CUARTO.- En lo que atañe a la compatibilidad de prestaciones.
Efectivamente, tal y como sostiene el letrado del INSS, la regulación legal de la materia impide la compatibilidad de las dos prestaciones de IPT reconocidas a la demandante en el RGSS.
El art. 163.1 de la LGSS (LA LEY 16531/2015) dispone: " las pensiones de este Régimen General serán incompatibles entre sí cuando coincidan en un mismo beneficiario, a no ser que expresamente se disponga lo contrario, legal o reglamentariamente. En caso de incompatibilidad, quien pudiera tener derecho a dos o más pensiones optará por una de ellas".
La doctrina jurisprudencial más autorizada ha interpretado esta disposición, a sensu contrario, admitiendo la compatibilidad de dos prestaciones reconocidas en regímenes diferentes (el RGSS y otro, normalmente el RETA), siempre y cuando la cotización en cada régimen fuera suficiente para acceder a la prestación, incluso aunque el reconocimiento se funde en unas mismas lesiones. En este sentido, por ejemplo, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (STS) de 14 de julio de 2014, dictada resolviendo el recurso de casación para unificación de doctrina (RCUD) nº 3038/2013.
Los argumentos apuntados por el Tribunal Supremo al respecto son, en esencia, los siguientes:
a) Los preceptos sobre incompatibilidad de pensiones son normas
internas de cada régimen.
b) La incompatibilidad se rige por el principio de que la perdida de unarenta profesional no puede protegerse a la vez con la percepción de dos prestaciones que tengan la misma finalidad de sustitución.
c) En caso de concurrencia de pensiones, lo "jurídicamente correcto" ental supuesto es reconocer "la nueva pensión", ya que así se permite que el asegurado ejercite el derecho de opción que le atribuye la LGSS (LA LEY 16531/2015)
d) La misma naturaleza contributiva del sistema determina que unasmismas cotizaciones no den origen a un número indefinido de prestaciones que puedan percibirse simultáneamente, pero al propio tiempo se establece el modo en que las mismas pueden ser aprovechadas.
Y en base a semejantes argumentos, especialmente el señalado con la letra b, no habría inconveniente para reconocer, con carácter compatible, incluso en base a un mismo cuadro patológico, dos prestaciones de incapacidad permanente, incluso en grado de absoluta (IPA), en distintos regímenes de la Seguridad Social, normalmente en el RGSS y en el RETA. La IPA del RETA vendría a compensar la imposibilidad de desarrollar cualquier actividad productiva por cuenta propia. Y la IPA del RGSS compensaría la pérdida de la capacidad de desarrollar cualquier actividad productiva por cuenta ajena.
Sin duda por ello la parte actora no ha acumulado sus pretensiones de forma cumulativa, sino subsidiaria, pues si se reconociera una IPA en el RGSS ya se estaría compensando la pérdida de capacidad para desarrollar cualquier trabajo por cuenta ajena, lo que comprendería, también, la pérdida de capacidad para desarrollar una concreta profesión por cuenta ajena.
Por tanto, resumiendo, nuestro actual sistema legal, con arreglo a la interpretación dada por la doctrina jurisprudencial, permite compatibilizar dos prestaciones por IPT reconocidas en distintos regímenes, incluso en base a las mismas lesiones; pero prohíbe percibir dos prestaciones de IPT, proyectadas sobre diferentes profesiones, reconocidas en el RGSS.
Y ello aunque ambas prestaciones se hayan generado con distintas y sucesivas cotizaciones, como es el caso de la demandante.
Estaría justificado denegar la compatibilidad de ambas prestaciones si las mismas se han ganado, en todo o en parte, con unas mismas cotizaciones (en este sentido el argumento jurisprudencial antes señalado con la letra d). Y por eso tampoco se reconocería la compatibilidad de prestaciones reconocidas en distintos regímenes si en cada uno de ellos no se acredita cotización suficiente para el reconocimiento de la prestación.
Pero en nuestro caso, como se ha declarado probado, la demandante acredita cotización suficiente e independiente, para acceder a ambas prestaciones, en función del momento en que fueron reconocidas, la contingencia, y la edad que tenía en el momento del hecho causante.
