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PRIMERO.- La actora interpone recurso de suplicación frente a la sentencia de instancia, que estimó parcialmente su demanda y condenó a la empresa demandada DINAMYC CONFIDENCE S.L. a abonarle la cuantía de 3.278,78 euros, frente a la cantidad de 16.856,31 euros que reclamaba en su demanda.

Articula su recurso a través de dos motivos de revisión fáctica, amparados en el art. 193 b) de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011), y uno de censura jurídica, con expreso sustento adjetivo en el apartado c) del indicado precepto.

Se opone a la estimación del recurso, la empresa en su escrito de impugnación, si bien en el suplico del mismo interesa que se revoque en su integridad la sentencia recurrida, por contraria a derecho.

Comenzando por esto último, debemos recordar que de conformidad con lo dispuesto en el art. 197 LRJS (LA LEY 19110/2011), en el escrito de impugnación únicamente se puede interesar la confirmación de la sentencia recurrida. En modo alguno puede ser el cauce adecuado para la anulación o revocación total o parcial de la sentencia impugnada, lo que se puede pretender únicamente por la vía del recurso de suplicación, pero no por el cauce impugnatorio del recurso interpuesto por la contraparte.

SEGUNDO.- Entrando en el análisis de los motivos, por el cauce del apartado b) se interesa en el primer motivo la adición al hecho probado tercero, sin apoyo en documento o pericia alguna, de lo siguiente (en negrita):

"Doña Evangelina presentó su baja voluntaria en la empresa TIBERMOTOR SUR S.L en fecha 13 de junio de 2019 y con efectos desde el 14 de junio de 20219 (documento número 7 de los aportados por la demandante) y por tanto, no pudo percibir la prestación por desempleo."

Se intenta incluir en el relato fáctico, sin ningún tipo de soporte documental o pericial, una conclusión valorativa que no tiene cabida en el mismo; por lo que, sin negar ni afirmar la veracidad de la misma, el motivo se desestima.

-En un segundo motivo, se pretende añadir un nuevo párrafo al mismo hecho probado tercero, con apoyo en el documento invocado (certificado de cotizaciones de la empresa TIBERMOTOR, obrante al doc. 8, folio 51), y con la siguiente redacción:

"La base de cotización por contingencias comunes y desempleo de la trabajadora durante los últimos 180 días precedentes a la extinción de la relación laboral con la empresa TIBERMOTOR SUR S.L. ha sido de:

Junio 2019 (días cotizados 14)...........1.899,38

Mayo 2019 (días cotizados 30)............4.070,10

Abril 2019 (días cotizados 30).............2.443,66

Marzo 2019 (días cotizados 30)..........2.361,79

Febrero 2019 (días cotizados 30)...... 3.759,95

Enero 2019 (días cotizados 30)..........3.978,11

Diciembre 2018 (días cotizados 6)......682,79"

Adición que no procede, por cuanto no consta que el documento en que se funda, hubiese sido ratificado en el plenario; y en todo caso, los datos que se pretenden introducir contradicen lo consignado en el hecho probado primero, que no se cuestiona; y en el que se indica que la actora, en la empresa TIBERMOTOR SUR S.L. tenía la categoría laboral de Empleada G4, y realizaba labores como comercial, percibiendo las retribuciones previstas en el Convenio del Sector Industria, Servicios e Instalaciones del Metal de la Comunidad de Madrid. Y las retribuciones del Grupo 4 fijadas en el citado convenio para el año 2019 ascendían a 18.649,27 euros anuales; o 1.554,11 euros mensuales, con inclusión de prorrateo de pagas.

TERCERO.- En sede de censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS (LA LEY 19110/2011), se denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 1.101, 1.106, 1.258, 1.261, 1.265 y 1.278 del Código Civil, en la consideración de que el no cumplimiento del precontrato causó unos daños y perjuicios a la trabajadora ya que no pudo percibir el desempleo y causó baja voluntaria en un empleo en el que percibía una media de 3.300 euros de salario. Se invoca la STS, Sala 1ª de 9- 04-12, y se argumenta que la actora venía percibiendo en el empleo en el que causó baja voluntaria en la empresa TIBERMOTOR SUR S.L., un sueldo mensual de 3.300 euros, conforme se infiere del certificado de cotizaciones emitidos por aquella empresa; que el salario anual que figuraba en el precontrato ascendía a 16.856,31 euros anuales; y que al causar baja voluntaria, la actora no pudo percibir la prestación por desempleo; por lo que sostiene que la indemnización de daños y perjuicios comprende no solo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor; por lo que con las circunstancias fácticas expresadas, considera proporcional la cantidad solicitada en la instancia de 16.856,31 euros.

