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PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formuló la parte actora, MECANIZATS GEDAM 75 S.L., contra la demandada, VODAFONE ESPAÑA S.A.U., demanda de juicio ordinario en la que ejercitaba acción sobre tutela del derecho al honor y solicitaba que se declarase que la inclusión del actor en los ficheros Asnef y Badexcug ha supuesto una vulneración de su derecho al honor; que se condenase a la demandada al pago a la actora de la cantidad de 10.000 € por daños morales; que se condenase a la demandada a cancelar los datos del actor en los ficheros Asnef y Badexcug; y que se condenase a la demandada al pago al actor de los intereses y las costas del procedimiento.

Alegó la parte demandante que tenía contratadas cinco líneas móviles con la demandada, sin que en los años que discurrió la relación contractual se hubiera producido incidencia ni impago de factura alguna. El 1/12/15 recibió la factura de la misma fecha de importe de 2812'31 € figurando un consumo de "internet y datos" de 1994'40 €, factura que la demandante devolvió por disconformidad, por cuanto al parecer el consumo había sido generado por una de las líneas (661504281) en aplicación de un modelo contratado llamado MB FREE Z3 que era gratuito, figurando 160 conexiones generadoras de un coste de 1979'53 €, lo que dio lugar a la queja de la actora a Vodafone y la petición de explicaciones, sin resultado alguno, de ahí que se perpetuara el impago de la factura en tanto no se ofrecieran las mismas y en su caso no se rectificara la factura con supresión de la citada partida. A mediados de noviembre de 2018 recibió carta de EQUIFAX que acreditaba que esta empresa en fecha 14/6/18 le había incluido en el fichero ASNEF por una deuda de 2812'31 €. Alega que no existía una deuda cierta, líquida y exigible, que no se requirió previamente de pago a la actora con advertencia de ser incluida en ficheros de morosos y que no existía en el contrato mención alguna de inclusión futura en tales ficheros. Ejercita acción por vulneración del derecho al honor y solicita en concepto de daño moral la suma de 10.000 €.

La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.

Opuso la parte demandada que la deuda reclamada es cierta, líquida, vencida y exigible, y responde a consumos de telefonía e internet realizados con el teléfono móvil a que se refiere la demanda, consumos efectuados estando en Hong Kong y Macao durante el periodo de facturación 1/11/15 al 30/11/15 que no eran gratuitos aplicándosele la tarifa MBFree Z3 Hong Kong/Macao HUTCHISON. A pesar de que la legislación en materia de protección de datos no sea aplicable a las personas jurídicas, Vodafone por analogía cumplió todos los requisitos recogidos en ella para poder comunicar los datos de MECANIZATS al registro de solvencia patrimonial. Vodafone requirió de pago, y preavisó con antelación a MECANIZATS (11/5/18 y 14/6/16) de que sus datos podrían ser comunicados a los registros de solvencia ASNEF EQUIFAX y EXPERIAN BADEXCUG. Alega la parte demandada haber procedido a dar de baja cautelarmente los datos de la actora de los ficheros de solvencia hasta tanto se resolviese el presente pleito. La demandante no ha sufrido una intromisión ilegítima, y su honor no se ha visto vulnerado siendo improcedente la indemnización solicitada.

Por resolución del Juzgado se acordó dar trámite al procedimiento como de tutela del derecho al honor dando traslado al Ministerio Fiscal que emitió el correspondiente informe.

Celebrada la correspondiente audiencia previa, y a la vista de que solo se propuso prueba documental, y una vez practicada toda la propuesta y habiendo concluido las partes y el Ministerio Fiscal por escrito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), quedaron los autos conclusos para dictar sentencia, que se dictó por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sabadell el 29 de noviembre de 2021, por la que se desestimó la demanda con imposición de costas a la parte demandante.

