SEGUNDO.- Ciertamente, consta acreditado, que
las partes, firmaron en su día un convenio con la ayuda del Servicio de Mediación del Colegio de Abogados, que no llegó a ser presentado para su aprobación ante ningún órgano judicial, y sin que la parte recurrente, recibiera asesoramiento privado a fin de examinar la conveniencia de firmar dicho convenio. Es decir que solo el letrado que facilitó la redacción del convenio participó en la tramitación del mismo. Consta igualmente que
durante algunos meses, las partes se ajustaron a lo estipulado en el mismo, si bien con posterioridad, la recurrente solicitó la adopción judicial de medidas para regular las relaciones paterno filiales, por estimar que lo acordado por las partes, no es beneficioso para su hijo, ni equitativo para los progenitores. Por ese motivo insta la adopción de unas medidas distintas de las acordadas en su día.
Sobre la validez de los convenios extrajudiciales se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 22 de abril de 1.997 (LA LEY 6125/1997) entre otras, señalando que "la convención así perfeccionada si bien no constituye el convenio regulador que contempla el art. 777 del Código Civil (LA LEY 1/1889), dada la falta de aprobación judicial, "conditio iuris" de su eficacia, no es menos cierto que se trata de un negocio jurídico de derecho de familia, que no está inmerso en el proceso de separación matrimonial, pero tiene eficacia como contrato consensual y bilateral, aceptada y reconocido por las partes en ejercicio de su autonomía privada ( art. 1.255 C.C (LA LEY 1/1889) .), con la concurrencia de mutua anuencia, objeto y causa y con carácter obligatorio para los suscribientes en cuanto pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales. Estos acuerdos, auténticos negocios jurídicos de derecho de familia, tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general ( art. 1.261 C.C (LA LEY 1/1889) .), además del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter "ad solemnitatem" o "ad sustantiam" para determinados actos de disposición. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia ( Sentencias entre otras, de 26 de enero de 1993, 7 de marzo de 1995, 27 de enero y 21 de diciembre de1998) y la doctrina registral (Resoluciones de la DGRN de 31 de marzo y 10 de noviembre 1995 y 1 de septiembre de 1998), que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación judicial".
También el Tribunal Supremo ha dicho en sentencias de 25 de junio de 1987 (LA LEY 12393-JF/0000), 26 de enero de 1993 (LA LEY 12929/1993), 24 de abril y 19 de diciembre de 1997 (LA LEY 208/1998), 31 marzo 2011 (LA LEY 29142/2011), 3 de febrero 2006 (LA LEY 389/2006) y 21 diciembre 98 (LA LEY 1607/1999) que es posible que "...al margen del convenio regulador, los cónyuges establezcan los pactos que estimen convenientes, siempre dentro de los límites de lo disponible, para completar o modificar lo establecido en el convenio aportado con la petición de separación o divorcio, ya se haga de forma simultánea, pero con referencia al convenio, a la suscripción de éste o posteriormente, haya sido aprobado o no el convenio judicialmente; tales acuerdos, que si bien no podrán hacerse valer frente a terceros, son vinculantes para las partes."
Así, la S.T.S. de 31 de marzo de 2.011 (LA LEY 29142/2011) no hace sino recordar la autonomía de la voluntad de los cónyuges, reconocida ya en la sentencia del mismo Tribunal dictada el 22 de abril de 1.997 (LA LEY 6125/1997), afirmando que el convenio no aprobado judicialmente tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, de manera que si reúne los requisitos necesarios para su validez, tiene plena eficacia entre quienes lo suscribieron; así lo han determinado también las S.S. T.S. de17 de octubre de 2.007 (LA LEY 165788/2007) y de 27 de enero de 1.998 (LA LEY 2235/1998) , ambas resoluciones citadas por la señalada en primer lugar.
