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PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social estimó la demanda de despido, declarando la improcedencia del despido del demandante D. Roman en fecha 28-2-2014, con las consecuencias inherentes a dicha declaración, desestimando previamente las excepciones de incompetencia de la jurisdicción social, de falta de legitimación pasiva y de falta de acción.

La empresa formula recurso de suplicación, impugnado de contrario, al amparo de los apartados a ), b ) y c) del art. 193 LRJS (LA LEY 19110/2011) . El recurso gira en esencia sobre la alegación de que la relación habida entre las partes no tiene naturaleza laboral. Así pues, debe analizarse el tema de la eventual incompetencia de la jurisdicción social para conocer por razón de la materia de la pretensión planteada por el actor. Y de conformidad con una consolidada doctrina jurisprudencial, en el examen de dicha cuestión de competencia, la Sala goza de plena libertad, sin tener que sujetarse a los presupuestos y concretos motivos del recurso, sin someterse a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia y con amplitud en el examen de toda la prueba practicada, para decidir, fundadamente y con sujeción a derecho, sobre una cuestión cuya especial naturaleza le sustrae al poder dispositivo de las partes ( STS 23 de octubre de 1989 ( RJ 1989, 7309), 24 de enero , 5 de marzo ( RJ 1990, 1755), 6 de abril ( RJ 1990, 3119), 17 de mayo y 11 de julio de 1990 (RJ 1990, 6094), entre otras).

La parte recurrente, en un extenso recurso, analiza y valora ampliamente todas las pruebas practicadas en autos, fijando los hechos que estima acreditados y llegando seguidamente a las conclusiones jurídicas que estima atinentes al caso. Ello demuestra que la sentencia del Juzgado no le ha generado indefensión efectiva, lo que hace decaer el motivo de nulidad de actuaciones planteado en primer término, respecto del cual cabe decir que no debe reconducirse al terreno de la nulidad lo que no es sino una simple disconformidad, sin duda legítima, con la apreciación probatoria realizada por el Juez "a quo". Además, el hecho de que la Sala cuente en esta alzada con plenitud para el examen del material probatorio refuerza las garantías de alegación y defensa de las partes.

SEGUNDO.- Y para dar cumplimiento a lo que se establece en el artículo 97.2 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , una vez analizadas por la Sala las pruebas practicadas en autos, los hechos probados de la sentencia deben ser completados o corregidos de la siguiente forma:

a) Se mantienen los hechos probados primero y segundo.

b) Se añade al hecho probado tercero que el actor prestaba servicios para la demandada con varias furgonetas y disponía de ayudantes a su cargo; pues así resulta de la prueba testifical de los Sres. Conrado (Jefe de Delegación), Severino (Jefe de Tráfico) y Pedro Miguel (responsable de los partes diarios de entrega a los repartidores) y del informe de investigación privada.

c) Se añade al hecho probado cuarto que las tareas de reparto del actor se llevaban a cabo con una furgoneta de su propiedad Mercedes Vito .... PXZ .

d) En el hecho probado quinto, donde dice que los "autónomos" recibían órdenes del empleador y cumplían el horario laboral que éste les imponía, debe decir que los autónomos no recibían órdenes del empleador, pero que cada día se les entregaba una hoja de distribución, debiendo sujetarse al protocolo de la empresa en cuanto al servicio de entrega de paquetes; asimismo, los autónomos no tenían horario laboral fijo, realizando a diario las horas necesarias para llevar a cabo el reparto asignado. Así resulta de la precitada prueba testifical.

e) En el hecho probado sexto se suprimen las frases "el actor, bajo órdenes directas de la empresa, se personaba diariamente a las siete horas en el centro de trabajo", "el actor no es titular de una organización empresarial propia" y "el actor prestaba su actividad durante diez horas diarias". Debiendo precisarse que el actor utiliza tres furgonetas adquiridas en 8-10-2010, 5-5-2011 y 29-1-2014.

f) Se suprime, por falta de prueba, el hecho probado séptimo, pues no queda debidamente acreditado el alegado despido verbal, que se dice producido el 28-2-2014, pues además de que no se expresan en la demanda ni el superior que lo llevó a cabo, ni las circunstancias en que pudo tener lugar, ni tampoco los motivos a que pudo responder, el actor tardó nada más y nada menos que 17 días en reaccionar ante su supuesto despido, mediante un telegrama de fecha 17-3- 2014 enviado a la empresa para que "se reconsiderara el despido o se le remitiera carta de despido", sin que el hecho de que la empresa dejara de contestar ese telegrama sea suficiente para entender que asuma haber dispuesto el cese unilateral del actor. Cuestiona también el cese de la relación que el demandante percibiera una transferencia de 4.380 € de la empresa en 21-3-2014 (folio 689) o el que, como dice el HP 4º de la sentencia, el actor fuera "enviado" a realizar repartos a franquiciadas de la demandada entre marzo y noviembre de 2014, es decir, que siguiera prácticamente sin solución de continuidad realizando repartos para la red de franquiciadas de la demandada.

