HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- La demandante, Dña. Sandra, mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000, con domicilio en Valladolid, presta servicios por cuenta y orden de DIRECCION000. (C.I.F. NUM001), dedicada a la actividad de instituto capilar, desde el 02.11.2017, en virtud de contrato de trabajo temporal, a tiempo completo, convertido en indefinido el 16.07.2018, de lunes a sábado, como técnico (grupo II) y centro de trabajo en Valladolid.
SEGUNDO.- En anexo al contrato de 10.09.2019 las partes acordaron modificar la jornada, que pasó a ser de 30 horas semanales, de lunes a jueves de 9:30 a 13:00 y de 16:00 a 20:00, hasta el 31.12.2019, y por anexo de 01.01.2021, fijaron asimismo una jornada de 30 horas semanales, de lunes a jueves de 9:30 a 12:30 y de 16:00 a 19:00, exceptuando una tarde que sería hasta las 19:45, viernes de 9:30 a 12:30 y sábados alternos de 9:30 a 14:00 horas, hasta el 30.06.2021.
TERCERO.- El 04.06.2021 la demandante solicitó de la empresa la reducción de jornada en el 100% en los siguientes términos:
" Por el presente pongo en su conocimiento la situación en la que me encuentro fruto de las circunstancias provocadas por la COVID-19. Tengo un hijo de 9 años de edad (el libro de familia ya les ha sido remitido en mayo del año pasado), cuyo padre trabaja en la ciudad de Madrid (la documentación acreditativa también les fue remitida en la misma fecha), viviendo toda nuestra familia fuera de Valladolid, todo lo cual complica hasta llegar a lo imposible que pueda conciliar la vida familiar con la profesional durante este periodo excepcional vinculado a la pandemia.
De esta forma, entiendo que se dan las circunstancias previstas en el artículo 6.1 del Real Decreto 8120 (prorrogado por la disposición adicional sexta del Real Decreto Ley 1112021 hasta el 30 de septiembre de 2021), las cuales me permiten solicitar la reducción especial de jornada del cien por cien regulada en el apartado tercero de ese mismo artículo sexto, en tanto en cuanto, como digo, sigan dándose las circunstancias excepcionales vinculadas con la COVID-19.
Dicho lo anterior, en fecha 14 de junio me será dada el alta médica (con efectos desde el 15 de junio). Teniendo pendientes de disfrutar 14 días de vacaciones correspondientes al año 2020, les solicito:
1) El disfrute de ese periodo de vacaciones desde el 15 al 28 de junio.
2) Acogerme a la reducción de mi jornada del 100 por 100 indicada con anterioridad desde el 29 de junio al 30 septiembre de 2021".
CUARTO.- El 8 de junio siguiente la empresa acusó recibo y le solicitó que en 72 horas acreditara que concurre alguna de las circunstancias excepcionales que se definen en el artículo 6.1 del Real Decreto-ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020), remitiendo la actora el mismo día libro de familia y certificado acreditativo de ubicación del centro de trabajo de su cónyuge, haciendo constar que " el motivo que determina esta solicitud se basa fundamentalmente en evitar el riesgo de contagio del COVID-19, puesto que consideramos absolutamente necesario que nuestro hijo permanezca siempre bajo el cuidado de uno de sus padres, sin que ningún tercero cuidador ajeno al núcleo familiar entre en contacto directo con él. Como ya se ha informado, sus abuelos residen en Galicia, si bien, aunque vivieran en Valladolid tampoco sería oportuno que ellos se encargarán del niño".
QUINTO.- La empresa respondió el 10 de junio, en los siguientes términos:
" Por medio de la presente comunicación, la Dirección de DIRECCION000. (en adelante, la "Compañía") acusa recibo de su correo electrónico de fecha 8 de junio de 2021, mediante el cual traslada a la Compañía las causas relacionadas con el COVID - 19 que, a su entender, justifican su acogimiento al Plan Me Cuida a través de una reducción de su jornada del 100% al amparo de lo dispuesto en el artículo 6.1. del Real Decreto-ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020), de 17 de mayo (en adelante, "RDL 8/2020").
La Compañía le traslada las siguientes consideraciones en relación con el contenido del mencionado correo electrónico:
(i) Ud. alega en dicho correo electrónico que la situación laboral de su marido, cuyo centro de trabajo se encuentra en Madrid y cuyo horario le impide volver a su domicilio varios días por semana, justifica la concesión de dicha reducción de jornada al amparo del Plan Me Cuida, previsto de manera específica para causas relacionadas con la actual situación pandémica.
