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PRIMERO.- La sentencia de instancia, desestimando la demanda interpuesta por D. Alfredo frente al Colegio Oficial de Diplomados en Enfermería de A Coruña, declaró procedente el despido impugnado absolviendo al demandado de todos los pedimentos formulados frente a él.

Frente a dicho pronunciamiento recurre en suplicación la representación letrada del trabajador demandante construyendo su recurso en base a seis motivos de recurso, al amparo del art. 193 b) y c), respectivamente, de la LRJS (LA LEY 19110/2011). Dicho recurso ha sido impugnado por la representación letrada de la parte demandada.

SEGUNDO.- Se interesa como primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), que por la Sala se proceda a revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

En primer lugar se pide la revisión del hecho probado PRIMERO que debe quedar redactado como sigue:

"1º.- La actora venía prestando servicios para la empresa demandada desde el 23-11-1996 como trabajador por cuenta ajena como contable; después desde noviembre de 1998 y hasta el 30- 6-1999 como autónomo aunque en realidad venía desempeñando las mismas funciones de contable en el propio centro de trabajo del colegio recurriéndose a esa fórmula de "autónomo" solo y únicamente con la finalidad de ahorrar coste el colegio; y desde julio de 1999 hasta su despido como trabajador por cuenta ajena en su condición de contable al entender el propio colegio que no podía mantener al actor como autónomo porque en realidad era un empleado por cuenta ajena del Colegio - testifical del Sr. Santiago, Secretario del Colegio desde el año 1996 hasta el año 2019-. El actor venía percibiendo un salario mensual con prorrata de pagas extras de 2.906,96 euros brutos (nóminas aportadas del año anterior al despido). Venía realizando fundamentalmente las funciones propias de un contable en el Colegio así como las de elaboración de declaraciones anuales de IRPF de los colegiados que lo solicitaran; también residualmente realizaba tramitación de pagos, revisión de cumplimiento de condiciones para validar becas, ayudas o prestaciones recogidas en los Estatutos; colaboración en las auditorías contables; otras tareas administrativas y sustitución de sus compañeros administrativos durante sus vacaciones -valoración conjunta de la prueba desplegada, testifical del Sr. Santiago y -.

El estudio realizado por XY reveló una serie de deficiencias en el funcionamiento administrativo del Colegio, como son un sobredimensionamiento del equipo humano y la existencia de un excesivo número de personas encargadas de la realización de una misma tarea".

Como se desprende al comparar la redacción judicial de la ahora propuesta por la parte recurrente, lo que se pide en primer lugar es la supresión de las expresiones "fundamentalmente" y "residualmente" por cuanto se entiende que son expresiones valorativas y son determinantes del fallo.

Pero no se aprecia dicho carácter predeterminante, sino que dichos términos aportan un dato fáctico cuya realidad ha resultado probada por el juez, esto es, el juez señala cuáles eran las fundamentales tareas del trabajador y cuáles las residuales, de modo que no existe ese carácter predeterminante. En cuanto a si es valorativo, esa es la esencia de la valoración judicial de la prueba a los efectos de llegar a la convicción de que el actor realizaba esas tareas fundamentales, de modo que el carácter valorativo es imprescindible en todo proceso de enjuiciamiento. También podría decirse que es valorativo y además interesado de parte el tratar de suprimir dichas expresiones por no convenir a los intereses, legítimos, no cabe duda, de la parte recurrente. Y la revisión solo puede prosperar si se detectara error manifiesto del juez de instancia, lo que ni siquiera se dice ni se sustenta en medio probatorio hábil al efecto.

b) Respecto a la adición de la frase "otras tareas administrativas y sustitución de sus compañeros administrativos durante sus vacaciones", se solicita esta revisión con fundamento en los siguientes documentos:

• Folios 227 a 261 de correos electrónicos aportados como documento nº 13 del ramo de prueba del demandante. En estos documentos se acreditan todas las funciones administrativas que realizaba el demandante.