g) Se añade al hecho probado noveno que el actor era también titular de dos furgonetas de su propiedad, concretamente una FIAT DOBLO matrícula ....YYY desde el 8-10-2010 y una FORD TRANSIT matrícula .... VZH desde 5-5-2011, realizando su actividad profesional con las mismas. Así resulta del informe de la D.G.T. y de la prueba testifical.

h) Por último, se modifica el hecho probado decimotercero, para recoger en el mismo que el salario de un conductor repartidor a jornada completa para el convenio estatal de empresas de mensajería (BOE 5/3/2008) es de 937,46 € con prorrateo de pagas.

TERCERO. - En sede de censura jurídica, al correcto amparo del apdo. c) del art. 193 LRJS (LA LEY 19110/2011) , se acusa en un primer motivo infracción de los arts. 1.3.g) ET (LA LEY 1270/1995) y 2 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) .

En el presente caso, ciertamente complejo, nos encontramos con unos datos que sugieren la laboralidad de la relación y otros que, por el contrario, indican el carácter extra laboral de la misma. El actor prestaba servicios como conductor/repartidor para la sociedad demandada, TOURLINE EXPRESS MENSAJERÍA, de lunes a viernes, personándose a primera hora de la mañana en el centro de trabajo, donde cargaba en su furgoneta los paquetes que debía repartir, siéndole entregada una hoja de distribución por el jefe de tráfico, realizando en cada jornada las horas necesarias para completar el reparto asignado, tras lo cual regresaba al centro de trabajo, para reportar las entregas realizadas y entregar los albaranes correspondientes. El actor se ocupaba, de forma independiente, sin asignación de itinerario o ruta, del reparto de los paquetes dirigidos a la Delegación de Gracia. Durante el reparto el actor iba vestido con el uniforme propio de la empresa demandada y la furgoneta que utilizaba estaba rotulada con el logotipo de esta empresa, siendo ésta la que ordenaba y pagaba la rotulación y vestuario. Además, el actor se identificaba ante los clientes como empleado de la empresa demandada y el albarán que entregaba a los clientes para su firma llevaba el logotipo de la empresa. A cambio de sus servicios percibía de la empresa una retribución, que al principio se le entregaba en mano y luego por transferencias bancarias emitidas por la empresa demandada.

La línea divisoria entre el contrato de trabajo y otros de naturaleza análoga, como el de ejecución de obra, el de arrendamiento de servicios, el de comisión, etc., regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida, ni en la doctrina científica y jurisprudencial, ni en la legislación y ni siquiera en la realidad social; y que impera un casuismo en la materia que obliga a atender a les específicas circunstancias concurrentes en cada caso concreto. La nota diferencial, en todo caso, hay que buscarla, no en la prestación de un servicio por cuenta de otro ni en la percepción de una remuneración a cambio, rasgos que son también comunes al arrendamiento civil de servicios, sino en el ejercicio de la actividad en situación de dependencia. La noción de la dependencia supone básicamente que el que trabaja bajo este régimen no tiene capacidad para organizar su trabajo, prestándolo bajo las órdenes del empleador, residiendo esta circunstancia en la posición de subordinación del trabajador al empresario que tiene el poder de dirección del trabajo, esto es, de determinar su contenido, su cualidad y el resultado pretendido, elementos cuyo control no corresponde al trabajador.

En el presente caso, quiebra la nota de dependencia o subordinación, ya que los servicios no se prestan «dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona», sino que se llevan a cabo con autonomía e independencia del criterio de la empresa, ya que en ésta no se dictaban órdenes o instrucciones sobre la forma de ejecutarlo. La empresa demandada no aportaba elemento material relevante para el desarrollo de la actividad de conductor/repartidor. Al actor no se le marcaban diariamente rutas o itinerarios de reparto, al margen de tener una zona asignada, haciendo el trabajo de reparto diario a su conveniencia. No tenía un horario de trabajo efectivo ni de disponibilidad en la sede de la entidad demandada, ni control horario alguno, y la duración del servicio, como hemos dicho, dependía de las entregas que debía hacer. No tenía, pues, que cumplir una jornada y un horario determinado.

Puede sugerir en cambio que el actor estaba sometido al ámbito organizativo y rector de la empresa el hecho de que usaba ropa o uniforme de trabajo facilitado por la demandada; pero en cambio no estaba sujeto a régimen disciplinario, ni se le fijaban vacaciones o permisos, que disfrutaba a su conveniencia.

