridad del propio convenio colectivo. Por otra parte es más que relevante traer a colación que en el artículo 33 (que regula las pagas extras), respecto a la de verano y diciembre remite a la cuantía que se fija en la Tabla Salarial Anexa, y respecto a la denominada "paga Verde" señala claramente que se abonará sobre salario base más antigüedad; sin embargo cuando se acude a las Tablas, en ella se regula la cuantía de las tres pagas (verano, diciembre y "Verde", a pesar de que para esta última no hay necesidad de remisión alguna) y para todas ellas se señala una cifra que resulta ser coincidente con el salario base de Convenio para cada categoría. Lo cual añade confusión sobre la voluntad de las partes en la negociación del Convenio de Empresa.

Finalmente propone añadir al hecho declarado probado noveno, párrafo primero, la siguiente frase: " la cláusula 29 del pliego de condiciones técnicas, en materia de tratamiento del personal subrogado, impone aplicar las condiciones del convenio colectivo de aplicación". Propuesta a la que tampoco puede accederse, pues sería redundante y, por otra parte, de ninguna manera impediría la existencia de una condición más beneficiosa, pues por mucho que el pliego de condiciones técnicas imponga el cumplimiento del convenio colectivo -como no podía ser de otra manera- ello no impide que se mantengan aquellas condiciones que mejoren dicha

norma colectiva. De ello deriva que esta propuesta también es intrascendente y todo ello necesariamente implica la desestimación del motivo del recurso.

TERCERO.- En el motivo jurídico se denuncia la infracción del artículo 33 del convenio colectivo de la empresa demandada, en relación con lo dispuesto en el artículo 37.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) , 82 y 84 del Estatuto de los Trabajadores y 1254 , 1256 y 1268 del Código Civil .

El razonamiento que se desarrolla es doble: en primer lugar , se señala que tratándose de un nuevo convenio colectivo estatutario, que además tiene distinto ámbito que el que hasta esa fecha venía regulando la relación entre las partes (pasamos de aplicarse un convenio de sector a suscribirse un convenio de empresa), las normas que en él se establecen derogan las hasta esa fecha aplicables por virtud de la anterior norma colectiva que ahora queda sustituida; de manera que si hasta esa fecha, en el convenio colectivo del sector, se venía estableciendo que las pagas extraordinarias de julio y diciembre incluían el concepto antigüedad y la nueva norma colectiva aplicable modifica dicho régimen y establece la cuantía de dichas pagas extras sin incluir el concepto antigüedad, es obvio que la nueva norma deroga la anterior y por tanto en la nueva situación no puede establecerse que las pagas extras de referencia incluyan el concepto retributivo en discusión, continua el Recurso; cita la sentencia de la Sala de 26 de enero de 2010 . En segundo lugar, razona el recurso que no se trata de " una condición más beneficiosa sino de una liberalidad o concesión unilateral del empleador saliente y que, por tanto, la empresa subrogada actúa de manera legítima y lícita al aplicar estrictamente el convenio de empresa "; y razona que " las notas diferenciadoras entre concesión graciosa y condición más beneficiosa radica en la habitualidad, regularidad, persistencia y disfrute en el tiempo ".

No podemos estar de acuerdo con cuanto plantea el recurso.

Es cierto que el nuevo Convenio Colectivo de empresa modifica la regulación normativa sobre la inclusión de la antigüedad en la retribución de las pagas extraordinarias de julio y diciembre, lo cual pudo haber dado lugar a que la empresa, tras la firma del Convenio, dejase de abonar dicho concepto. Pero se da la circunstancia precisa de que después de la firma del Convenio Colectivo estatutario de empresa (firmado el 11 de abril de 2011, folio 186, y publicado el 1 de junio de 2011), la paga extra se ha abonado con inclusión de la antigüedad en junio de 2011, diciembre de 2011, y junio de 2012. Pues bien, dado que no ha existido alegato alguno en la dirección de que dicho pago hubiera sido debido a error, parece obvio que la empresa empleadora decidió que -a pesar de cuanto decía el convenio colectivo de empresa y haciendo caso omiso del mismo- continuaba incluyendo el concepto antigüedad en la retribución de las dos pagas extraordinarias, lo cual evidentemente configura un acto de voluntad unilateral que, de acuerdo con la propia jurisprudencia citada por el recurso, viene a representar que se estableció una condición más beneficiosa por parte del empleador, y es obvio que dicha condición ha quedado incorporada al contrato de trabajo de los demandantes, pues ha existido habitualidad, regularidad, persistencia y disfrute en el tiempo; desde luego resulta poco creíble que tras firmar un convenio colectivo se continúe pagando