• folio 162 del cuadro vacacional del personal del Colegio de Enfermería del año 2020, aportado con carácter anticipado como documento nº 17 por la demandada. En este documento se indican las fechas de disfrute de vacaciones de los trabajadores del Colegio de Enfermería y se fijan las vacaciones de los administrativos quedando el Colegio durante el mes de agosto sin soporte administrativo a salvo del demandante.

• folios 143 y 144 por ambas caras del Informe de auditoría en el que se basa el despido, aportado con carácter anticipado como documento nº 13 por la demandada. En este documento se enumeran los trabajadores que prestan servicios en el Colegio de Enfermería, las categorías profesionales de cada uno de ellos y el centro de trabajo.

A juicio de la parte recurrente, estos tres documentos acreditan que los trabajadores administrativos no coordinaban sus vacaciones para que siempre hubiera un soporte administrativo presente en el Colegio, sino que el demandante sustituyó a todos los trabajadores administrativos del centro de trabajo de A Coruña durante las vacaciones del mes de agosto. Pero el dato es intrascendente, pues se trata de las vacaciones del año 2020, del que no puede deducirse de forma general que siempre haya sustituido a todos sus compañeros administrativos. En todo caso, el hecho de que en agosto solo quedara él en el Colegio no indica que sustituyera a los trabajadores administrativos de vacaciones, pues no consta qué funciones realizó ese mes ni qué funciones hay que hacer en agosto, siendo que ya consta probado que aunque de forma residual realiza labores que podríamos denominar administrativas.

c) En cuanto la adición al hecho probado primero de un párrafo para decir: "El estudio realizado por XY reveló una serie de deficiencias en el funcionamiento administrativo del Colegio, como son un sobredimensionamiento del equipo humano y la existencia de un excesivo número de personas encargadas de la realización de una misma tarea", se fundamenta en:

• los folios 147 (por el reverso) y 148 del Informe de auditoría en el que se basa el despido, aportado con carácter anticipado como documento nº 13 por la demandada. En este documento se indica la existencia de un excesivo número de personas encargadas de la misma tarea.

• el folio 197 (por el reverso) de la carta de despido aportada como documento nº 3 del ramo de prueba del actor. En dicho documento se indica de forma textual el hecho que se pretende añadir.

No se accede a lo que se pide, pues ya el juez da por reproducido el Informe de auditoría en el hecho probado 2º d), de modo que no es preciso la incorporación a los hechos probados de aquellos extremos que a la parte recurrente le interese resaltar, sin perjuicio de que en el motivo destinado a la censura jurídica de la sentencia pueda utilizar en sus razonamientos todos los extremos del referido informe que convengan a sus intereses.

TERCERO.- En el segundo motivo de recurso, al amparo del art. 193.b) de la LRJS (LA LEY 19110/2011) se solicita la revisión del hecho probado SEGUNDO que debe quedar redactado como sigue:

"a) El 19-12-19 el trabajador fue elegido como delegado de personal tras las elecciones sindicales celebradas en el Colegio por el sindicato ZY siendo el primer representante de los trabajadores elegido en el Colegio.

b) Se dan por reproducidas las actas de la junta General del colegio demandado aportadas en su ramo de prueba. En la Junta General de 6-2-20 el demandante interviene en la junta para poder explicarse sobre la posible irregularidad apreciada por él en relación con una serie de facturas presentadas por el asesor económico del colegio.El Sr. Rafael , asesor económico del Colegio, llevaba los asuntos de la empresa de la presidenta. El asesor recomendó no realizar auditorías hacia atrás porque podría perjudicar a la presidenta. El asesor dio consejos al contable de no contradecirle. El secretario sometió a votación la continuidad del Sr. Alfredo, y todos los votos fueron en contra salvo el de la presidenta que se abstuvo.

c) El colegio demandado ya había contratado a la empresa para realizar auditorías de los años 2018 y 2019 (actas del pleno de la Junta de gobierno del colegio demandado, por ejemplo, la de 21-3-2018 o la de 27-11-19).