En este sentido, lo cierto es que la Compañía entiende que la situación laboral de su marido en general y el hecho de que su centro de trabajo se encuentre ubicado fuera de la provincia de Valladolid en particular, son en su conjunto una situación ajena al actual contexto pandémico, toda vez que en la actualidad y tras el decaimiento del Estado de Alarma el pasado 9 de mayo, no existe ninguna restricción de movilidad en todo el territorio español.
Dicho de otro modo, al no existir ningún impedimento para la movilidad interterritorial debido al COVID - 19, y sin perjuicio de que por motivo de sus horarios o particularidades laborales su marido no pueda regresar a su domicilio particular con carácter diario, tal circunstancia no es, en ningún caso, consecuencia directa o relacionada con el COVID - 19 en los términos exigidos por el
artículo 6 del RDL 8/2020 (LA LEY 3655/2020)
en relación con el Plan Me Cuida.
(ii) Ud. refiere en su correo electrónico que considera absolutamente necesario que su hijo permanezca bajo el cuidado de uno de sus padres, sin que ningún tercero cuidador ajeno al núcleo familiar entre en contacto directo con él, y que sus abuelos, residentes en Galicia, no pueden seguir cuidando de él en verano por causas justificadas relacionadas con su salud.
Sin embargo. Ud. en ningún momento ha acreditado dichas causas justificadas relacionadas con su salud y si dichas causas están o no relacionadas con el COVID - 19.
Todo ello, en un contexto en el que, a 7 de junio de 2021, el 49,84% de los residentes en Galicia ha sido vacunado con al menos una dosis y el 30,48% con la pauta completa bajo criterios y grupos de mayor a menor edad.
En esta línea, si bien es cierto que el pasado año 2020 Ud. cursó una petición en términos similares a la cursada en el presente año 2021, también es cierto que la actual situación pandémica poco tiene que ver con la presente en junio del año 2020, momento en el que las vacunas que actualmente hoy se inoculan se encontraban en fase de investigación, el país acababa de salir de uno de los confinamientos domiciliarios más estrictos de Europa (cercano a los dos meses de duración) y el Estado de Alarma continuaba siendo de aplicación.
En particular, la situación actual, con la desaparición progresiva de las medidas restrictivas como mayor prueba de ello, no es comparable en modo alguno a la situación vivida el pasado año 2020 ni durante el presente año 2021, al menos hasta el mes de abril de 2021. Por tanto, siendo radicalmente distinta la situación pandémica y, con ello, disminuido de manera sustancial el riesgo de contagio y de la gravedad del contagio, no continúan dándose las circunstancias absolutamente excepcionales que justificaron la aprobación de su solicitud el pasado mes de junio de 2020.
A la vista de todo lo anterior, la Compañía entiende que el actual ordenamiento jurídico dispone de herramientas alternativas para las circunstancias referidas por Ud., entre otras la regulada en el
artículo 37 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (LA LEY 16117/2015)
, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), consistente en una reducción de jomada por cuidado de hijo. Además Ud. viene disfrutando de una reducción desde el año 2019, con una reducción del veintidós con ochenta y seis por ciento (22,86%) de su jornada, con la reducción proporcional de su salario, no procediendo por todo ello la aplicación del Plan Me Cuida en el presente supuesto".