Razonó la resolución de primera instancia que de la prueba practicada resultaba que la deuda reclamada era cierta y líquida y los motivos alegados por la demandante para cuestionarla son improcedentes. Lo pactado fue que los servicios de llamadas de voz, consumo de datos y conexión a Internet prestados fuera de España (como los disfrutados en Macao y Hong Kong, reflejados en la factura de diciembre de 2015) al número de abonado 661504281 no eran gratuitos sino que estaban sujetos a tarificación. Es cierto que no consta exactamente el importe de las tarifas para llamadas internacionales fuera de Europa o para itinerancia de datos ( roaming) en zonas distintas a la 1 (el contrato se remite a sendas direcciones web), pero ello no quiere decir que tales servicios sean gratuitos siendo notorio que esa clase de servicios está remunerada con precios singularmente elevados. No hay constancia de recepción por la actora de los requerimientos de pago de 14/6/16 y 11/5/18 pero la actora reconoció haber recibido la comunicación de EQUIFAX de 16/11/18 lo que tiene valor de reclamación extrajudicial. Y finalizó razonando la irrelevancia de examinar el cumplimiento de los requisitos procedimentales del art. 20 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LA LEY 19303/2018) (en particular, los de requerimiento de pago, apercibimiento de la inclusión en el fichero y notificación de tal inclusión), por ser la actora una persona jurídica, y la falta de prueba de la intromisión ilegítima en el derecho al honor de dicha demandante, habida cuenta de la veracidad de la deuda inserta en los ficheros.

Contra esta sentencia ha formulado la parte demandante recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: 1º La normativa aplicable no es la que cita el Juzgador en varios puntos de la sentencia, la LOPD 3/2018 (LA LEY 19303/2018), sino la LOPD 15/1999 (LA LEY 4633/1999) y el Reglamento 1729/2007; 2º Infracción del art 38 del Reglamento aprobado por el RD 1720/2007 (LA LEY 13934/2007), así como los art. 4.3, 4.4 y 29.4 LOPD 15/99 (LA LEY 4633/1999) en relación con la interpretación de la prueba, por cuanto no queda acreditada la certeza de la deuda habida cuenta de que los contratos aportados a la contestación a la demanda no fueron firmados por la actora, dichos documentos (2 y 3) fueron impugnados por la demandante en la audiencia previa, y aun cuando hubiesen sido firmados carecen del elemento esencial del precio del contrato; 3º Infracción de los art. 38 y 39 del Reglamento aprobado por el RD 1720/2007 (LA LEY 13934/2007), en relación con la interpretación de la prueba, al existir falta de requerimiento previo de pago a la apelante con la mención de ser incluida en caso contrario en ficheros de morosidad, ello en relación con el art 218 LEC (LA LEY 58/2000), referido a la congruencia de las sentencias, habiendo la demandante impugnado los documentos 9 y 10 acompañados a la contestación a la demanda, documentos que no acreditan la recepción por el destinatario, requisito que la sentencia no analiza y que, según jurisprudencia del Tribunal Supremo daría lugar a que se considerase ilícita la intromisión en el honor incluso cuando la deuda fuese cierta y debida y no existiese disconformidad con la misma; 4º Infracción del art. 39 del Reglamento citado por no constar en el contrato la advertencia al cliente de que sus datos podrán ser incorporados a ficheros de insolvencia en caso de adeudos; y 5º Infracción, por inaplicación, del artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen (LA LEY 1139/1982), en relación con el artículo 18.1 de la Constitución española (LA LEY 2500/1978), al no haberse otorgado indemnización alguna al recurrente siendo la cantidad solicitada adecuada y ajustada al número de ficheros en que se produjo la anotación (2), la duración de la anotación (2 años y 8 meses) y la difusión de los datos a 22 entidades.

La parte demandada se opuso al recurso. Entiende la apelada que no es de aplicación a las personas jurídicas la normativa de protección de datos, que la deuda es cierta, líquida, vencida y exigible, que la demandada requirió de pago y preavisó a la actora, que no hubo intromisión ilegítima y que la cuantía reclamada es desproporcionada.

El Ministerio Fiscal presentó escrito por el que solicitó la confirmación de la resolución de primera instancia al no entender acreditada intromisión del derecho al honor.

SEGUNDO.- Vulneración del derecho al honor. Inclusión en ficheros de morosos. Finalidad de los ficheros de solvencia.

1. Es cierto que el Tribunal Supremo ha dicho en sentencia de 16/2/16 que " la regulación sobre protección de datos de carácter personal, y en concreto, de su tratamiento automatizado en los llamados "registros de morosos" regulado en el art. 29 de la Ley Orgánica y desarrollado en los arts. 37 y siguientes de su Reglamento, no es de aplicación al tratamiento de los datos sobre solvencia patrimonial de las personas jurídicas...". Ahora bien, también se ha encargado de dejar claro que eso "... no significa que sea lícita la inclusión de los datos de una persona jurídica en un fichero de morosos en cualquier circunstancia...".