d) el colegio demandado encargó a XY la elaboración de un informe sobre propuestas de mejoras de gestión administrativa del colegio demandado. Se realizó un informe que obra en las actuaciones de septiembre de 2020 y que se da por reproducido.Las mejoras sugeridas por XY fueron: reasignación funcional del personal administrativo, adecuación de horarios, externalización de tareas administrativas, externalización de las tareas de contabilidad, elaboración de declaraciones de IRPF, cierre de las delegaciones de Ferrol y Santiago de Compostela. Ese informe fue debatido por la Junta de Gobierno del Colegio en la reunión de 5-11-20. Se puso de manifiesto como recomendación la externalización de los servicios de contabilidad. La junta votó y por mayoría se decide externalizar dicho servicio y en consecuencia despedir al contable del colegio que es el demandante. La única medida adoptada por el Colegio de las sugeridas por XY fue la externalización de las tareas de contabilidad y declaraciones de IRPF".

e).- En fecha de 10-11-20 se le entregó al actor carta de despido objetivo por causa organizativa con fecha de efectos de 25-11-20. Se da por reproducida la carta de despido; de forma simultánea se le entregaron como indemnización la suma de 34.095,57 euros -hechos admitidos-.

f).- El colegio demandado externalizó las funciones de contabilidad que venía realizando el actor en la empresa en virtud de contrato de prestación de servicios profesionales de asesoramiento fiscal de 4-1-21.Se fija una retribución mensual por los servicios prestados de 400 euros

mensuales".

Por lo que se refiere a la adición del párrafo: "El Sr. Rafael, asesor económico del Colegio, llevaba los asuntos de la empresa de la presidenta. El asesor recomendó no realizar auditorías hacia atrás porque podría perjudicar a la presidenta. El asesor dio consejos al contable de no contradecirle. El secretario sometió a votación la continuidad del Sr. Alfredo , y todos los votos fueron en contra salvo el de la presidenta que se abstuvo", en el apartado a) del hecho probado 2º se fundamenta en los folios 310 al 318 del acta de la Junta General de 6-2-20 aportada como documento nº 8 de la prueba del demandado. En concreto:

• folio 314 (reverso): El Sr. Rafael, asesor económico del Colegio, llevaba los asuntos de la empresa de la presidenta.

• Folio 314 (reverso): El asesor recomendó no realizar auditorías hacia atrás porque podría perjudicar a la presidenta y el asesor dio consejos al contable de no contradecirle.

• folio 316: El secretario sometió a votación la continuidad del Sr. Alfredo, y todos los votos fueron en contra salvo el de la presidenta que se abstuvo.

El Juzgador ya ha dado por reproducidas todas las actas de la Junta de Gobierno, de modo que no es preciso que se incorpore el contenido específico que pretende, ya que puede acudir al contenido de dichas actas en la medida que lo precise a la hora de argumentar la censura jurídica de la sentencia.

En cuanto a la adición del párrafo "Las mejoras sugeridas por XY fueron: reasignación funcional del personal administrativo, adecuación de horarios, externalización de tareas administrativas, externalización de las tareas de contabilidad, elaboración de declaraciones de IRPF, cierre de las delegaciones de Ferrol y Santiago de Compostela. Ese informe fue debatido por la Junta de Gobierno del Colegio en la reunión de 5-11-20. Se puso de manifiesto como recomendación la externalización de los servicios de contabilidad. La junta votó y por mayoría se decide externalizar dicho servicio y en consecuencia despedir al contable del colegio que es el demandante. La única medida adoptada por el Colegio de las sugeridas por XY fue la externalización de las tareas de contabilidad y declaraciones de IRPF, en el apartado d) del hecho probado 2º, se fundamentan en los folios 149, 150 y 151, por ambas caras, del Informe de auditoría en el que se basa el despido, aportado con carácter anticipado como documento nº 13 por la demandada.