La IPT reconocida en el año 1999 se generó, evidentemente, con las cotizaciones anteriores. Con posterioridad la demandante ha desarrollado otra profesión, y ha cotizado extensos periodos, reflejados en el hecho probado sexto, que le permitirían acceder a una nueva IPT por enfermedad común sin necesidad de computar las cotizaciones anteriores a 1999.
En este sentido, recordemos que el art. 195.3.b de la LGSS (LA LEY 16531/2015) dispone que " En el caso de pensiones por incapacidad permanente, el período mínimo de cotización exigible será: b) Si el causante tiene cumplidos treinta y un años de edad, la cuarta parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los veinte años y la del hecho causante de la pensión, con un mínimo, en todo caso, de cinco años. En este supuesto, al menos la quinta parte del período de cotización exigible deberá estar comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante".
La demandante nació el NUM000 de 1964, cumplió 20 años el NUM000 de 1984, y el hecho causante de la nueva IPT fue el 22 de diciembre de 2017. Entre el 9 de junio de 1984 y el 22 de diciembre de 2017 transcurren 33 años, 6 meses y 11 días (12.236 días en total).
La cuarta parte es 3.059 días. Y la quinta parte 611,80 días.
Por tanto, para no computar las cotizaciones anteriores al 2 de marzo de 1999 la demandante precisa acreditar 3.059 días cotizados desde entonces, de los cuales, 612 días tienen que ser desde el 22 de diciembre de 2007.
Basta un vistazo al hecho probado sexto para comprobar que la demandante supera con creces los anteriores números.
Pero es que, además, la nueva IPT se ha reconocido por accidente no laboral, por lo que ni siquiera precisaba acreditar cotización previa ( art. 165.4 de la LGSS (LA LEY 16531/2015)).
Sostiene, la parte actora, que semejante solución, la de denegar la compatibilidad de prestaciones causadas en un mismo régimen (normalmente el RGSS) y la de reconocer la compatibilidad de las causadas en distintos regímenes (normalmente el RGSS y el RETA), a pesar de ganarse, en todo caso, las distintas prestaciones, con cotizaciones independientes, genera una discriminación indirecta por razón de sexo.
Discriminación que estaría prohibida por los art. 4 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 (LA LEY 2408/1978), relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social; y 5 de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2006 (LA LEY 7671/2006) relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición); acertadamente invocadas por la parte actora.
Efectivamente, la aplicación de la regla antes vista sobre incompatibilidad de prestaciones es aparentemente neutra respecto al sexo, pues no distingue por sexo sino por regímenes. Pero su aplicación práctica puede tener una mayor incidencia sobre el sexo o género femenino.
Si analizamos la composición por sexos de los diferentes regímenes de la Seguridad Social podremos vislumbrar el efecto perverso denunciado por la parte actora.
Nos fijaremos únicamente en el RGSS y en el RETA, al ser los que mayor número de afiliados acumulan, siendo en proporción verdaderamente marginales el resto de regímenes, o sistemas especiales, respecto a aquellos.
Como se ha declarado probado, el mayor, con diferencia, es el RGSS, que agrupa, para la generalidad de sectores, a los trabajadores por cuenta ajena, con más de 14,5 millones de afiliados. Y la proporción por sexos en el mismo está bastante equilibrada, representando las mujeres el 48,09%.
En cambio, en el RETA, que integra a los trabajadores por cuenta propia de la generalidad de sectores, también con un volumen de afiliados importante, más de 3 millones, la proporción por sexos está desequilibrada, representando las mujeres sólo el 36,15%, que en absoluto se corresponde con el volumen que representa la población femenina en el total nacional ni en el colectivo de personas activas.
Así las cosas, si la compatibilidad de prestaciones solamente es posible respecto de las ganadas en diferentes regímenes (normalmente el RGSS y el RETA), y la proporción de hombres en el RETA es muy superior a la de mujeres, podemos llegar a la conclusión de que el reconocimiento de la compatibilidad de prestaciones será mucho más factible en caso de hombres que de mujeres.
La aplicación de la normativa sobre incompatibilidad de prestaciones perjudicará porcentualmente en mayor medida a las mujeres que a los hombres, sin que haya una razón objetiva para ello pues, como se ha apuntado, estamos siempre en el supuesto de que ambas prestaciones se hayan reconocido con cotizaciones independientes (en otro caso la incompatibilidad estaría justificada).