La sentencia de instancia, partiendo de que existió en el presente supuesto un verdadero compromiso de incorporación por parte de la demandada, que expresamente remitió un contrato de trabajo con fecha de 17 de junio de 2019, y de que la actora, aceptó tal ofrecimiento y en atención a tal incorporación próxima causó baja voluntaria en su empresa, perdiendo con ello la posibilidad de percibir prestaciones por desempleo, entendió que la misma debía ser indemnizada, mas no en la cuantía reclamada (16.856,31 euros); y razonaba que, teniendo en cuenta que la actora empezó a prestar servicios para otra empresa el 26 de agosto de 2019 (71 días después de la fecha prevista de incorporación en la demandada) este será el período que debía ser objeto de resarcimiento, y ello conforme a las retribuciones que hubiera debido percibir en caso de haber sido hecho efectivo el contrato; lo que cuantifica en la suma de 3.278,78 euros; entendiendo que no podía tomarse en consideración la retribución pretendida de 3.300 euros mensuales, por no haber resultado acreditada.

De los datos que obran en el relato fáctico, se desprende que existía una promesa en firme en orden a la contratación de la actora, con todas las condiciones laborales que conllevaba (antigüedad, categoría, salario, jornada, etc), con fecha de inicio del mismo. Nos encontramos por tanto ante un verdadero contrato de trabajo de ejecución futura o precontrato que, aunque no está regulado en el Estatuto, la doctrina jurisprudencial lo admite a tenor del art. 4.3 (LA LEY 1/1889) y 1225 y concordantes del código civil (LA LEY 1/1889), construyéndolo "como un contrato consensual en el que, al amparo del art. 1262 del CC (LA LEY 1/1889) , concurren una oferta seria de trabajo - normalmente es el empresario el que promete dar trabajo, pero también cabe el ofrecimiento del trabajador de prestar servicios- y su aceptación recíproca; oferta que se caracteriza por no ser pura, pues se promete para un momento futuro, dependiente de la llegada de un término o del cumplimiento de una condición, o de uno u otra. Todo ello engendra obligaciones recíprocas para ambas partes (respectivamente, dar trabajo y ponerse a disposición del empleador) y su incumplimiento, dada la incoercibilidad de la mayor parte de las obligaciones de hacer, se traduce en una reclamación de daños y perjuicios en los términos que previenen los arts. 1101 a 1107 del CC (LA LEY 1/1889) " ( SSTS de 9/12/1950 y 17/11/1987 (RJ 1987, 9225)).

Recordaba la STS 15-03-91 (RJ 1991/4167) que en supuestos como el de autos, de incumplimiento del precontrato, al ser determinante del cese del trabajador en un empleo estable, para ponerse a disposición de la nueva empresa "puede producir efectos mucho más onerosos que el incumplimiento del contrato una vez iniciado, pues al no otorgarse el proyectado tras el cese voluntario en el anterior, queda el trabajador sin la protección del Seguro de Desempleo, con cese, además, en la situación de alta en la Seguridad Social, de consecuencias imprevisibles para el mismo y su familia. Así ha de reconocerse que los efectos del incumplimiento del contrato por parte de la empresa en el Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), no tienen en el incumplimiento del precontrato otro valor que el de un punto de referencia, meramente orientativo, para, en unión de otros factores, de mayor relieve, determinar los efectos del incumplimiento a tenor de los artículos 1101 y concordantes del Código Civil (LA LEY 1/1889) ."

Y no se cuestiona en el presente supuesto que estamos aquí ante la existencia de un precontrato, pese a que la empresa en su escrito de impugnación alude a la exclusión de la efectividad del mismo, por aplicación del principio rebus sic standibus, y aclara que se dio tal circunstancia por la existencia de malas referencias dadas por la anterior empresa.

No se puede compartir dicho alegato, por cuanto si bien es cierto que la sentencia recurrida hace alusión a dicho principio, en el análisis de la doctrina aplicable al supuesto enjuiciado, y cita una Sentencia del TSJ de Valencia de 3-06-08, no aplica el mismo ni excluye la efectividad del precontrato con base en el mismo; manteniendo por el contrario el "pacta sunt servanda".