Ya se ha dicho antes, que el contenido del referido informe de auditoría se ha dado por reproducido por el juez sin que sea preciso incorporar los extremos que a la parte recurrente le interesa resaltar. Es doctrina reiterada de esta Sala la de que en el relato de hechos han de hacerse constar exclusivamente los puntos de hecho no admitidos (controvertidos), que sean necesarios para la debida solución del tema objeto del litigio y en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la Ley, sin que ello quiera decir que la regular constatación de hechos probados exija su expresión exhaustiva o prolija, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente que centre el debate en modo tal que también el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico, admitiéndose incluso la forma irregular de remisión, a los efectos de determinación de hechos probados, pero siempre que tal técnica permita apreciar, con singularidad e individualización, los hechos base de la decisión.

Por último, se solicita la supresión de la frase "Se fija una retribución mensual por los servicios prestados de 400 euros mensuales", con fundamento en la carta de despido del trabajador aportada por esta parte en el documento nº 3 de nuestro ramo de prueba y que obra en los folios 196, 197 y 198.

No se acepta la supresión pues la misma no determina error del juez ni vulneración de las reglas de la sana crítica, pues el juez ha declarado probado el coste de los servicios externos de contabilidad, sin error que sea preciso corregir. Sí tiene o no trascendencia en relación a la causa de la extinción del contrato de trabajo del actor conforme al contenido de la carta de despido se verá en sede de denuncia jurídica. No se trata de un hecho nuevo, pues la causa objetiva es de tipo organizativa, esto es, la decisión de externalización del servicio de contabilidad, de modo que el coste de dichos servicios no es un hecho nuevo, sino en todo caso accesorio, pero ligado o vinculado a la causa alegada y tiene trascendencia por cuanto-como reconoce el propio recurrente en el siguiente motivo de revisión fáctica- la causa organizativa debe estar anudada al aseguramiento de la viabilidad de la empresa o su competitividad. Así pues, no debe acogerse la citada supresión.

CUARTO.- Al amparo del art. 193.b) de la LJS (LA LEY 19110/2011) solicita la introducción de un nuevo hecho probado QUINTO que debe quedar redactado como sigue:

"El número de colegiados del Colegio Oficial de Diplomados de Enfermería de A Coruña pasó de 6.240 colegiados en el mes de diciembre de 2015 a 6.570 colegiados en el mes de octubre de 2020".

Se solicita esta adición de un nuevo hecho probado con fundamento en los resúmenes del parte de colegiados sellados y firmados por el secretario del Colegio y que han sido aportados por esta parte en el documento nº 17 de nuestro ramo de prueba y que obra en los folios 284, 285, 286 y 287. Se añade que tiene trascendencia por cuanto la causa organizativa debe estar anudada al aseguramiento de la viabilidad de la empresa o su competitividad, de modo que es trascendente el incremento de los colegiados desde el año 2015 hasta el momento del despido., pues se añade que el Colegio es una entidad que se nutre de las cuotas colegiales de sus colegiados. Por tanto, el incremento del número de colegiados es directamente proporcional al incremento de ingresos del Colegio. Se acepta por si tuviera alguna transcendencia para la modificación del fallo.

QUINTO.- Al amparo del art. 193.c) de la LRJS (LA LEY 19110/2011), alegando infracción de normas sustantivas y de jurisprudencia, aduce la infracción del artículo 122.1 de la LRJS (LA LEY 19110/2011); el artículo 51.1 c) del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) y la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 4ª de lo Social), de 12 de mayo de 2015, recaída en el recurso de casación para la unificación de doctrina número 1731/2014; la STSJ Galicia nº 3320/2021, de 13 de septiembre; la STSJ Cataluña nº 5081/2001, de 12 de junio de 2001 (LA LEY 118432/2001); y la STSJ Las Palmas de Gran Canaria nº. 470/2019, de 23 de septiembre 2019.