Además, lo anterior implicaría no sólo una discriminación indirecta por razón de sexo; sino, además, también, y puede que principalmente, por razón de género, pues la menor presencia de la mujer en el RETA es reflejo de la mayor dificultad para el emprendimiento autónomo de una actividad productiva que tradicionalmente le ha deparado el rol socialmente asumido de cuidadora y ama de casa, todavía no totalmente desterrado.
Especialmente en el caso de las pasadas generaciones, pero todavía activas, la mujer se incorporaba más tarde al mercado laboral, a veces cuando los hijos ya estaban criados, en trabajos principalmente a tiempo parcial, para compatibilizarlos con el cuidado del hogar, y menor cualificados, por una menor posibilidad de formación y progresión profesional.
Lógico resulta, entonces, que la integración en el mercado laboral con tan adversas circunstancias haya sido, mayoritariamente, en trabajos por cuenta ajena, y no tanto por cuenta propia, contando que, además, el tradicional rol social de cuidadora le dificultaba el acceso a la financiación y al capital necesario para el desarrollo de una actividad por cuenta propia.
Como no se disponía de una alternativa de interpretación de la norma que permitiera superar esta situación se planteó cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, formulando la siguiente pregunta:
"¿Es contraria a la normativa europea recogida en los art. 4 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 (LA LEY 2408/1978), relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social; y 5 de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2006 (LA LEY 7671/2006) relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición), pudiendo provocar una discriminación indirecta por razón de sexo o de género, la norma española sobre compatibilidad de prestaciones, recogida en el art. 163.1 de la LGSS (LA LEY 16531/2015), interpretada por la doctrina jurisprudencial, que impide compatibilizar dos prestaciones de incapacidad permanente total reconocidas en el mismo régimen, mientras que sí reconoce su compatibilidad en caso de ser reconocidas en diferentes regímenes, aunque en todo caso se hayan ganado en base a cotizaciones independientes, atendida la composición de sexos de los distintos regímenes de la Seguridad Social española?".
Como ya se ha indicado en los antecedentes de hecho, el TJUE dictó sentencia en fecha 30 de junio de 2022, en el asunto C-625/2020 (LA LEY 125512/2022), declarando: " Elartículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 (LA LEY 2408/1978), relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que impide a los trabajadores afiliados a la seguridad social percibir simultáneamente dos pensiones de incapacidad permanente total cuando corresponden al mismo régimen de seguridad social, mientras que permite tal acumulación cuando dichas pensiones corresponden a distintos regímenes de seguridad social, siempre que dicha normativa sitúe a las trabajadoras en desventaja particular con respecto a los trabajadores, especialmente en la medida en que permita disfrutar de dicha acumulación a una proporción significativamente mayor de trabajadores, determinada sobre la base de todos los trabajadores sujetos a la referida normativa, respecto de la proporción correspondiente de trabajadoras, y que esa misma normativa no esté justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo".
Aunque, entiende este juzgador, que la cuestión elevada ya aportaba suficientes datos estadísticos al respecto, la respuesta del TJUE, como se acaba de ver, fue condicionada, correspondiendo a este Juzgado, como órgano jurisdiccional competente para resolver el litigio en primera instancia, comprobar que se cumplen las dos premisas que determinarían una efectiva discriminación indirecta por razón de sexo, apuntadas, ambas, en el tenor de la propia contestación. A saber:
1º Que dicha normativa sitúe a las trabajadoras en desventaja particular con respecto a los trabajadores, especialmente en la medida en que permita disfrutar de dicha acumulación a una proporción significativamente mayor de trabajadores, determinada sobre la base de todos los trabajadores sujetos a la referida normativa, respecto de la proporción correspondiente de trabajadoras.
2º Que esa misma normativa no esté justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo.
Al objeto de despejar estas dos cuestiones, y a instancias de ambas partes, se requirió al INSS para que certificara varios extremos, en fase de diligencias finales, concediéndoles, también, trámite de alegaciones. Del resultado de lo actuado podemos llegar a la conclusión de que se cumplen ambas premisas:
A.- Respecto a que dicha normativa sitúe a las trabajadoras en desventaja particular con respecto a los trabajadores, especialmente en la medida en que permita disfrutar de dicha acumulación a una proporción significativamente mayor de trabajadores, determinada sobre la base de todos los trabajadores sujetos a la referida normativa, respecto de la proporción correspondiente de trabajadoras.