SEXTO.- El mismo 10 de junio la actora remitió nuevo escrito a la empresa, en los siguientes términos:
" En relación al correo electrónico que me ha sido remitido y por el que se me deniega la reducción de jornada solicitada vinculada al plan Mecuida, acuso recibo del mismo. En cuanto a los motivos en virtud de los cuales la empresa me deniega la reducción cabe decir lo siguiente:
Efectivamente, la ubicación geográfica del centro de trabajo de mi cónyuge (sito en la ciudad de Madrid) y las particularidades que ello arrastra existen desde hace años con independencia de que vivamos en una situación de pandemia. Justo por esa razón (la difícil conciliación de la vida familiar con la profesional), en diciembre del año 2020 pedí a la empresa que se me mantuviera la modificación contractual en el horario de trabajo que venía disfrutando desde el 10 de septiembre de 2019, y lo hice en los siguientes términos que paso a trascribir: "Me dirijo a ustedes al efecto de solicitar que me sea mantenido el horario de trabajo que tengo en la actualidad (de lunes a jueves de 9:30 horas a 13:00 horas y de 16:00 horas a 20:00 horas). Este horario es fruto del acuerdo alcanzado en fecha 10 de septiembre de 2019 entre mi persona y ustedes, habiendo sido solicitado por motivos de conciliación de mi vida familiar con la profesional, puesto que tengo un niño de 9 años de edad y mi marido trabaja en Madrid, debiendo trabajar varias tardes por semana lo cual le obliga incluso a pernoctar allí. Además, no tenemos ninguna familia en Valladolid que nos pudiera ayudar con el cuidado del niño por las tardes. Debo señalar que en estas circunstancias de pandemia mis problemas de conciliación se han agravado. Esta modificación operada en mi contrato finaliza el 31 de diciembre de este año, y por ello les solicito tengan a bien mantener el horario que hoy tengo. Una vez venza este período mi horario laboral volvería a ser de lunes a viernes, de 9:30 horas a 13:00 horas y de 16:00 horas a 20:00 horas, y dos sábados de 9:30 a 14:00 horas, horario que, dada mi situación, me perjudica enormemente. Entiendo además que habiéndome sido aplicado un erte parcial carece de sentido que la empresa me necesite ahora más horas.
En caso de que la anterior petición me sea denegada, por los mismos motivos apuntados de conciliación de mi vida laboral y familiar, les solicito me sea concedida una reducción de mi jornada laboral para el cuidado de mi hijo. Esa reducción se aplicaría a mi jornada de tarde, de tal forma que mi horario laboral quedaría fijado de lunes a viernes de 9:30 a 13:00 horas (lo que harían un total de 17 horas y media) y los sábados de 9:30 a 12 de la mañana, sumando un total de 20 horas a la semana, es decir, alcanzando la reducción a la mitad de mi jornada de trabajo, tal y como permite el artículo 37.6 del Estatuto del Trabajador.
No obstante, estoy abierta a otras posibles soluciones que pudieran serme ofrecidas por la empresa para paliar esta situación y que pudieran ser satisfactorias para ambas partes".
Tras varias negativas de la empresa (unas veces verbales y otras simplemente ignorando mis solicitudes), en fecha 1 de enero de 2021 la empresa y yo acordamos nuevamente modificar la jornada laboral manteniéndose las 30 horas semanales, si bien por imposición de la empresa (véase que en mi petición se refiere que se extienda el mayor tiempo posible) esa modificación únicamente operaría desde el día 1 de enero de 2021 hasta el 30 de junio de 2021, sin posibilidad de prórroga. Es decir, a partir del 30 de junio mi jornada laboral pasará a ser nuevamente de 40 horas semanales, siendo sencillo de comprender que todavía dificultará más la difícil situación de conciliación que tenemos.
Puse de manifiesto que entendía que en la situación actual de pandemia no resultaba oportuno delegar en terceros ajenos al núcleo familiar el cuidado de nuestro hijo, refiriendo que todos sus abuelos residen en Galicia, abuelos que se encargaban de su cuidado en periodos de vacaciones antes de la pandemia. En relación a esta cuestión, entiende la empresa que "en ningún momento se ha acreditado causas justificadas relacionadas con su salud y si dichas causas están o no relacionadas con el COVID - 19, todo ello, en un contexto en el que, a 7 de junio de 2021, el 49,84% de los residentes en Galicia ha sido vacunado con al menos una dosis y el 30,48% con la pauta completa bajo criterios y grupos de mayor a menor edad. En esta línea, si bien es cierto que el pasado año 2020 Ud. cursó una petición en términos similares a la cursada en el presente año 2021, también es cierto que la actual situación pandémica poco tiene que ver con la presente en junio del año 2020, momento en el que las vacunas que actualmente hoy se inoculan se encontraban en fase de investigación, el país acababa de salir de uno de los confinamientos domiciliarios más estrictos de Europa (cercano a los dos meses de duración) y el Estado de Alarma continuaba siendo de aplicación. En particular, la situación actual, con la desaparición progresiva de las medidas restrictivos como mayor prueba de ello, no es comparable en modo alguno a la situación vivida el pasado año 2020 ni durante el presente año 2021, al menos hasta el mes de abril de 2021. Por tanto, siendo radicalmente distinta la situación pandémica y, con ello, disminuido de manera sustancial el riesgo de contagio y de la gravedad del contagio, no continúan dándose las circunstancias absolutamente excepcionales que justificaron la aprobación de su solicitud el pasado mes de junio de 2020". De esta respuesta se infiere de una forma nítida que la empresa cree encontrarse legitimada para juzgar, en primer lugar, si sus abuelos deben vacunarse para poder cuidar en condiciones de seguridad a su nieto y, en segundo lugar, para valorar con datos estadísticos la situación de vacunación en la comunidad gallega al objeto de fijar a priori si la situación de pandemia ha remitido hasta tal punto que permite delegar en los abuelos el cuidado del meno [r] por existir menor riesgo de contagio. En este sentido, parece lógico entender que DIRECCION000 carece de esa legitimación puesto que no es quién para valorar si los abuelos deben vacunarse o no y, sobre todo, para valorar si la situación de vacunación permite entender que la pandemia en cierto modo es menos grave que hace unos meses, puesto que es el propio Gobierno de España quien lo ha hecho a través del dictado del Real Decreto-ley 11/2021, de 27 de mayo (LA LEY 11953/2021), sobre medidas urgentes para la defensa del empleo, la reactivación económica y la protección de los trabajadores autónomos, cuya Disposición adicional sexta, prorroga la vigencia del artículo 6 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020)
, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 hasta el 30 de septiembre de 2021, por el que se regula el Plan MECUIDA.
