SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la empresa demandada, "AENA AEROPUERTOS, SA", la infracción de los artículos 10 y 14 de la Constitución Española , del artículo 96 de la propia Ley de Procedimiento Laboral y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Constitucional en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso.
Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que como quiera que las preguntas de carácter personal y familiar dirigidas a la actora en el procedimiento de selección estaban justificadas y la candidata finalmente elegida también era mujer, no ha quedado acreditada en autos la existencia de discriminación alguna por razón de sexo.
Primeramente y desde una perspectiva procesal hemos de dejar bien sentado ¿que es? y ¿para que sirve? el denominado procedimiento de oficio previsto como modalidad procesal (procedimiento especial) en la Ley de Procedimiento Laboral y, más concretamente, la subespecie del mismo recogida en el artículo 146 letra d) de la referida Ley de Procedimiento Laboral .
La actividad sancionadora de la administración puede entrar en concurrencia en determinados supuestos con la jurisdicción social y en tales casos no se trata de limitar a una sola sanción la comisión de unos mismos hechos, sino de supeditar la efectividad de la sanción administrativa al conocimiento previo del fondo de la cuestión por parte del orden social de la jurisdicción. Cuando se producen estos supuestos la Autoridad Laboral debe dirigirse al Juzgado de lo Social iniciando lo que se denomina "procedimiento de oficio".
El artículo 146 letra d) establece que también se podrá iniciar el procedimiento de oficio en virtud de:
"Las comunicaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social acerca de la constatación de una discriminación por razón de sexo y en las que se recojan las bases de los perjuicios estimados para el trabajador, a los efectos de la determinación de la indemnización correspondiente".
Por tanto
se trata de un procedimiento iniciado por comunicación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) cuando aun no hay resolución administrativa firme que determine la existencia de una infracción sancionable, es decir, cuando el procedimiento sancionador no ha concluido, cuando aun no hay ningún pronunciamiento acerca de la conducta infractora del empresario y las actas de infracción han constatado la existencia de una discriminación por razón de sexo, a los solos efectos de determinar la indemnización correspondiente.
En estos casos, como anteriormente referimos,
lo que se persigue es supeditar la efectividad de la sanción administrativa al conocimiento previo del fondo de la cuestión por parte del orden social de la jurisdicción. La comunicación de oficio provoca aquí una especie de cuestión prejudicial devolutiva, por cuya virtud es remitido al conocimiento del órgano judicial del orden social un tema sobre el que hay opiniones encontradas de la Administración sancionadora y el sujeto responsable sobre la existencia de discriminación y la valoración de los perjuicios estimados, pues dicho sujeto responsable impugna las actas de infracción en cuanto a ese concreto extremo.
Con este mecanismo procesal se pretende evitar el posible planteamiento posterior de un conflicto de competencia entre órganos jurisdiccionales del orden social y de otros órdenes de la jurisdicción (singularmente el orden contencioso-administrativo), conforme a la Ley Orgánica del Poder Judicial. Sin embargo hemos de hacer notar que tales apreciaciones se realizan sobre la hipótesis anterior de que las resoluciones sobre actas de infracción son impugnables en vía jurisdiccional contencioso-administrativa, porque desde la entrada en vigor de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el 12 de diciembre de 2011, son impugnables en la vía jurisdiccional social, y ya no tiene razón de ser este procedimiento especial.
Situada procedimentalmente la cuestión, hemos de apuntar que en el supuesto que nos ocupa se dan todos y cada uno de los requisitos exigidos por el artículo 146 letra d) de la Ley de Procedimiento Laboral para la tramitación del procedimiento de oficio:
1º) existe una comunicación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, basada en el acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Santa Cruz de Tenerife el día 5 de mayo de 2010;
2º) se alega por la Autoridad Laboral en el proceso sancionador la infracción del artículo 4 párrafo 2º letra c) del Estatuto de los Trabajadores (discriminación por razón de sexo);
3º) en la misma se recogen las bases para la determinación de los perjuicios ocasionados;
4º) la empresa "AENA AEROPUERTOS, SA" impugna la propuesta de sanción por entender que la referida discriminación no ha quedado acreditada.