Concurre pues, un amplio reconocimiento de la autonomía privada de los cónyuges-progenitores para autorregular los efectos de la separación y el divorcio (o de la ruptura dela convivencia para los no casados) con la fuerza obligacional propia de los contratos que es, por tanto, ley para las partes contratantes de obligado cumplimiento hasta el punto que lo acordado en base a esa predominante voluntad concorde de los cónyuges alcanza carácter de irrevocabilidad, salvo que se apruebe judicialmente una modificación, cuando legalmente proceda ( S.T.S. 23 de diciembre de 1998 (LA LEY 139585/1998) ),
porque los pactos así adoptados referidos a materias ajenas al principio dispositivo, como son las relacionadas con los derechos de los hijos menores de edad (guarda y custodia, patria potestad, régimen de visitas, etc.), por hallarse sujetos al orden público y ser constitutivos de "ius cogens", podrán ser de nuevo analizados por los Tribunales en un ulterior proceso; a diferencia de las materias o efectos de carácter dispositivo.
Ahora bien, el objeto contractual queda limitado a la autorregulación de intereses patrimoniales propios de los cónyuges, no pudiendo tener eficacia los pactos que respecto de los hijos menores de edad establezcan las partes en dichos contratos extrajudiciales que caen en la órbita del "ius cogens", pactos que deben pasar por el control judicial para que puedan tener la eficacia ejecutiva propia de las resoluciones judiciales.
TERCERO.- En el presente caso, pues, no puede estimarse que el acuerdo de las partes impida, por tanto, y de acuerdo con la jurisprudencia señalada entrar a conocer si las medidas acordadas amparan suficientemente el interés del pequeño Jesús Carlos, o son gravemente perjudiciales para una de las partes.
La recurrente, argumentó de forma acertada en el acto de la vista que el acuerdo firmado no estaba amparando suficientemente el interés del niño, puesto que con el régimen de estancias acordado, no podía disfrutar nunca su tiempo de ocio con la madre, que además siempre tiene que repartir su tiempo entre sus obligaciones laborales y el cuidado de su hijo, ya que el niño nunca está con ella en días no laborables. Por otra parte, señalaba que no estima beneficioso para el niño que el padre no se implique en su actividad cotidiana.
En este sentido se estima necesaria una revisión de lo estipulado por las partes. No pude estimarse positivo para el menor, que no disponga de ningún tiempo de ocio junto a su madre, al pasar con su padre todos los fines de semana y puentes. Igualmente, no es beneficioso para el niño, que el padre no participe de su actividad habitual, de su entorno escolar y social, que no conozca a sus profesores, no le haya acompañado nunca ninguna actividad extraescolar y no haya participado nunca del seguimiento pediátrico de su hijo. De ninguna manera, con el reparto de los tiempos asignados a las partes, puede considerarse que estén ejerciendo conjuntamente la custodia del menor, puesto que aparte de que el niño pasa mucho más tiempo con la madre, lo cierto es que el padre solo comparte con su hijo tiempo de ocio, y no está integrado ni mínimamente en la vida cotidiana del menor, ni participa como se ha señalado a la hora de realizar su seguimiento médico, o escolar, ni de su realidad social. Es por ello, que estimando necesario proceder en primer lugar a un reparto más equitativo de las obligaciones de las partes con el menor, y del reparto de los tiempos que cada uno disfruta con el niño, se hace preciso, estimar en parte el recurso formulado, realizando correcciones a lo acordado en la instancia, de manera que el padre pueda implicarse, aunque sea mínimamente en el entorno educativo y social del niño, y la madre pueda también compartir con él tiempo de descanso, en días en que la misma no tenga que realizar actividad laboral. Por ello, teniendo en cuenta el horario laboral del padre, según manifestó en la vista es de 8.30 a 18.30, de lunes a viernes. (aunque según el Convenio Colectivo de la siderometalurgia de Toledo, la jornada laboral debe realizarse siempre entre las 8.00 h. de la mañana y las 18.00 horas de la tarde), los horarios escolares del menor, y la necesidad de que el padre tenga un mínimo contacto con el colegio, profesores y compañeros de su hijo, procede acordar, que el menor que quedó bajo la exclusiva custodia materna, estará con su padre, tres fines de semana al mes, para compensar así el menor tiempo que pueda pasar con su padre, por los horarios laborales comentados y la distancia entre los lugares de residencia, ya que el padre vive en DIRECCION000 (Toledo), a unos 95 kilómetros de Madrid, lo que supone una hora de viaje aproximadamente, que las partes determinarán de común acuerdo, y que a falta de acuerdo serán todos los fines de semana del mes, salvo el primero, que el menor pasará con su madre.