En esta sentencia se razonó que como el recurso de casación se había articulado de manera fundamental sobre la infracción de las normas de dicha Ley Orgánica y su Reglamento, como justificación de que se ha producido la intromisión ilegítima en el derecho al honor, cuando tales preceptos, invocados como infringidos, no son de aplicación, "... Cualquier consideración sobre la aplicación analógica de la normativa sobre protección de datos o de sus principios inspiradores a las personas jurídicas, cualquier consideración sobre la infracción del derecho al honor mercantil de las sociedades demandantes aunque no se haya vulnerado la normativa sobre protección de datos, o cualquier otro fundamento jurídico que hubiera servido para considerar infringido el derecho al honor de las personas jurídicas demandantes, habría exigido una alegación expresa y suficiente por parte de los recurrentes...".

En el caso de autos la acción de protección del derecho al honor se articula tanto en la Ley Orgánica 15/1999 (LA LEY 4633/1999) y Reglamento aprobado por Real Decreto 1720/2007 (LA LEY 13934/2007) (fundamento jurídico V) como en la Ley Orgánica 1/1982 (LA LEY 1139/1982), de 26 de marzo, de Protección Civil del Derecho al Honor (fundamento jurídico III y VI, donde por extenso se alude a la aplicación analógica de la LOPD). Y también la parte demandada alude a la aplicación analógica de la normativa sobre protección de datos personales, cuando dice que pese a no ser de aplicación a las personas jurídicas, " Vodafone, por analogía, cumplió todos los requisitos legales" exigidos por la misma.

También en la sentencia del Alto Tribunal de 7/11/18 se analizaba una demanda formulada por una mercantil por infracción del derecho al honor dirigida contra EQUIFAX, el responsable del fichero. En dicha sentencia, el Tribunal Supremo dijo que servía de referencia como doctrina de la sala, desde el ámbito normativo de la Ley de Protección de Datos, acerca de las obligaciones y responsabilidad del responsable del fichero común, la sentencia del mismo Tribunal de 21/5/14 (en esta sentencia se analizaba una demanda por infracción del derecho al honor de una persona física).

La STS de 7/11/18 razonó que en el caso "Las exigencias y obligaciones que se recogen en la sentencia de la sala, ampliamente reseñada, en relación con el tratamiento de los datos de carácter personal respecto de la empresa titular del fichero común, aparecen cumplidas por dicha empresa en el presente litigio si se está a los hechos en que se fundamenta la demanda", y concluyó:

"... Se podrá argumentar que la sala ha aplicado para su decisión la normativa de la LPD, que ambas instancias declaran inaplicable con fundamento en nuestra jurisprudencia (sentencia 68/2016, de 16 de febrero ), por ser la actora una persona jurídica.

Es cierto, pero también que esa misma sentencia reconoce que la no aplicación de esa normativa "no significa que sea lícita la inclusión de los datos de una persona jurídica en un fichero de morosos"...".

Y terminó razonando que si con arreglo a la normativa de la LPD, sumamente protectora por tener como ámbito las personas físicas, incluidas las comerciantes, la demandada habría cumplido sus obligaciones de pronta rectificación y cancelación a instancia de la actora, no se le puede exigir una mayor diligencia fuera del ámbito de aquella.

En resumen, el hecho de que no sea de aplicación a las personas jurídicas la LOPD no excluye que a través de la inclusión en un fichero de morosos de una persona jurídica pueda vulnerarse el derecho al honor de esa persona. No podrá acudirse a tal normativa (y a sus exigencias) para enjuiciar la afectación del derecho al honor que se origina con tal inclusión de datos en un registro de morosos, pero no encontramos ningún impedimento para entender que sí son de aplicación los principios inspiradores de dicha normativa en la interpretación que ha ido construyendo el Tribunal Supremo acerca de las circunstancias en que se produce tal vulneración a través de la inclusión de los datos de una persona jurídica en un fichero de morosos y de la licitud o no de dicha inclusión. También entendemos que resulta de aplicación la jurisprudencia del Tribunal Supremo acerca de la vulneración del derecho al honor de la persona jurídica y la referida a la finalidad de los ficheros de morosos.

2. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reconocido reiteradamente el derecho al honor de las personas jurídicas, delimitándose su ámbito y límites específicos, que no son equiparables a los propios del derecho al honor de las personas físicas.