Resaltada la naturaleza peculiar del procedimiento de oficio al que nos venimos refiriendo, solo quedan por puntualizar dos cuestiones.
La primera de ellas es que, como en estos casos no se esté cuestionado la actividad sancionadora de la Administración Laboral, sino solo la determinación de la indemnización de perjuicios correspondiente, la sentencia que pone fin a esta modalidad peculiar de procedimiento de oficio es de naturaleza meramente declarativa, debiendo ser comunicada a la Autoridad Laboral para que, en caso de ser estimatoria, alce la suspensión del procedimiento sancionador.
La segunda, consecuencia de lo anterior, es que en la sentencia que pone fin a estos procedimientos el órgano jurisdiccional se ha de limitar a determinar cuantitativamente la indemnización de los perjuicios causados al trabajador por la discriminación por razón de sexo sufrida. De esa forma, el órgano jurisdiccional no ha de entrar a valorar la existencia o inexistencia de la conducta sancionable administrativamente, ni a condenar al pago de indemnizaciones concretas.
Para resolver el fondo de la cuestión controvertida necesariamente hemos de tener en cuenta:
que el artículo 148 párrafo 2º letra d) de la Ley de Procedimiento Laboral dispone que las afirmaciones de hechos que se contengan en la comunicación de la Autoridad Laboral que da inicio al procedimiento de oficio (demanda de oficio) hacen fe salvo prueba en contrario, incumbiendo la carga de la prueba a la parte demandada; y
que la empresa demandada se ha limitado a negar la realidad de los hechos contenidos en el acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, alegando que la persona que finalmente fue seleccionada para ocupar el puesto de trabajo, Dª Cecilia , es también mujer, con lo cual no puede haber discriminación sexual, sin aportar el más mínimo elemento probatorio que avale su postura negatoria o desacredite las afirmaciones plasmadas en el acta por el Inspector sobre la práctica empresarial denunciada.
El Tribunal Constitucional ha venido a sintetizar y sistematizar toda la doctrina constitucional en relación a la prohibición de discriminación por razón de sexo consagrada en el artículo 14 de la Constitución Española en su sentencia de de 4 de julio de 2005 , en la que literalmente viene a decir que:
"Entre tantas otras, la STC 39/2002 del Pleno de este Tribunal, de 14 de febrero de 2002 , sienta nuestra doctrina sobre el principio de no discriminación:
'4.... La virtualidad del art. 14 CE no se agota, sin embargo, en la cláusula general de igualdad con la que se inicia su contenido, sino que a continuación el precepto constitucional se refiere a la prohibición de una serie de motivos o razones concretos de discriminación. Esta referencia expresa a tales motivos o razones de discriminación no implica el establecimiento de una lista cerrada de supuestos de discriminación ( STC 75/1983, de 3 de agosto , FJ 6), pero sí representa una explícita interdicción de determinadas diferencias históricamente muy arraigadas y que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones, no sólo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10.1 CE ( SSTC 128/1987, de 16 de julio, FJ 5 ; 166/1988, de 26 de septiembre, FJ 2 ; 145/1991, de 1 de julio , FJ 2).
En este sentido el Tribunal Constitucional, bien con carácter general en relación con el listado de los motivos o razones de discriminación expresamente prohibidos por el art. 14 CE , bien en relación con alguno de ellos en particular, ha venido declarando la ilegitimidad constitucional de los tratamientos diferenciados respecto de los que operan como factores determinantes o no aparecen fundados más que en los concretos motivos o razones de discriminación que dicho precepto prohíbe, al tratarse de características expresamente excluidas como causas de discriminación por el art. 14 CE (con carácter general respecto al listado del art. 14 CE , SSTC 83/1984, de 8 de febrero, FJ 3 ; 20/1991, de 31 de enero, FJ 2 ; 176/1993, de 27 de mayo , FJ 2; en relación con el sexo, entre otras, SSTC 128/1987, de 16 de julio, FJ 6 ; 207/1987, de 22 de diciembre, FJ 2 ; 145/1991, de 1 de julio, FJ 3 ; 147/1995, de 16 de octubre, FJ 2 ; 126/1997, de 3 de julio , F; en relación con el nacimiento, SSTC 74/1997, de 21 de abril, FJ 4 ; 67/1998, de 18 de marzo , FJ 5; ATC 22/1992, de 27 de enero ; en relación con la edad, STC 31/1984, de 7 de marzo , FJ 11).