El TJUE viene a indicar la forma en la que debemos comprobar este extremo, en el apartado 46 de su sentencia: " Por consiguiente, para determinar si una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal puede implicar una discriminación indirecta contraria al artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7 , es preciso, en primer lugar, tomar en consideración al conjunto de trabajadores sujetos a dicha normativa, a saber, todos los trabajadores y trabajadoras que, en principio, tengan derecho a más de una pensión de incapacidad permanente total. En segundo lugar, entre el grupo de trabajadores y trabajadoras así delimitado, debe determinarse, por un lado, la proporción de trabajadores a los que no se permite acumular dichas pensiones respecto de los trabajadores que pueden llevar a cabo dicha acumulación y, por otro lado, la misma proporción por lo que se refiere a las trabajadoras. Por último, estas proporciones deben compararse entre sí para apreciar la importancia de la eventual diferencia entre la proporción de trabajadores y la proporción de trabajadoras afectados negativamente".
Procedamos a ello. En primer lugar, debemos definir el conjunto de trabajadores sujetos a la normativa cuestionada; a saber, todos los trabajadores y trabajadoras que, en principio, tengan reconocida más de una pensión de IPT. Según lo certificado por el INSS son 15.085 personas. De ellos, 9.233 son varones (el 61,21%), y 5.852 mujeres (el 38,79%).
En segundo lugar, entre el grupo de trabajadores y trabajadoras así delimitado, debe determinarse, por un lado, la proporción de trabajadores a los que no se permite acumular dichas pensiones respecto de los trabajadores que pueden llevar a cabo dicha acumulación y, por otro lado, la misma proporción por lo que se refiere a las trabajadoras.
De los 9.233 varones, a 2.747 (el 29,75%) no se les ha permitido compatibilizar ambas pensiones, por haber sido reconocidas en un mismo régimen.
Y de las 5.852 mujeres, a 1.124 (el 19,21%) no se les ha permitido compatibilizar ambas pensiones, por haber sido reconocidas en el mismo régimen.
Finalmente, en tercer lugar, ambas proporciones deben compararse entre sí para apreciar la importancia de la eventual diferencia entre la proporción de trabajadores y la proporción de trabajadoras afectados negativamente.
Siguiendo este procedimiento, ciertamente, como sostiene el INSS, no podríamos afirmar que la norma incidiera negativamente a una proporción mayor de mujeres, resultando perjudicadas únicamente el 19,21% de las potenciales beneficiarias frente a un 29,75% de beneficiarios potenciales de dos o más pensiones de IPT.
Sin embargo, los anteriores datos deben ser adecuadamente estudiados, verificando, como se indica en el apartado 41 de la sentencia del TJUE, en qué medida los datos estadísticos que se le someten son fiables y si se pueden tomar en consideración, es decir, entre otras cosas, si no constituyen la expresión de fenómenos meramente fortuitos o coyunturales y si son suficientemente significativos. Labor que corresponde al juez nacional.
Y en este sentido, hemos de reparar en que el número total de trabajadores varones de alta en el RGSS y en el RETA en septiembre de 2022, que es la fecha que se tomó como referencia al elevar la cuestión prejudicial, era de 10.635.429 (7.576.250 en el RGSS y 3.059.179 en el RETA). Mientras que las mujeres eran 8.125.739 (7.019.729 en el RGSS y 1.106.010 en el RETA). El total son 18.761.168 personas; el 56,68 % hombres (10.635.429) y el 43,31% mujeres (8.125.739).
Si tomamos como fecha septiembre de 2022, que es el último certificado por la TGSS, tenemos que el total de personas dadas de alta en el RGSS y en el RETA son 19.065.324; de ellas 10.269.765 son varones (el 53,87%) y 8.795.562 (el 46,13%) mujeres.
Sin embargo, si volvemos al colectivo de personas a las que se les ha reconocido dos o más pensiones de IPT, antes apuntado, el porcentaje de varones es mucho mayor, el 61,21%, frente al 38,79% de mujeres. Diferencia que puede tener varias explicaciones, pero quizás la más evidente sea porque todavía la edad media de la mujer en situación de alta en la Seguridad Social es menor por su progresiva incorporación al mercado laboral, siendo la diferencia de porcentajes entre trabajadores varones y mujeres de alta en la Seguridad Social mayor a medida que mayor es la edad. Y, por también evidentes razones biológicas, son los trabajadores de mayor edad los más propensos al reconocimiento de una incapacidad permanente; más todavía si hablamos de dos o más pensiones de incapacidad permanente.