Como ha dicho la sentencia del Alto Tribunal de 25/11/20, con cita de otras muchas sentencias del TS y del TC:

"... Aunque el honor es un valor que debe referirse a personas físicas individualmente consideradas, el derecho a la propia estimación o al buen nombre o reputación en que consiste no es patrimonio exclusivo de las mismas ( STC 214/1991 (LA LEY 1830-TC/1992)). A través de los fines de la persona jurídico- privada puede establecerse un ámbito de protección de su propia identidad en el sentido de protegerla para el desarrollo de sus fines y proteger las condiciones de ejercicio de la misma. La persona jurídica puede así ver lesionado su derecho mediante la divulgación de hechos concernientes a su entidad, cuando la infame o la haga desmerecer en la consideración ajena. En este caso, la persona jurídica afectada, aunque se trate de una entidad mercantil, no viene obligada a probar la existencia de daño patrimonial en sus intereses, sino que basta constatar que existe una intromisión en el honor o prestigio profesional de la entidad y que esta no sea legítima ( STC 139/1995 (LA LEY 2596-TC/1995))".

En atención a los fines propios de la persona jurídica afectada por la intromisión y la naturaleza del derecho al honor, la jurisprudencia de esta sala ha compatibilizado el reconocimiento del derecho con la necesidad de aplicar parámetros de ponderación diferenciados de los propios de las intromisiones al honor de las personas físicas, pues en aquellas no cabe concebir la dimensión interna o inmanente del derecho, sino sólo la externa o transcendente, relativa a la reputación o fama reflejada en la consideración de los demás ( sentencia 802/2006, de 19 de julio (LA LEY 77286/2006)). Esta proyección exclusivamente externa del derecho al honor de las personas jurídicas ha determinado paralelamente la afirmación de una menor intensidad en su protección. Es constante la jurisprudencia que subraya este menor vigor tuitivo de la protección que el ordenamiento brinda a este derecho de las personas jurídicas respecto del propio de las personas físicas ( sentencias 429/2020, de 15 de julio (LA LEY 88194/2020), 157/2020, de 6 de marzo , 539/2019, de 7 de noviembre , 35/2017, de 19 de enero , y594/2015, de 11 de noviembre (LA LEY 157816/2015), entre otras)...".

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 284/2009, de 24 de noviembre, aun analizando el honor de una persona física, dijo que " Esta Sala, en pleno, ha mantenido la posición de entender que la inclusión, faltando a la veracidad, por una entidad, en un registro de solvencia patrimonial -los llamados "registros de morosos"- implica un atentado al derecho del honor del interesado que ha aparecido en tal registro, erróneamente...".

Analizando la vulneración del derecho al honor en un supuesto como el de autos, y su articulación a través del artículo 7.7 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (LA LEY 1139/1982), el TS en esta última sentencia dictada dijo: "... Atendiendo a la definición doctrinal, al texto legal y al doble aspecto del honor, la inclusión de una persona en el llamado "registro de morosos", esta Sala en pleno, ha resuelto como doctrina jurisprudencial que, como principio, la inclusión en un registro de morosos, erróneamente, sin que concurra veracidad, es una intromisión ilegítima en el derecho al honor, por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación.

Efectivamente, tal persona, ciudadano particular o profesionalmente comerciante, se ve incluido en dicho registro, lo cual le afecta directamente a su dignidad, interna o subjetivamente e igualmente le alcanza, externa u objetivamente en la consideración de los demás, ya que se trata de un imputación de un hecho consistente en ser incumplidor de su obligación pecuniaria que, como se ha dicho, lesiona su dignidad y atenta a su propia estimación, como aspecto interno y menoscaba su fama, como aspecto externo. Y es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública. Sí, además, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias económicas (como la negación de un préstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la línea de crédito) sería indemnizable, además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el artículo 9.3 de la mencionada Ley de 5 de mayo de 1982...".

En definitiva, la persona jurídica puede así ver lesionado su derecho mediante la divulgación de hechos concernientes a su entidad, cuando la infamen o la hagan desmerecer en la consideración ajena o se trate de hechos que afecten a su reputación. Entendemos, por ello que el honor de una persona jurídica puede verse afectado por su inclusión en un fichero de morosos por lo que ello supone de publicidad de imputación de morosidad e insolvencia.