No obstante este Tribunal ha admitido también que los motivos de discriminación que dicho precepto constitucional prohíbe puedan ser utilizados excepcionalmente como criterio de diferenciación jurídica (en relación con el sexo, entre otras, SSTC 103/1983, de 22 de noviembre, FJ 6 ; 128/1987, de 26 de julio, FJ 7 ; 229/1992, de 14 de diciembre, FJ 2 ; 126/1997, de 3 de julio , FJ 8; en relación con las condiciones personales o sociales, SSTC 92/1991, de 6 de mayo, FF JJ 2 a 4 ; 90/1995, de 8 de julio , FJ 4; en relación con la edad, STC 75/1983, de 3 de agosto , FFJJ 6 y 7; en relación con la raza, STC 13/2001, de 29 de enero , FJ 8), si bien en tales supuestos el canon de control, al enjuiciar la legitimidad de la diferencia y las exigencias de proporcionalidad, resulta mucho más estricto, así como más rigurosa la carga de acreditar el carácter justificado de la diferenciación.
Al respecto tiene declarado que, a diferencia del principio genérico de igualdad, que no postula ni como fin ni como medio la paridad y sólo exige la razonabilidad de la diferencia normativa de trato, las prohibiciones de discriminación contenidas en el art. 14 CE implican un juicio de irrazonabilidad de la diferenciación establecida ex costitutione, que imponen como fin y generalmente como medio la parificación, de manera que sólo pueden ser utilizadas excepcionalmente por el legislador como criterio de diferenciación jurídica, lo que implica la necesidad de usar en el juicio de legitimidad constitucional un canon mucho más estricto, así como un mayor rigor respecto a las exigencias materiales de proporcionalidad ( SSTC 126/1997, de 3 de julio , FJ 8, con cita de las SSTC 229/1992, de 14 de diciembre, FJ 4 ; 75/1983, de 3 de agosto, FFJJ 6 y 7; 209/1988, de 10 de noviembre , FJ 6). También resulta que en tales supuestos la carga de demostrar el carácter justificado de la diferenciación recae sobre quien asume la defensa de la misma y se torna aún más rigurosa que en aquellos casos que quedan genéricamente dentro de la cláusula general de igualdad del art. 14 CE , al venir dado el factor diferencial por uno de los típicos que el art. 14 CE concreta para vetar que en ellos pueda basarse la diferenciación, como ocurre con el sexo, la raza, la religión, el nacimiento y las opiniones ( STC 81/1982, de 21 de diciembre , FJ 2)'.
Definidos los perfiles generales de la prohibición constitucional de discriminación, hemos de reiterar a continuación nuestra jurisprudencia sobre la discriminación prohibida específicamente por razón de sexo ( art.14 CE ), que tiene su razón de ser en la voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad, en la vida social y jurídica, de la mujer (por todas, STC 17/2003, de 30 de enero , FJ 3).
Hemos dicho que la conducta discriminatoria se cualifica por el resultado peyorativo para la mujer que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por la concurrencia de un factor cuya virtualidad justificativa ha sido expresamente descartada por la Constitución, dado su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano ( art. 10.1 CE ). Tal tipo de discriminación comprende, sin duda, aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no sólo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres ( STC 173/1994, de 7 de junio , FJ 2; 136/1996, de 23 de julio , FJ 5; 20/2001, de 29 de enero , FJ 4; 41/2002, de 25 de febrero, FJ 3 ; o 17/2003, de 30 de enero , FJ 3).