En efecto, el artículo 122.1 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) indica que "1. Se declarará procedente la decisión extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita. Si no la acreditase, se calificará de improcedente." Asimismo, el artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) en su cuarto párrafo indica que "la decisión extintiva se considerará procedente siempre que se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva y se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. En otro caso se considerará improcedente".

Se argumenta que la carta de despido indica que la causa objetiva que justifica la extinción de su contrato es únicamente organizativa y el juez analiza la externalización de la contabilidad desde un punto de vista económico al señalar el fin de ahorrar costes, añadiendo que la actividad o volumen de actividad para tener un contable en plantilla en el colegio era muy pequeña dado que por 400 euros al mes se ha externalizado ese servicio que, con tan solo un empleado en plantilla, exigía el pago de un salario de casi 3.000 euros mensuales sin contar las cotizaciones sociales.

Entiende así la parte recurrente que dicha razón podría justificar una causa económica, pero no la organizativa aducida, y que el ahorro de costes, para que fuese justificativo del despido, debería estar aparejado a una situación económica de pérdidas, la que para nada se menciona en la carta de despido o bien que ello contribuyese a la viabilidad del Colegio o mejorase su competitividad en el mercado.

Pero, la propia parte recurrente reconoce en su escrito de formalización de recurso que la causa organizativa también debe estar vinculada al aseguramiento de la viabilidad o a la competitividad. En todo caso, cabe distinguir los casos en que al margen de una situación económica negativa, la empresa decide una descentralización productiva de la empresa o externalización de funciones en cuyo caso tal decisión tiene encaje dentro de las causas organizativas y aquellos otros casos en que la externalización de servicios opera como solución a una situación económica negativa en cuyo caso la externalización no deja de ser más que un instrumento para superar esa situación económica negativa.

En el primer caso, sólo cuando se demuestra que la externalización es un medio hábil para asegurar la viabilidad de la empresa o su competitividad puede jugar como causa legitimadora de la decisión extintiva, siendo decisorio que la descentralización constituya una medida racional en términos de eficacia de la organización productiva y no un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial. En el segundo, basta con acreditar la situación económica negativa y que la externalización es medio idóneo para contribuir a superar esa situación en conexión con el puesto de trabajo que se trata de amortizar.

Por otro lado, es doctrina jurisprudencial reiterada que el ámbito de apreciación de las causas económicas es la empresa o unidad económica de producción, mientras que el ámbito de apreciación de las causas técnicas, organizativas o de producción es el espacio o sector concreto de la actividad empresarial en que ha surgido la dificultad que impide su buen funcionamiento (SSTS de 13 febrero 2002, 19 marzo 2002, 21 julio 2003, 31 enero 2008 y 16 de septiembre de 2009). Este grupo de causas tienen su origen en los cambios que se producen en sectores limitados de la vida de la empresa, a diferencia de las económicas que se refieren a la rentabilidad de la entidad en su conjunto (STS 21-7-03), y se proyectan en el plano de la competitividad de la empresa, pudiendo aparecer totalmente desvinculadas de la existencia de pérdidas o resultados económicos desfavorables.

Para que tales cambios por causas organizativas y productivas puedan operar como causa de extinción colectiva o individual de relaciones laborales será preciso que provoquen una reducción real de las necesidades de mano de obra, de modo que la medida permita mantener o restablecer la equivalencia entre las nuevas exigencias y el personal contratado para atenderlas. Concurren cuando se producen cambios, entre otros posibles ámbitos de la estructura organizativa de la empresa, en el diseño y funcionamiento de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción, que generan sobrantes de plantilla. También se ha dicho que debe producirse un evento objetivo previo que a su vez justifique la nueva medida reorganizativa, que es la que determina finalmente la extinción de los contratos de trabajo (STS 21-4-14 y TSJ Madrid 25-11-13, rec. 1799/13 (LA LEY 198907/2013)).