3. Como última observación, la finalidad del fichero automatizado, como ha declarado el Tribunal Supremo, no es la simple constatación de las deudas, sino la solvencia patrimonial de los afectados. Por ello solo es pertinente la inclusión en los mismos de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo injustificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente están discutiendo con el acreedor la existencia y cuantía de la deuda.

Y como declaró la sentencia del Alto Tribunal 176/2013, de 6 de marzo : "... La inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar obtener el cobro de las cantidades que estiman pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y a la denegación del acceso al sistema crediticio que supone aparecer en un fichero de morosos, evitando con tal práctica los gastos que conllevaría la iniciación del correspondiente procedimiento judicial, muchas veces superior al importe de las deudas que reclaman.

" Por tanto, esta Sala estima que acudir a este método de presión representa en el caso que nos ocupa una intromisión ilegítima en el derecho al honor [...] "...".

TERCERO.- Valoración de la prueba.

1. En el caso de autos coinciden las partes en afirmar que la demandante recibió la factura emitida por la demandada de fecha 1/12/15 e importe 2812,31 €.

No hay constancia de en qué términos se produjo la discusión entre las partes acerca de la factura de autos.

Dice la demandante que devolvió la factura por disconformidad en cuanto a los servicios facturados porque se facturó por un servicio MB FREE Z3 que ella entendía que era gratuito dados los términos del contrato. La demandada entiende que la tarifa contratada para la línea móvil 661504281 por consumos de telefonía e internet realizados con el teléfono móvil por consumos efectuados estando en Hong Kong y Macao durante el periodo de facturación 1/11/15 al 30/11/15 era la correspondiente al Plan RED Pro-Gama PREMIUM, figurando las tarifas de ese plan en el contrato por servicios que no eran gratuitos. En concreto, para el servicio ROAMING, en la Zona 3 (utilización de la línea móvil en Macao y Hong Kong países que corresponden a la Zona 3) las tarifas se encontraban en un sitio web indicado en el contrato (Vodafone.es/empresas/roaming), y a dicha zona le correspondía la tarifa MBFree Z3 Hong Kong/Macao HUTCHISON. Por eso entiende que la deuda era líquida, vencida y exigible. Dicho contrato fue impugnado por la parte demandante por entender que no había sido firmado por la actora y por no constar en el mismo el precio del servicio facturado.

Y la sentencia concluye a la vista de los contratos aportados por la demandada, impugnados por la contraria, pese a advertir que no consta exactamente el importe de las tarifas para llamadas internacionales fuera de Europa o para itinerancia de datos ( roaming) en zonas distintas a la 1 (el contrato se remite a sendas direcciones web), que la deuda reclamada era cierta y líquida y los motivos alegados por la demandante para cuestionarla son improcedentes porque no se podía entender que dichos servicios fuesen gratuitos.

Pues bien, entendemos que atendidas las circunstancias del caso en el que, como veremos, ni siquiera existió un requerimiento de pago en forma de la deuda y dados los términos en que se ha producido la discusión acerca de la existencia de la deuda, no podemos concluir que nos encontramos ante una deuda cierta, vencida, líquida y exigible. La deuda ha sido, legítimamente, objeto de controversia en los términos expresados y, por ello, la falta de pago no es indicativa de insolvencia del afectado, y siendo la finalidad del fichero no solo la constatación de una deuda sino la solvencia patrimonial del afectado, solo es pertinente la inclusión en los ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no de aquellos que legítimamente están discutiendo con el acreedor la existencia y cuantía de la deuda.

2. En relación con la reclamación de la deuda y la advertencia al deudor de ser incluida la actora en ficheros de morosos, y con independencia de si resulta o no exigible un requerimiento específico en los términos que para las personas físicas exige la normativa sobre protección de datos, lo que sí es exigible, precisamente por la proyección pública que tienen dichos ficheros de solvencia patrimonial en lo que al crédito y fama se refiere, es que exista un requerimiento previo de pago e información al deudor cuyos datos se pretenden incluir en un fichero de morosos de que en caso de impago tales datos accederán a tales ficheros. Y ese requerimiento, en el caso de autos, no existió.

La parte actora aporta (doc. 4 y 5) comunicación fechada el 15/6/18 por la que ASNEF EQUIFAX le comunica que con fecha 14/6/18 la demandada ha solicitado el alta en el fichero ASNEF en relación con el impago de la factura de autos. También aporta otra comunicación de EXPERIAN fechada el 16/11/18 por la que informa al actor (que al parecer había solicitado previamente información) de los datos registrados en su fichero acerca de la factura girada por la actora de importe 2812,31 € siendo la fecha de alta en el fichero el 17/7/16.