Finalmente, "la Compañía entiende que el actual ordenamiento jurídico dispone de herramientas alternativas para las circunstancias referidas por Ud., entre otras la regulada en el
artículo 37 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (LA LEY 16117/2015)
, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), consistente en una reducción de jornada por cuidado de hijo. Además Ud. viene disfrutando de una reducción desde el año 2019, con una reducción del veintidós con ochenta y seis por ciento (22,86%) de su jornada, con la reducción proporcional de su salario, no procediendo por todo ello la aplicación del Plan Me Cuida en el presente supuesto." Tal y como he expresado con anterioridad, no estoy gozando de ninguna reducción de jornada por cuidado de hijo sino de una modificación de horario pactada fuera del ámbito del
artículo 37 del Real Decreto Legislativo 2/2015 (LA LEY 16117/2015)
, modificación cuya vigencia finaliza el próximo 30 de junio.
Dicho todo lo anterior, quisiera terminar con el siguiente argumento: el artículo 6 del Real Decreto 8/2020 dispone literalmente que "El derecho a la adaptación de la jornada por deberes de cuidado por circunstancias excepcionales relacionadas con el COVID-19 es una prerrogativa cuya concreción inicial corresponde a la persono trabajadora, tanto en su alcance como en su contenido, siempre y cuando esté justificada, sea razonable y proporcionada, teniendo en cuenta las necesidades concretas de cuidado que debe dispensar la persona trabajadora, debidamente acreditadas, y las necesidades de organización de la empresa. Empresa y persona trabajadora deberán hacer lo posible por llegar a un acuerdo". En mi petición debidamente detallada he explicado la situación en la que me encuentro desde el punto de vista de la conciliación y que, a mi entender, justifican la reducción; sin embargo, la empresa en ningún momento ha aducido argumentos organizativos que le impidan acceder a la petición de su trabajadora, limitándose a valorar la campaña de vacunación en Galicia y en España y a detentar una posición de legitimidad que le permite juzgar como evoluciona la pandemia en nuestro país.
Por todo lo expuesto, les ruego encarecidamente que reconsideren su decisión evitando en definitiva no solo perjudicarme a mí como madre trabajadora sino, sobre todo, evitando perjudicar a un menor de edad que no tiene culpa alguna de las luchas que la empresa tenga con su madre.
Entiendan que, en caso de no ser aceptada mi solicitud, lamentablemente me veré obligada a acudir a los tribunales para proteger el bienestar de mi hijo menor de edad".
SÉPTIMO.- El 11.06.2021 la actora remitió nuevo correo electrónico a la empresa:
" En el día de ayer les remití escrito de respuesta a su denegación de la reducción de jornada que peticioné en base al plan Mecuida. Por el presente paso a ampliarlo en los siguientes términos.
En mi correo de fecha 4 de junio solicité la referida reducción de jornada en base al plan Mecuida así como el disfrute de los 14 días de vacaciones que me quedaban por disfrutar correspondientes al año 2020, como siempre por motivos de conciliación. Ambas peticiones me fueron denegadas sin que por la empresa se ofreciera solución alternativa alguna que pudiera paliar la situación que tengo.