Los sistemas de trabajo son el conjunto de elementos organizados relacionados con la gestión de la fuerza de trabajo. Los métodos de trabajo son maneras de hacer una determinada operación o tarea. En general estas causas responden, normalmente, a la aplicación de criterios de racionalización y optimización del trabajo, determinantes de la puesta en práctica de medidas de reestructuración, reordenación, unificación, centralización, homogeneización o simplificación organizativa. Entre estas medidas los tribunales han contemplado las siguientes:

a) Reordenación de un departamento en aras de un mejor aprovechamiento de los recursos (STSJ Madrid 24-6-03, rec 1277/03 (LA LEY 111460/2003)).

b) Reestructuración organizativa con cierre de determinadas delegaciones a la vista de los cambios operados en los sistemas de contratación por parte de los clientes (STSJ País Vasco 22-5-09), o los resultados alcanzados (STSJ Aragón 19-12- 12, rec 692/12); cuando se acredite que la reorganización provoca exceso de plantilla o el sobredimensionamiento de la misma (STSJ Valladolid 29-10-14, rec 994/12), o cuando el descenso de las obras obliga a una reestructuración del organigrama empresarial que vacía de contenido los puestos afectados (STSJ Madrid 21-7-14, rec. 219/14 (LA LEY 126394/2014); 31-10-14, rec. 419/14 (LA LEY 180810/2014))

En el caso concreto, es lo cierto que las tareas de contabilidad que venía realizando el actor (único contable), se han externalizado y esa externalización ha venido a suprimir sus funciones principales. También se ha suprimido la tarea de elaborar las declaraciones del IRPF de los colegiados y sus cónyuges, lo que justifica la extinción de su contrato. La externalización acordada por el Colegio es, además, una de las medidas de eficiencia en la gestión recomendada por la auditoría externa encargada por la empresa y si bien es cierto que tiene una traducción económica, ello no implica que la empresa debiera haber alegado causa económica y no organizativa.

La parte recurrente cuestiona la causa inmediata y la mediata que han determinado la extinción de su contrato, pero ambas se acreditan. La causa inmediata es la supresión de sus tareas principales. La causa mediata es la mayor eficiencia de los recursos del Colegio, pues si bien el Colegio es una entidad pública sin ánimo de lucro, de modo que no debe competir en el mercado, no es menos cierto que una medida como la enjuiciada supone, en términos de eficacia de la organización productiva, una mejor gestión y eficiencia de los recursos para hacer frente a los fines sociales, pues el Colegio presta servicios a sus colegiados (la colegiación es obligatoria), luego, debe poder hacerlo en las mejores condiciones de eficiencia, lo que redunda además en su propia viabilidad.

La Ley 44/2003, de 21 de noviembre (LA LEY 1758/2003), de Ordenación de las Profesiones Sanitarias, en su artículo 5.1 a), exige una atención sanitaria acorde al estado de desarrollo de los conocimientos científicos de cada momento y con los niveles de calidad y seguridad exigibles por Ley o por disposiciones de los Códigos deontológicos aplicables, de tal manera que la misión del control de la práctica profesional, la formación continua, es una función propia e intransferible de los Colegios Profesionales. La normativa estatal no exceptúa a los empleados públicos de la necesidad de colegiación. Tampoco pueden las CCAA introducir excepciones (aunque sea acotada o limitada) a la exigencia obligatoria de la colegiación.

Por su parte, el Real Decreto 1231/2001, de 8 de noviembre (LA LEY 1521/2001), por el que se aprueban los Estatutos Generales de la Organización Colegial de Enfermería de España, regulan el ejercicio de la profesión enfermera en los mismos términos que los expuestos en la Ley de Colegios Profesionales; concretamente, en su artículo 7, cita "...es requisito indispensable para el ejercicio de la profesión de enfermería ...hallarse incorporado al Colegio Oficial de Enfermería..."