por error una cantidad por encima de lo que se establece. Por otra parte, ad abundantiam, ya hemos apuntado arriba a la regulación un tanto confusa del articulo 33 si se le pone en relación con las Tablas Salariales; como tambien que, aun cuando solo se repite el pago en tres ocasiones, al tratarse de pagas extras, ello equivale a más de 18 meses, tiempo más que suficiente para que la empresa hubiera detectado el error, de ser esa la causa del pago

Y en cuanto al razonamiento de que la empresa que se subroga tan sólo se compromete a hacer frente a la retribución que establece el convenio colectivo, por más que eso sea cuanto consta en el pliego de condiciones del Ayuntamiento, este último (el pliego de condiciones) en ningún modo puede condicionar la pérdida de derechos de los trabajadores, pues dicho pliego de condiciones necesariamente ha de ser entendido en el sentido de que la referencia al convenio colectivo es una cláusula genérica y cuya ausencia no podría interpretarse como indicativa de no existir la obligación de cumplir con dicha norma; pero de ninguna manera puede interpretarse en el sentido de que sólo debe retribuirse con cuanto establezca el convenio colectivo, pues el Ayuntamiento lo que única y realmente regula son las condiciones en la que va a prestarse el servicio; y es obvio que las relaciones de la nueva empresa adjudicataria con los trabajadores que deba asumir por subrogación estarán reguladas por la norma legal, en particular por el Estatuto de los Trabajadores.

Y si la nueva adjudicataria entiende que hubo un déficit en la transmisión de la información por parte de la anterior concesionaria, ello es un tema que trasciende a sus relaciones laborales con los trabajadores y trabajadoras, y no es en este proceso donde debe ventilarse tal cuestión.

En definitiva entendemos que existía una condición más beneficiosa consistente en que la empresa muestra una voluntad inequívoca de abonar las pagas extraordinarias de junio y diciembre con inclusión del concepto antigüedad, por encima de cuanto establecía el Convenio Colectivo, condición de origen unilateral incorporada al contrato de trabajo por la reiteración en su práctica, y que dicha condición no puede verse afectada por el simple hecho de que una nueva empresa se subrogue en la posición de empleadora. Lo que lleva a la desestimación del recurso.

Y resulta asimismo más que relevante el hecho de que la Juzgadora en la instancia ha alcanzado el convencimiento de la existencia de tal condición tras la valoración del conjunto del material probatorio, y sin que dicha valoración pueda entenderse arbitraria o carente de fundamento, estando suficientemente razonada; y, tratándose éste de un recurso de carácter extraordinario, dicha valoración tiene un extraordinario valor para la decisión que debemos tomar, que no puede ser otra que la de desestimar el Recurso y confirmar la sentencia en todos sus extremos.

La desestimación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1º de de la Ley 36/2011 (LA LEY 19110/2011), Reguladora de la Jurisdicción Social , implica la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la recurrente vencida en el mismo, que incluyen el pago de la Minuta de Honorarios del Letrado de la parte impugnante, en la cuantía que esta Sala dentro de los límites legales, señala en 800 euros. Se decreta también, como preceptúa el artículo 204.4º del citado texto procesal, la pérdida del depósito constituido para recurrir que, una vez sea firme la sentencia, se ingresará al Tesoro público; y por fin, se condena a la misma parte vencida a la pérdida de la cantidad consignada a la que se dará el destino legal