Como bien señalaba la sentencia invocada del TSJ de Valencia "la aplicación del principio "rebus sic stantibus" que se deriva de lo dispuesto en los artículos 1.283 (LA LEY 1/1889) y 1.116 del Código Civil , según el cual es jurídicamente posible la extinción o modificación de la relación obligatoria, si se alteran de modo trascendente e imprevisible las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes como necesarias para su desarrollo o para alcanzar el fin por ellas perseguido ( SSTS 4 de julio de 1994 - rco 3103/93 (LA LEY 11172/1994) [ RJ 1994, 7043] -7 y 14 de enero de 1997 - rco 609/96 (LA LEY 1473/1997) [ RJ 1997 , 25] -; con cita de los precedentes de 12 de junio de 1984 [ RJ 1984, 5204], 30 de enero de 1985 [ RJ 1985, 133 ] y 30 de septiembre de 1985 [ RJ 1985, 4394], todas ellas citadas por la de 26 de abril de 2007 [ RJ 2007, 3771] ]. De tal manera que como se dice en la STS de 3 de octubre de 2007 (RJ 2008, 606), "si varían sustancialmente las condiciones del pacto, individual o colectivo, tanto que, de haberse considerado, no se habría pactado eso -ni se habría podido pactar-, entonces tiene que concluirse que es imprescindible un trato de excepción para los supuestos de excepción fundada y probada".

Estamos por tanto ante la aplicación sumamente restrictiva de dicho principio, tanto en el orden civil, como en el laboral.

Y así, la STS de 26-04-2007, (Recurso 84/2006 (LA LEY 42220/2007)) señalaba que "la propia jurisprudencia civil ha sido marcadamente restrictiva en la aplicación de tal doctrina, desde que la STS 14/12/40 (LA LEY 16/1940) ( RJ 1940, 1135) - primera en abordar frontalmente el tema- hubiese destacado la excepcionalidad de la medida ["tan equitativa como necesitada de aplicación muy cautelosa"] y con mayor motivo desde que la STS 17/05/57 ( RJ 1957, 2164) fijase sus rigurosos requisitos: a) alteración extraordinaria de las circunstancias; b) desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes, cuyo equilibrio se ve aniquilado; y c) sobrevenir circunstancias radicalmente imprevisibles. Exigencias de las que siempre se hizo eco la jurisprudencia social, limitando la posible excepción al principio "pacta sunt servanda" a supuestos extraordinarios en que por virtud de acontecimientos posteriores e imprevistos resulte extremadamente oneroso para una de las partes mantener el contrato en su inicial contexto (en este sentido, SSTS 11/03/98 - rec 2616/97 (LA LEY 3716/1998) [ RJ 1998, 2562 ] -; y 16/04/99 - rec 2865/98 (LA LEY 6366/1999) [ RJ 1999, 4429] -)..."

Y lo cierto es que no consta en el presente supuesto una alteración extraordinaria de las circunstancias, de carácter imprevisible, que hicieran demasiado oneroso el mantenimiento del pacto, al apreciarse una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes.

Parece lógico que cuando la actora fue entrevistada para su futura contratación, la empresa se ocupase de conocer sus referencias anteriores, y cuando le remitió el contrato de trabajo indefinido, con todas las condiciones de la contratación, había de conocer aquellas; no constando por otra parte, la existencia de un hecho de extraordinaria importancia capaz de justificar el incumplimiento del contrato por parte de la empresa. De hecho, la sentencia a la que el juzgador de instancia hacía referencia, resolvía un supuesto en el que la empresa, tras el ofrecimiento de la contratación tenía conocimiento de que el trabajador había sido imputado en una querella por los delitos de estafa y apropiación indebida; supuesto que desde luego nada tiene que ver con el que aquí se trae a nuestra consideración, en el que lo único alegado por la empresa demandada es que no incorporaría a la trabajadora por la existencia de malas referencias, sin mayor precisión.

CUARTO.- Dicho lo anterior, en el supuesto que nos ocupa, se acredita un ofrecimiento a la actora hoy recurrente, por parte de la empresa DINAMYC CONFIDENCE S.L. de incorporación el día 17 de junio de 2019, a través de un contrato de trabajo indefinido, que se le remite, en el que se fijaba una retribución anual de 16.856,31 euros; además del resto de condiciones laborales.

Y dicho ofrecimiento fue aceptado por la trabajadora demandante, con lo que a partir de ese momento constituía un acuerdo válido, que obligaba a su cumplimiento a tenor del art. 1254 y concordantes del Código Civil (LA LEY 1/1889), susceptible de ser calificado de precontrato.

Se constata igualmente un incumplimiento por parte de la empresa, la cual el día anterior al de supuesta efectividad del contrato, se aparta de lo convenido y comunica a la actora su no incorporación por la existencia de malas referencias.

Y existe finalmente una relación de causalidad entre dicho incumplimiento y los daños y perjuicios originados a la trabajadora en cuanto que había causado baja voluntaria en su anterior empleo, tres días antes. En dicho empleo, cuya duración prevista era hasta el 29-10-19, percibía la retribución prevista en el Convenio colectivo del Sector de industria, Servicios e Instalaciones del metal de la Comunidad de Madrid, (hecho probado primero) que para el año 2019 importaba 18.649,27 euros anuales.