De este modo el ahorro de costes permite una mayor eficiencia de los recursos, pues los mismos ingresos pueden ser optimizados, por ejemplo, en ampliar o mejorar la formación continua de los colegiados (la formación está citada en la carta de despido como una de las funciones del Colegio, competencia además del equipo administrativo), o en mejorar el control de la práctica profesional. Y del mismo modo se garantiza la viabilidad futura, pues aunque no es una empresa que opera en el mercado, sí es una entidad imprescindible en el ejercicio de la profesión de enfermería, de modo que unos costes excesivos como los detectados por la auditoría puede conllevar una dificultad en su viabilidad futura o simplemente puede acarrear una insuficiente atención a los fines que le son propios.

SEXTO.- Al amparo del art. 193 c) de la LRJS (LA LEY 19110/2011) se alega la infracción del artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) y el artículo 28 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978); el artículo 181.2 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), así como la Sentencia del TSJ Madrid núm. 64/2007 de 23 enero (LA LEY 31106/2007).

El artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) establece que los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en el supuesto de despidos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

Se aduce que la sentencia de instancia ha concluido que, habiéndose externalizado el servicio de contabilidad, lo lógico es que el despido afecte al trabajador que principalmente se dedica a esa actividad. Sin embargo, a juicio del recurrente, el Juzgador olvida que se ha acreditado que el demandante realizaba otras tareas administrativas que no eran residuales, llegando a sustituir en exclusiva al resto de trabajadores administrativos en sus vacaciones de verano.

Pero, dicho elemento no ha resultado acreditado, pues la parte actora pretendía que se incorporase al relato fáctico que en el año 2020 el actor se quedó solo en agosto, de lo que concluye que realizaba tareas también administrativas. Pero lo cierto es que de dicha eventualidad, referida a un solo año, no puede inferirse que también realizara de forma principal tareas administrativas. La realidad es que la causa organizativa definida en el ET como cambios en el modo de organizar la actividad se ha materializado en el sentido de suprimir la contabilidad interna por otra externa, así como eliminando la realización de las declaraciones del IRPF (otra de las tareas del actor). Se trata pues de sus funciones principales, de modo que el hecho de que sea el representante legal de los trabajadores no le otorga en este caso la prioridad de permanencia legalmente establecida, pues la empresa no tiene aquí facultad de seleccionar al trabajador afectado en función del cambio operado. La selección es unívoca, afecta al trabajador cuyas funciones principales han sido suprimidas.

No se ha acreditado la referida polivalencia, sino tan solo la realización de tareas administrativas de forma residual, sin perjuicio de que dada la antigüedad del mismo en el Colegio conociera el contenido de las tareas del departamento administrativo donde se insertaba.

En todo caso, aún de acreditarse que realizaba en parte tareas administrativas, también se acredita la realización en exclusiva de las tareas de contabilidad que se suprimen, de modo que en ningún caso puede tampoco exigir la prioridad que alega, pues ello conllevaría la extinción del contrato de trabajo de un/a administrativo/a, cuando esas tareas no han sido externalizadas, provocando a su vez una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, pues en lugar de realizar las funciones propias de un contable, pasaría a realizar otras tareas meramente administrativas, lo que podría provocar un doble conflicto: uno, entre la empresa y el actor; y, dos, entre la empresa y el administrativo afectado por la extinción. Es evidente que no es razonable imponer a la empresa una solución como la que se ha descrito.

Como reconoce la parte recurrente, citando la jurisprudencia, la selección de los trabajadores afectados corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios (arts. 14 CE (LA LEY 2500/1978) y 17 ET). Por consiguiente, habiendo acreditado la existencia de la causa organizativa y que la misma afecta directamente a unas funciones muy concretas, no cabe sino concluir que la selección efectuada por la empresa no es arbitraria.