Por oficio cumplimentado en fase de prueba EQUIFAX informó que la actora fue dada de alta en el fichero de morosos ASNEF el 14/6/18 y fue dada de baja el 22/11/19 por la deuda indicada. Y EXPERIAN informó que la actora fue dada de alta en el fichero el 17/7/16 y fue dada de baja el 22/11/19.

También informaron estas compañías de lo siguiente. EQUIFAX, de que remitió requerimiento previo de pago el 11/5/18. Y EXPERIAN, con quien también la demandada tiene contratado un servicio de envío de requerimientos previos de pago, que tiene constancia de un requerimiento con fecha de impresión 14/6/16 no constándole devolución por los servicios postales. No hay, sin embargo, constancia de recepción de dichos requerimientos.

En efecto, la demandada aportó (doc. 9) comunicación dirigida a la demandante fechada el 11/5/18 por la que le requiere del pago de la factura con advertencia de que, en caso de no pagar en el plazo de 30 días, se procedería a incluir sus datos personales en cualquier fichero de solvencia incluido el fichero ASNEF propiedad de ASNEF-EQUIFAX, fichero, se decía en la misiva que incluye datos de morosidad y es consultado principalmente por entidades bancarias para el análisis de riesgos. Y se terminaba diciendo que " De conformidad con lo dispuesto en elartículo 38.1.c) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (LA LEY 13934/2007), por el que se aprueba el Reglamento que desarrolla la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de carácter personal (LA LEY 4633/1999) ...y en el art. 29.2 de la LOPD , por medio del presente escrito queda comunicado el requerimiento de pago". Pues bien, no hay constancia de la recepción de esta comunicación. Aporta también la parte demandada (doc. 10) una certificación de EXPERIAN según la cual ésta, a través de empresas subcontratadas que se encargarían de la impresión y envío de los requerimientos previos de pago (CTI TECNOLOGÍA Y GESTIÓN, S.A., IMPRE-LASER, S.L. y UNIPOST), en nombre de la demandada remitió comunicación requiriendo de pago y con la misma advertencia antes referida fechada el 14/6/16. Tampoco en este caso consta la recepción del documento.

En la sentencia de esta Sala a la que se refiere la parte recurrente de 13/5/19 analizamos certificados como los que se acaban de mencionar, interpretando los artículos 38 (LA LEY 13934/2007) y 39 RD 1720/2007 , de 21 de diciembre (LA LEY 13934/2007), por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal (LA LEY 4633/1999), y dijimos que certificados como los de autos resultaban insuficientes para acreditar el cumplimiento exigido por dicho precepto al no acreditarse la efectiva recepción de la reclamación e información acerca de que en caso de impago en el término previsto podrían comunicarse los datos a los ficheros de morosos.

En los mismos términos la STS de 11/12/20 que consideró correcta la interpretación de la sentencia recurrida en casación en el sentido de entender que no se efectuó correctamente el requerimiento de pago previo a la inclusión en el fichero de morosos dado que no constaba garantía de recepción de la referida reclamación a través de la prueba del envío masivo de notificaciones a los deudores.

Lo mismo que ocurre en el caso de autos (EXPERIAN certifica que se enviaron 12.053 cartas de requerimiento de pago de las que 811 requerimientos correspondían a VODAFONE), en el que, como razona la sentencia de primera instancia, no hay constancia de la recepción de tales comunicaciones.

Y no podemos entender como requerimiento previo la comunicación de EQUIFAX de 15/6/18 (doc. 4 demanda) que la demandante admite haber recibido a mediados del mes de noviembre, porque, en esa fecha, la actora ya había sido incluida en el fichero titularidad de EXPERIAN desde el 17/6/16, como así le comunica esta empresa en carta de 16/11/18.

3. Sí resulta de lo actuado que sin reclamación previa de la demandada, ésta solicitó los servicios de EXPERIAN y EQUIFAX, empresas responsables de los ficheros de morosos, siendo éstas quienes dicen haber remitido requerimientos de pago a la actora el 11/5/18 y el 14/6/16, respectivamente, sin constancia cierta de la recepción de tales comunicaciones, para en el plazo de un mes, dar de alta en los ficheros a la actora el 14/6/18 y el 17/6/16, respectivamente.