La actora, para dar por su parte, cumplimiento a lo convenido, renuncia a dicho empleo y queda, al no ser perfeccionado el ulterior contrato, en situación de desempleada, pero sin acceso a la prestación de desempleo, en cuanto que había causado baja voluntaria, y tal situación no da acceso a la prestación.

Corolario de lo expuesto, es que el incumplimiento del precontrato, dada la incoercibilidad de la mayor parte de las obligaciones de hacer, se traduce en una reclamación de daños y perjuicios en los términos que previenen los arts. 1101 a (LA LEY 1/1889) 1107 del CC (LA LEY 1/1889) " ( SSTS de 9/12/1950 y 17/11/1987 ( RJ 1987, 9225) Y en concreto, nos dice el art. 1106 CC (LA LEY 1/1889), que " La indemnización de daños y perjuicios comprende, no solo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el dela ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvo las disposiciones contenidas en los artículos siguientes".

El daño emergente por tanto, consistiría en los salarios dejados de percibir por el actor, con su renuncia al empleo que venía desempeñando, que se cuantifican en 51,09 euros diarios (18.649,27 euros anuales, según Convenio), como si la baja voluntaria no se hubiera producido; partiendo de dicho salario hasta el 25-08-19, en que se incorporó a otra empresa, la cuantía dejada de percibir ascendería a 3.627,60 euros; cantidad ligeramente superior a la obtenida por el juzgador de instancia, que parte para el cálculo, del salario que le habría abonado la demandada, de haberse llevado a efecto el contrato, en el período comprendido desde el día 17 de junio de 2019 hasta que comenzó a prestar servicios para otra empresa. Ello cuantifica 3.278,79 euros (71 días a razón de 46,18 euros diarios).

Se podría hablar de "lucro cesante", para referirnos a la prestación de desempleo que, dada la baja voluntaria, no pudo percibir. Sin embargo, entendemos que no cabría computar en el mismo período, los salarios dejados de percibir, más el abono en abstracto de la prestación de desempleo, por ser ambos incompatibles.

No existen datos fácticos, en todo caso, suficientes para cuantificar la prestación que podría haber percibido la actora, en caso de que su contrato se hubiera extinguido por causa ajena a su voluntad (nunca por baja voluntaria), toda vez que al margen de las bases de cotización de aquella, y de acuerdo con el art. 270 LGSS (LA LEY 16531/2015), dicha prestación estaría topada por el 175% del IPREM salvo que la trabajadora tuviera a su cargo uno o más hijos, en cuyo caso, la cuantía sería respectivamente del 200% o del 225% de dicho indicador. El IPREM anual por 14 pagas, para 2019 ascendió a 7.519,59 euros; con lo que prestación anual máxima sería de 13.159,28 euros (1096,61 euros mensuales) en caso de no tener hijos; de 15.039,18 euros anuales (1253,26 euros mensuales) en caso de tener un hijo a su cargo; o bien de 16.919,08 euros anuales (1409,92 euros mensuales) en caso de tener más hijos a su cargo.

Reiteramos que no existen datos fácticos que nos permitan cuantificar el perjuicio, con base en este parámetro, habida cuenta que se omiten en el relato fáctico, los datos familiares de la actora; pero en todo caso, no es dable acumular ese perjuicio, como "lucro cesante" al daño emergente acreditado, al tratarse de conceptos incompatibles entre sí. En todo caso, en modo alguno se acredita que la actora haya perdido esa prestación por desempleo, ya que la misma la mantiene y podrá utilizarla en todo caso, tras una posterior extinción contractual, siempre que reúna el resto de requisitos exigibles.

Corolario de lo expuesto, es que no cabe en modo alguno, por carecer de apoyo jurídico, la pretensión indemnizatoria postulada por el recurrente, que incluye el abono de un año completo de salarios, cuando lo cierto es que el incumplimiento del precontrato aquí analizado, le generó un perjuicio patrimonial que ha de cuantificarse en los salarios dejados de percibir durante un período en que, a consecuencia de la baja voluntaria causada en su anterior empleo y no contratación por la empresa demandada, permaneció desempleada y sin percibir retribución alguna; no apreciándose ningún tipo de lucro cesante consecuencia de dicho incumplimiento. Por lo que procede la estimación parcial del recurso, y el incremento de la condena a la demandada, pasando de ser de 3.278,78 euros en la sentencia recurrida, a ser de 3.627,60 euros.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,