Por ello, partiendo de que los tratos desfavorables en el trabajo basados en el embarazo, al afectar exclusivamente a la mujer, constituyen una discriminación por razón de sexo proscrita por el art. 14 CE , hemos estimado diversos recursos de amparo relativos a la materia aquí enjuiciada, incluso respecto de decisiones empresariales ad nutum, como la resolución de la relación laboral en período de prueba ( SSTC 94/1984, de 16 de octubre , y 166/1988, de 26 de septiembre ) o la no renovación de un contrato temporal ( STC 173/1994, de 7 de junio ), y hemos afirmado igualmente que la misma conclusión debe prevalecer ante decisiones causales como el despido, pues la paridad que impone el segundo inciso del art. 14 CE en lo que se refiere a las condiciones de trabajo implica que se garanticen a hombres y mujeres las mismas condiciones en el empleo, sin discriminación por razón de sexo ( STC 136/1996, de 23 de julio ).
De ello se deduce, en relación con la prohibición de discriminación por maternidad, la limitación de las potestades organizativas y disciplinarias del empresario en el ámbito estricto del desarrollo y vicisitudes de la relación laboral, pues es obligado evitar las consecuencias físicas y psíquicas que las medidas discriminatorias podrían tener en la salud de la trabajadora, resultando un imperativo constitucional, al mismo tiempo, afianzar los derechos laborales que le corresponden en su condición de trabajadora (por todas, STC 17/2003, de 30 de enero , FJ 3).
Y, aunque ciertamente el art.14 CE no consagra la promoción de la maternidad o de la natalidad, sí excluye toda distinción o trato peyorativo a la mujer en la relación laboral fundado en dichas circunstancias. La protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, de suerte que la minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva maternidad constituyen un supuesto de discriminación directa por razón de sexo.
El examen de la normativa que, ex art. 10.2 CE , sirve de fuente interpretativa del art. 14 CE corrobora la amplitud de esa protección. De ello son prueba destacada tanto los Convenios de la OIT núm. 103, sobre la protección de la maternidad, núm. 111, relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación, y núm. 156, sobre la igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras: trabajadores con responsabilidades familiares, como la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, hecha en Nueva York el 18 de diciembre de 1979.
Asimismo, en el ámbito del Derecho comunitario, hemos de referirnos a la Directiva 1976/207/CEE del Consejo después modificada por la Directiva 2002/73/CEE, de 23 de septiembre, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo. En su aplicación la STJCE de 30 de abril de 1998 , asunto 136-1995, Thibault, que presenta cierta conexión con el presente caso, afirma que el ejercicio de los derechos conferidos a las mujeres no puede dar lugar a un trato desfavorable, ni en lo que atañe a su acceso al empleo, ni en lo que respecta a sus condiciones de trabajo.
La Sentencia establece que el principio de no discriminación exige que la trabajadora, que en virtud del contrato de trabajo sigue vinculada al empresario durante su permiso de maternidad, no se vea privada de sus condiciones de trabajo que se aplican tanto a los trabajadores de sexo femenino como a los de sexo masculino y que derivan de dicha relación laboral, y que, en particular, aquel principio impide privarla del derecho a ser objeto de una calificación anual a efectos de una promoción profesional de la que, de no haber estado encinta y de no haber hecho uso del permiso por maternidad al que tenía derecho, habría podido beneficiarse.
La prohibición constitucional específica de los actos discriminatorios por razón de sexo determina que se habrá producido la lesión directa del art.14 CE cuando se acredite que el factor prohibido representó el fundamento de una minusvaloración o de un perjuicio laboral, no teniendo valor legitimador en esos casos la concurrencia de otros motivos que hubieran podido justificar la medida al margen del resultado discriminatorio."
Ante la identidad esencial de los supuestos de hecho contemplados en la sentencia del Tribunal Constitucional que acabamos de transcribir parcialmente y en la ahora recurrida, no concurriendo, por otra parte, elemento fáctico alguno que determine un cambio de los criterios allí expuestos, procede extenderlos al caso de autos.