Aunque cada día debía dar cuenta de la entrega de la mensajería, retornando los albaranes de entrega firmados, hay que tener en cuenta que las elementales e imprescindibles instrucciones que la entidad demandada le diera al demandante para cumplir los servicios no son exclusivas del contrato de trabajo, sino que es una realidad compartida con los contratos mercantiles, en los que la parte que paga el servicio impone algunas condiciones para que el mismo se ejecute a su satisfacción.

Dicho lo cual, la Sala se inclina en el presente caso por considerar que la relación examinada es ajena al Derecho del Trabajo, sobre todo por disponer el actor de una organización empresarial propia. Se ha dicho en reiteradas ocasiones, en este ámbito del transporte o reparto de mercancías, que la aportación de vehículo por el trabajador no excluye la laboralidad de la relación, pues esa aportación no tiene relevancia económica suficiente para convertir la explotación del vehículo en elemento definidor de la finalidad fundamental del contrato, mientras que la actividad personal del trabajador se revela como predominante (STS 18-10- 2006). Pero en el presente caso consta plenamente probado que el actor era titular de tres furgonetas, una FIAT DOBLO matrícula ....YYY desde el 8-10-2010, una FORD TRANSIT matrícula .... VZH desde 5-5-2011 y una Mercedes Vito matrícula .... PXZ desde el 29-1-2014, pues así resulta del informe de la D.G.T. y de la prueba testifical, coincidiendo los testigos en que el actor tenía varias furgonetas, cuyos seguros, mantenimiento y combustible debían ser sufragados por el actor, lo que da cuenta de la posesión por el demandante de una importante infraestructura material para acometer con sus propios medios las tareas de reparto sin insertarse en el ámbito organizativo del empresario.

Además, también se ha probado, y sin embargo lo omite el Juez "a quo", que el actor en muchas ocasiones acudía al centro de trabajo con ayudantes a su cargo, como de forma coincidente señalaron los testigos que declararon en el juicio oral, lo que corrobora la existencia de una organización propia, suficiente a nivel de medios personales y materiales para que el actor pudiera ofrecer sus servicios en el mercado. Repárese que no basta con que se den alguna de las notas típicas de la relación laboral, que son coincidentes con el arrendamiento de servicio, es menester que concurra la dependencia, y ésta, por lo razonado, no aflora debidamente en el contexto fáctico y jurídico de la relación convenida.

CUARTO.- Consta también probado, por la prueba de investigación privada, que el actor, tras la supuesta extinción contractual en 28-2-2014, siguió prestando servicios de reparto, al menos hasta diciembre de 2014, para la red de franquiciados de TOURLINE EXPRESS MENSAJERÍA SL. Según dicha prueba, para este reparto el actor utilizaba la furgoneta Mercedes Vito matrícula .... PXZ , de la cual figura como titular desde el 29-1-2014, que tiene una masa máxima autorizada de 2.700 kilogramos. Dicha furgoneta, según el detective, llevaba el rótulo de TOURLINE EXPRESS, y consta a folio 43 de autos una factura emitida por Rótulos Servitrans S.L. a la demandada por los servicios de rotulación de la furgoneta, de fecha 14-11-2013, pudiendo presumirse por la fecha de esta factura, como por la fecha de inscripción registral de la titularidad del vehículo, que el mismo fue utilizado por lo menos en el último tramo temporal de la relación de servicios con la recurrente, como también se siguió utilizando a lo largo de 2014 para la red de franquiciados de la misma empresa, debiendo en este punto traerse a colación que también el detective, que investigó al actor durante unos días de diciembre de 2014, dio cuenta en su informe de que éste utilizaba un ayudante propio para el reparto.

Todo cuanto se expone no hace sino reafirmarnos en la idea de que nos encontramos ante la actividad propia de un transportista autónomo, en los términos señalados en el artículo 1.3.g) del ET (LA LEY 1270/1995) , puesto que se trata de un transportista con vehículo propio que requiere de autorización administrativa para prestar servicios, por superar éste las dos toneladas métricas de peso máximo autorizado, conforme a lo señalado en la Ley 16/1987 (LA LEY 1702/1987) de Ordenación de Transportes Terrestres. Pues consta como se ha dicho que el actor era titular, entre otras, de la furgoneta Mercedes Benz 110 CDI, .... PXZ , con una masa máxima autorizada de 2.700 kilogramos, y que la utilizaba para llevar a cabo las tareas de reparto.

Todas estas consideraciones nos llevan a concluir que la relación jurídica existente entre las partes no era laboral, sino mercantil, sometida al contrato de transporte y cualquier cuestión a dirimir entre las partes no será competencia de la jurisdicción social, sin que proceda examinar en esta resolución si la relación del actor con la empresa pudiera ser la propia de un TRADE, pues tal cuestión no se plantea en la demanda rectora del procedimiento.