En este caso es fácil deducir que la negativa al pago de la actora se produjo en los términos que se han puesto de relieve en el presente pleito. Lo que no es correcto es que se utilizara el registro de morosos como método de presión (en las 2 comunicaciones que aporta la parte demandada -doc. 9 y 10- aunque no constan recibidas por la actora se requería de pago de la factura con advertencia de que, en caso de no pagar en el plazo de 30 días, se procedería a incluir sus datos personales en los ficheros de solvencia ASNEF y BADEXCUG, ficheros, se decía en las misivas, que incluían datos de morosidad y es consultado principalmente por entidades bancarias para el análisis de riesgos) para conseguir el cobro de la deuda.

Entendemos, por todo lo anterior, que se vulneró el derecho al honor de la demandante mediante la incorporación a los dos ficheros de autos de la deuda a que nos hemos referido, por lo que ello supone de imputación de morosidad y estado de insolvencia y consiguiente menoscabo de su fama y crédito frente a terceros.

CUARTO.- Indemnización.

1. En cuanto a la indemnización solicitada, el art. 9.3 LO 1/1982 (LA LEY 1139/1982) dispone que " La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al dañomoral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido ".

La sentencia del Tribunal Supremo 592/2021, de 9 de septiembre (LA LEY 152330/2021), con cita de otras muchas de la Sala Primera (entre ellas la sentencia 130/2020, de 27 de febrero y la sentencia 245/2019, de 25 de abril), ha dicho que:

(1) Dada la presunción iuris et de iure, esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del dañomoral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, "a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso. Se trata, por tanto, "de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 (LA LEY 1139/1982), de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio".

(2) También ha afirmado la Sala que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico, porque una indemnización simbólica, en función de las circunstancias que concurren, tiene un efecto disuasorio inverso.

"" No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el dañomoral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrirlos gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa ." Y " Tampoco cabe tener en cuenta que no conste que la citada inclusión le haya impedido a la recurrente acceder a créditos o servicios". ( sentencia 130/2020, de 27 de febrero, concita de otras)

(3) La inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LORD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.

Para valorar este segundo aspecto ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.

(4) La jurisprudencia, reconociendo que el dañomoral constituye una "noción dificultosa", le ha dado una orientación cada vez más amplia, con clara superación de los criterios restrictivos que limitaban su aplicación a la concepción clásica del pretium doloris. Ha considerado incluidos en él las intromisiones en el honor e intimidad y los ataques al prestigio profesional.

En lo que se refiere a la cuantía de la indemnización de los daños morales, su valoración no puede obtenerse de una prueba objetiva, pero ello no imposibilita legalmente para fijar su cuantificación, a cuyo efecto han de ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso. Se trata, por tanto, de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 (LA LEY 1139/1982), de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio.

Son elementos a tomar en consideración para fijar la indemnización el tiempo que el demandante ha permanecido incluido como moroso en el fichero, la difusión que han tenido estos datos mediante su comunicación a quienes lo han consultado, y el quebranto y la angustia producida por el proceso más o menos complicado que haya tenido que seguir el afectado para la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados ( sentencia 245/2019, de 25 de abril).

2. En el caso de autos, resulta probado que se incluyó a la actora en dos ficheros, durante tres años y cuatro meses, desde el 17/7/16 hasta el 22/11/19, y que las consultas se realizaron por 10 entidades, en repetidas ocasiones, en el caso de EXPERIAN, y por 5 entidades distintas, también en repetidas ocasiones, en el caso de EQUIFAX, por lo que nos parece adecuada la indemnización solicitada atendida la duración de la inclusión en los ficheros, en número de ficheros en que se publicitó la insolvencia y el acceso de terceros a los mismos.

Por todo lo cual, procede estimar el recurso de apelación y, en consecuencia, con revocación de la resolución de primera instancia que dejamos sin efecto, procede estimar la demanda y declarar que la inclusión de la actora en los ficheros ASNEF y BADEXCUG ha supuesto una vulneración de su derecho al honor, y condenar a la demandada al pago a la actora de la cantidad de 10.000 € por daños morales, más los intereses legales que correspondan desde la interpelación judicial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1108 del Código Civil (LA LEY 1/1889), así como condenar a la demandada a cancelar los datos de la actora en los ficheros indicados (obligación ésta que ya se ha cumplido pendiente el procedimiento), condenando en las costas de primera instancia a la parte demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000).

QUINTO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) no se condena en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.