Los puentes se repartirán de forma alterna entre ambos progenitores, de forma que pasará uno con el padre y otro con la madre. De manera que el fin de semana unido al puente correspondiente, que corresponda a la madre, el menor lo pasará con ella.
En cuanto a la recogida y entrega, el menor será recogido por el padre a la salida del centro educativo al que asista, a su hora habitual de salida, lo que le permitirá participar mínimamente de su entorno escolar y social, (saludar a sus profesores, conocer a sus compañeros y amigos, y realizar con el niño las tareas escolares del fin de semana), y será entregado en el domicilio materno, a las 20.00 horas del domingo, o del último día festivo, si se tratara de un puente.
Igualmente, procede repartir de forma equitativa los periodos vacacionales del menor, y en consecuencia, las vacaciones de Navidad se repartirán por mitad. Este periodo comprende desde el último día lectivo a la salida del colegio, hasta el día anterior al inicio de la actividad escolar, a las 20.00 horas, y el intercambio entre las partes se hará el día 30 de diciembre a las 20.00 horas.
El menor pasará la primera mitad de las vacaciones de Navidad con su padre los años pares y con la madre los años impares. El padre recogerá al menor directamente en el colegio, cuando le corresponda la primera mitad de las vacaciones y lo entregará en el domicilio materno, cuando le corresponda disfrutar con el menor la segunda mitad de este periodo vacacional.
En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, y a falta de otro acuerdo entre las partes, que podrán igualmente acordar el disfrute del periodo completo de forma alterna, los años pares con un progenitor y los impares con el otro, el menor estará con el padre la primera mitad los años pares y la segunda los impares, correspondiendo la otra mitad a la madre. El intercambio se realizará el Miércoles Santo a las 12.00 horas. El padre recogerá al menor el último día lectivo a la salida del colegio, cuando le corresponda pasar con el niño la primera mitad, y lo entregará en el domicilio materno el Miércoles Santo. Por el contrario, cuando le corresponda pasar con el menor la segunda mitad, recogerá al menor en el domicilio materno, y lo entregará igualmente en el domicilio materno, el día anterior al inicio de la actividad escolar, a las 20.00 horas.
Por último, y respecto a las vacaciones de verano, puesto que ambas partes están de acuerdo, en considerar como tales, solo los meses de julio y agosto, será este el periodo a repartir, de manera que el menor estará con su padre el mes de julio los años pares y el mes de agosto los años impares, correspondiendo el otro mes a la madre, salvo otros acuerdos de las partes, adoptados en beneficio del menor. Igualmente, la recogida y entrega en las vacaciones de verano, se realizará por el padre en el domicilio materno, donde deberá recoger al menor.
Se estima que procede que sea el padre quien recoja y entregue al menor, puesto que al no pasar con el menor ninguna tarde a la semana, y siendo por tanto muy inferior el tiempo que padre e hijo comparten, sea el padre el que se ocupe de las entregas y recogidas del niño en su domicilio habitual, puesto que desde su nacimiento no ha variado su lugar de residencia. Por otra parte, consta acreditado que los recursos económicos del padre, que percibió según la última declaración de IRPF aportada, correspondiente al ejercicio 2018, 19.492,14 euros brutos por todos los conceptos, mientras que en el mismo periodo, la madre percibió 4.539,63 euros brutos por todos los conceptos, por lo que igualmente, procede que sea el padre el que asuma el coste de esos traslados.