No existe otro puesto de trabajo funcionalmente equivalente al afectado y por tanto intercambiable como señala la STSJ Cataluña n.º 6436/2011, de 13 de octubre de 2011 (LA LEY 221479/2011), y la STSJ Cantabria n.º 565/2013, de 18 de julio de 2013 (LA LEY 185458/2013). En el caso que nos ocupa, la medida adoptada es adecuada y proporcionada y está motivada por la viabilidad del Colegio, en el contexto de su propia naturaleza jurídica, esto es, un Colegio profesional entre cuyos fines está, ya se ha dicho, el control de la práctica profesional y la formación continua, funciones éstas propias e intransferibles de los Colegios Profesionales y que redundan no solo en beneficio de los colegiados, sino de la propia sociedad, de modo que el motivo debe ser también desestimado.

SÉPTIMO.- Al amparo del art. 193.c) de la LRJS (LA LEY 19110/2011), se alega la infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978). Se dice que la garantía de indemnidad supone la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos (SSTC 55/2004, de 19 de abril (LA LEY 1195/2004), 87/2004, de 10 de mayo (LA LEY 1330/2004) y 38/2005, de 28 de febrero (LA LEY 770/2005)), que la importancia de esta garantía es que entronca directamente con un derecho fundamental contemplado en nuestra Constitución, en concreto, el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978)), de modo que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber realizado una reclamación debe calificarse como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese derecho fundamental.

Nada qué oponer a lo anterior, pero en el caso que nos ocupa no se ha acreditado que la decisión empresarial haya sido una represalia contra el actor derivada de una relación extracolegial de la presidenta y el . Si como se dice en la demanda, el trabajador puso de manifiesto ciertas irregularidades contables cometidas por el Colegio y que con ello provocó que se rescindiera la relación mercantil con el asesor económico Sr. Rafael, ello fue aprobado con la totalidad de los votos de la Junta de gobierno del Colegio, salvo la presidenta que se abstuvo, de modo que la nueva Junta de gobierno votó a favor de prescindir del asesor económico, de manera que no tiene sentido que tras mostrar dicha conformidad, decidan extinguir el contrato del actor como represalia.

Tampoco consta, como pone de manifiesto el juez de instancia, qué irregularidades cometió D. Alfredo y o en qué momento concreto el actor puso de manifiesto las mismas. En todo caso, el juez también pone de manifiesto, que ya antes de que el actor interviniera o denunciara o revelara la existencia de dichas irregularidades, el Colegio, a través de la junta de gobierno, ya se había planteado el suprimir el puesto del trabajador. El caso es que la referida intervención del actor lo fue en junta de gobierno de fecha 6-2-20 y la extinción de su contrato es de noviembre de 2020, de modo que no existe tampoco conexión temporal entre la primera y la segunda, tanto más cuando se ha declarado probado que el colegio demandado ya había contratado a la empresa para realizar auditorías de los años 2018 y 2019 (actas del pleno de la Junta de gobierno del colegio demandado, por ejemplo, la de 21-3-2018 o la de 27-11-19), y que el colegio demandado encargó a XY la elaboración de un informe sobre propuestas de mejoras de gestión administrativa del colegio demandado, realizándose el informe en septiembre de 2020. Ese informe fue debatido por la Junta de Gobierno del Colegio en la reunión de 5-11-20 y la extinción se produce el 10 de noviembre. Resulta probado, además, que en la junta general del Colegio demandado ya se había planteado el despido del contable del Colegio antes incluso de que fuera elegido representante legal de los trabajadores. De hecho, está probado que sobre el 19-12-19, después de una junta general, se debatió sobre ese despido y la dificultad que ahora podría tener de salir elegido representante legal de los trabajadores el hoy demandante, conforme a la testifical de la ex vicepresidenta de la junta en aquel momento.

Aunque pudiéramos entender que la actuación del trabajador en orden a denunciar dichas irregularidades es un indicio que provoca o crea la sospecha de que su extinción es una reacción o represalia por la misma, lo cierto es que ello solo permitiría la inversión de la carga de la prueba, debiendo probar la entidad demandada la realidad de la causa objetiva alegada en la carta de despido, prueba que, en efecto, se ha producido.