Como se ha expuesto, son los abuelos los que hasta antes de la pandemia cuidaban al niño en periodo de vacaciones de verano. Existiendo la pandemia, como digo, no entendemos oportuno que esa situación se reproduzca. Les hago participe de que mi madre padece un cáncer de pulmón, siendo una persona de riesgo. Si finalmente la empresa decide no aceptar la reducción de jornada a la que, considero, tengo derecho, y cualquiera de sus abuelos contrae covid (especialmente mi madre), ¿qué responsabilidad asumiría la empresa por esta situación? ¿cómo podrían valorarse los daños y perjuicios que se ocasionarían? Dejo simplemente escrita esta reflexión para que la tengan en consideración.
Reciba un cordial saludo y, por favor, reconsideren su decisión".
La empresa le contestó por correo electrónico de 14.06.2021 remitiéndose a su anterior respuesta del 10 de junio anterior.
OCTAVO.- La actora, que se encuentra en situación de incapacidad temporal desde el mes de enero de 2021, tiene un hijo nacido el NUM002.2011 y el padre, con domicilio asimismo en Valladolid, trabaja en Madrid, en horario de mañana, donde tiene que quedarse varias tardes a la semana por las tardes.
NOVENO.- Con anterioridad a 2020 el niño venía quedándose durante las vacaciones estivales con sus abuelos en Galicia. La abuela padece cáncer de pulmón.
DÉCIMO.- En el centro de trabajo de la actora en Valladolid presta servicios un 89% de mujeres, de las que el 11% lo hacen con reducción de jornada, otro 11% se encuentra en excedencia, y otro 11% se encuentra en situación de baja por maternidad.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
SEGUNDO.-
Delimitación del objeto de debate
.
La actora solicita la reducción de su jornada en el 100%, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 6 del Real Decreto-ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020), Plan Mecuida, sobre la base de que los familiares -abuelos- que venían cuidando a su hijo menor durante los años anteriores a la pandemia, en Galicia, no pueden seguir haciéndolo por causas justificadas relacionadas con el Covid-19, indicando que la abuela materna padece un cáncer de pulmón, a lo que se opone la empresa, que sostiene que el supuesto de la actora no está amparado por el referido precepto, insistiendo en la implicación de la empresa en la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, y en que la sustitución de una técnico, como la actora, requiere un período de una formación de unos 6 meses, de manera que el contratado de interinidad por sustitución solo podrá hacer cosas básicas.
TERCERO.-
Dimensión constitucional de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral
.
La dimensión constitucional de los derechos de conciliación ha sido proclamada en las SS.TC. 3/07 (de 15 de enero, rec. 6715/2003 (LA LEY 12/2007), BOE de 15 de febrero), y 26/11 (de 14 de marzo, rec. 9145/2009 (LA LEY 6062/2011), BOE de 11 de abril), y sintetizada en el último párrafo del FJ 5º de la segunda de dichas Sentencias:
" En definitiva, la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales (
art. 14 CE (LA LEY 2500/1978)
) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia (
art. 39 CE (LA LEY 2500/1978)
), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre (LA LEY 4218/1999), que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LA LEY 2543/2007), en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materia laboral que se establecen en esta Ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares".
Desde esta dimensión constitucional del derecho de conciliación concernido, por su indisociable vinculación a la prohibición de no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE (LA LEY 2500/1978)) y al mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE (LA LEY 2500/1978)), no pueden admitirse interpretaciones susceptibles de generar situaciones de discriminación indirecta. Así, el art. 6.2 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LA LEY 2543/2007) (LOIEMH (LA LEY 2543/2007)), trasponiendo literalmente el art. 2.1.b) de la Directiva 2006/54 (LA LEY 7671/2006) de Igualdad de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres, define como discriminación indirecta " la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados".
Esta definición es plenamente congruente con el concepto de discriminación indirecta recogido en la doctrina constitucional, extraído de la doctrina comunitaria, de la que es uno de sus últimos exponentes la STC 61/13 (LA LEY 21820/2013) -que anuló parcialmente, por inconstitucional, la D.A. 7ª de la LGSS/1994 (LA LEY 2305/1994)-, y que se expone en los siguientes términos: " Conforme a la doctrina de este Tribunal, elaborada con apoyo en la jurisprudencia comunitaria -precisamente desarrollada, de manera especial, en relación con los contratos a tiempo parcial-, la referida discriminación indirecta se define como «aquel tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo» (por todas,
STC 240/1999, de 20 de diciembre (LA LEY 4083/2000)
, FJ 6; o
STC 3/2007, de 15 de enero (LA LEY 12/2007)
, FJ 3)".