Así las cosas,
ha quedado acreditado en autos que el día 26 de mayo de 2009, en el curso de una entrevista de trabajo que la empresa "AENA AEROPUERTOS, SA" celebró en sus instalaciones del Aeropuerto Tenerife Norte para nuevas contrataciones de Titulados, los entrevistadores (Dª Reyes y D. Melchor ) preguntaron a la aspirante Dª Lorenza , casada y madre de dos niñas menores, que se desplazó desde Valladolid a Tenerife para participar en el proceso de selección, por su situación personal (marido, hijos) y le hicieron presente las dificultades que tendría para encontrar colegio para sus hijas y para que su marido consiguiera trabajo en la Isla y le advirtieron que no querían a alguien que se cogiera una baja por maternidad, teniendo que confesar Dª Lorenza que se había ligado las trompas y que no podía tener más hijos. Concluida las entrevistas, fue seleccionada para cubrir el puesto la otra candidata finalista que concurría con la actora, Dª Cecilia , que a las mismas preguntas respondió que no tenía pareja ni hijos.
Como acertadamente apunta la Magistrada de instancia, el hecho de someter a una candidata a preguntas familiares y personales totalmente ajenas al trabajo a desempeñar, sea cual sea el lugar de prestación de los servicios (pues ya había manifestado su disponibilidad a desplazarse), supone una conducta discriminatoria, puesto que la trabajadora se ha visto obligada revelar sus planes familiares y datos médicos pertenecientes a su más estricta intimidad, innecesarios para una gestión de personal responsable y respetuosa con la dignidad del empleado.
Tales hechos vulneran flagrantemente el artículo 14 de la Constitución Española , el artículo 4 párrafo 2º letra c) del Estatuto de los Trabajadores , el artículo 5 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres y el artículo 22 bis de la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo y podrían ser constitutivos de una falta muy grave sancionada por el artículo 16 párrafo 2º del TR de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social .
Y
a ello nada obsta el hecho cierto de que la candidata finalmente seleccionada para el puesto al que aspiraba la Sra. Lorenza fuera también mujer, pues en el presente caso (como ocurre en numerosas ocasiones) la discriminación hacia la mujer se produce hacia ésta por un factor añadido inherente a su sexo, el ser "madre", y la situación de maternidad.
La valoración de los perjuicios ocasionados a la trabajadora, que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social cuantifica en 3.000 €, tomando como base los daños morales infligidos y el desplazamiento a Tenerife que tuvo que hacer desde Valladolid, no ha sido impugnada en cuanto a su cuantía en el presente recurso y parece, a todas luces, ponderada y proporcionada a la naturaleza intrínseca y gravedad de los hechos protagonizados por la empresa.
Acreditada la existencia de un acto u omisión contrario a los derechos de los trabajadores reconocidos en el
artículo 4 del Estatuto de los Trabajadores
como irrenunciables y al haberlo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, en principio procedería la desestimación del presente motivo de censura jurídica. Pero ya vimos anteriormente que en el procedimiento de oficio previsto en la letra d) del artículo 146 de la Ley de Procedimiento Laboral no se está cuestionado derecho alguno de los trabajadores ni el ejercicio de la potestad sancionadora de la Autoridad Laboral, sino solo la valoración de los perjuicios causados al trabajador por discriminación por razón de sexo, por lo que la sentencia que pone fin a esta modalidad peculiar de procedimiento de oficio es de naturaleza meramente declarativa, debiendo ser comunicada a la autoridad administrativa para que, en caso de ser estimatoria, alce la suspensión del procedimiento sancionador. Consecuencia de lo anterior es que
en la misma se ha de limitar a cuantificar la indemnización que corresponda con arreglo a las bases sentadas por la Inspección de Trabajo. De esa forma, el órgano jurisdiccional no ha de entrar a valorar la existencia o inexistencia de la conducta sancionable administrativamente, ni, muchísimo menos, condenar al pago de indemnizaciones por daños y perjuicios, porque la valoración de conductas a efectos sancionadores e indemnizatorios corresponde exclusivamente a la Administración Laboral.
Por ello, aunque por razones distintas a las esgrimidas por la empresa demandada, procede la estimación parcial del presente motivo y, por su efecto y en la misma medida, la de su recurso y, con revocación también en parte de la sentencia combatida, fijamos el fallo de la misma con el siguiente tenor literal:
"Que estimando la demanda de oficio interpuesta por la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) contra la empresa 'AENA AEROPUERTOS, SA' y contra Dª Lorenza , se declara que la indemnización que correspondería abonar a ésta última en concepto de indemnización de daños y perjuicios por discriminación por razón de sexo ascendería a 3.000 €".