Por tanto, no podemos limitar nuestro estudio al colectivo de personas trabajadoras a las que ya se les han reconocido dos o más pensiones de IPT, pues, por pura lógica, serán mayoritariamente varones y de avanzada edad.
A criterio de este juzgador, hay otro dato que resultaría mucho más revelador, es el de personas trabajadoras que en la actualidad están compatibilizando dos o más pensiones de IPT. Se trata de 1.386 personas. De ellas, 1.060 son varones (el 76,47%) y 326 mujeres (el 23,52%). Son porcentajes que difieren, y en mucho, del correspondiente a personas de alta en la Seguridad Social (53,87% varones y 46,13% mujeres), y que evidencia que la actual normativa sobre compatibilidad de pensiones perjudica, y notoriamente, a las mujeres, dificultando en mayor medida su acceso a dos pensiones de IPT compatibles, por el desequilibrio de sexos en el RETA.
B.- Respecto a que la normativa nacional no esté justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo.
Se trata de una cuestión que, prácticamente, resuelve el TJUE solito en sus razonamientos, que procede aquí, simplemente reproducir:
Así, el INSS y el Gobierno español apuntaron como justificación de la regulación cuestionada el objetivo de preservar la viabilidad del sistema de seguridad social (párrafo 59).
Frente a lo cual, en el párrafo 60 el TJUE ya apunta que " las consideraciones de índole presupuestaria no puedan justificar una discriminación en perjuicio de uno de los sexos".
Pero es que, además, aunque, " en lo que se refiere a la idoneidad de la normativa nacional controvertida en el litigio principal para alcanzar el objetivo invocado, es cierto que tal normativa, en la medida en que excluye o restringe el disfrute de una pluralidad de pensiones de incapacidad permanente total, en particular en situaciones en las que existe el riesgo de que tal acumulación dé lugar a que se conceda a los interesados un importe global superior a la pérdida de ingresos que esas pensiones supuestamente compensan, parece adecuada para contribuir a preservar las finanzas del sistema de seguridad social y garantizar una asignación racional de los fondos de que se trata" (párrafo 61); sin embargo, debemos tener en cuenta que " con independencia de si el trabajador percibe pensiones de un único régimen o de distintos regímenes, los gastos correspondientes siguen corriendo a cargo del presupuesto de la seguridad social" (párrafo 62).
"Así pues, las consecuencias presupuestarias de la acumulación de varias pensiones de incapacidad permanente total no parecen ser muy diferentes en función de que se conceda dicha acumulación para pensiones obtenidas en virtud de un mismo régimen o en virtud de distintos regímenes, tanto más cuanto que, como en el caso de autos, el trabajador afectado adquirió el derecho a sus dos pensiones considerando distintos períodos cotizados" (párrafo 64).
De lo anterior se deduce que, sin perjuicio de que el tribunal remitente compruebe este extremo, la normativa nacional controvertida en el litigio principal no se aplica de manera coherente y sistemática, de modo que no puede considerarse adecuada para alcanzar el objetivo invocado" (párrafo 65).
Queda claro, pues, que consideraciones de índole presupuestaria no pueden justificar una discriminación por razón de sexo; y que, en cualquier caso, el mayor gasto generado por la percepción de dos pensiones de IPT es el mismo con independencia de que ambas se hayan reconocido en distintos o en un mismo régimen; debiendo, además, considerar, que el objetivo de preservar la subsistencia del sistema ya se conseguiría si se exige que ambas pensiones a compatibilizar se hayan ganado con distintas cotizaciones.
Así las cosas, llegando a la conclusión de que la norma española, interpretada por la doctrina jurisprudencial, se opone al art. 4.1 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 (LA LEY 2408/1978), relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, considerando los principios de eficacia directa y prevalencia, hemos de proceder a una interpretación conforme de la normativa nacional que considere la incompatibilidad entre dos prestaciones de IPT ganadas en el RGSS únicamente en el caso de que ambas se hayan ganado con unas mismas cotizaciones. No siendo el caso de la demandante, hemos de estimar la pretensión principal.