Pues bien, volviendo a las SS.TC. 3/2007 (LA LEY 12/2007) y 26/2011 (LA LEY 6062/2011), resulta especialmente relevante el mandato conforme al cual esa dimensión constitucional de los derechos de conciliación " ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto", mandatos de "prevalencia" y de "orientación interpretativa" que justifican plenamente el que en sede judicial deba alcanzarse una solución interpretativa que no lesione aquella dimensión constitucional.
Ha de recordarse, asimismo, que la proclamación de tal dimensión constitucional se efectúa como reacción a la interpretación restrictiva del art. 37.5 ET (en la versión anterior a la reforma operada por el Real Decreto Ley 3/2012 (LA LEY 1904/2012)), en un caso de reducción de jornada, en la S.TC. 3/2007 (LA LEY 12/2007), y en un supuesto de adaptación de jornada sin reducción con desestimación de la solicitud por razones de legalidad ordinaria en la S.TC. 26/2011 (LA LEY 6062/2011). Así, como se argumenta en esta última :
" El hecho de que los órganos judiciales no se hayan planteado la cuestión de si denegar al trabajador demandante la pretendida asignación del horario nocturno constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y laboral, en atención a las circunstancias concurrentes, supone no valorar adecuadamente la dimensión constitucional ex
art. 14 CE (LA LEY 2500/1978)
, en relación con el
art. 39.3 CE (LA LEY 2500/1978)
, del asunto planteado, de suerte que, como hemos afirmado en diversas ocasiones en relación con otros derechos fundamentales, el reproche que desde la perspectiva constitucional merece formularse contra las resoluciones judiciales recurridas en amparo "no es tanto ni sólo que haya renunciado a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera haya tenido en cuenta que este derecho estaba en juego y podía quedar afectado" (
SSTC 191/1998, de 29 de septiembre (LA LEY 9720/1998), FJ 5 ;
92/2005, de 18 de abril (LA LEY 1981/2005), FJ 5 ; y
3/2007, de 15 de enero (LA LEY 12/2007)
, FJ 6).
Conforme ya indicamos, la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales (
art. 14 CE (LA LEY 2500/1978)
), como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia (
art. 39 CE (LA LEY 2500/1978)
), debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar. Ello obligaba en el presente caso a valorar las concretas circunstancias personales y familiares que concurrían en el trabajador demandante, así como la organización del régimen de trabajo de la residencia de educación especial en la que prestaba servicios, para ponderar si la negativa empresarial a su pretensión de trabajar en horario nocturno constituía o no un obstáculo injustificado para la compatibilidad de su vida familiar y profesional. En relación con las circunstancias familiares concurrentes, conforme a los datos obrantes en las actuaciones, resultaba necesario tener en cuenta el número de hijos del recurrente, su edad y situación escolar, en su caso, así como la situación laboral de su cónyuge y la posible incidencia que la denegación del horario nocturno al recurrente pueda haber tenido para conciliar su actividad profesional con el cuidado de sus hijos. Asimismo era necesario valorar si la organización del trabajo mediante turnos fijo (diurno) y rotatorio de la residencia en la que presta servicios el recurrente permitía alteraciones como la interesada por éste sin poner el funcionamiento de la residencia en dificultades organizativas lo suficientemente importantes como para excluir tales modificaciones.
En definitiva, la decisión de los órganos judiciales de validar la negativa de la Consejería de Educación y Cultura de la Junta de Castilla y León a reconocer al trabajador recurrente la concreta asignación de horario nocturno solicitada sin analizar hasta qué punto dicha pretensión resultaba necesaria para lograr la efectiva participación de aquél en el cuidado de sus hijos de corta edad a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, ni cuáles fueran las dificultades organizativas que el reconocimiento del horario solicitado pudiera ocasionar al centro de trabajo en el que presta servicios, nos lleva a concluir que no ha sido debidamente tutelado por los órganos judiciales el derecho fundamental del recurrente a la no discriminación por razón de sus circunstancias personales o familiares (
art. 14 CE (LA LEY 2500/1978)
), relacionadas con su responsabilidad parental en la asistencia de todo orden a sus hijos menores de edad (
art. 39.3 CE (LA LEY 2500/1978)
)".
CUARTO.-
Plan MECUIDA
.
Lo primero que ha de indicarse es que la normativa especial que trata de encauzar y componer los intereses en conflicto en la situación excepcional generada por la pandemia originada por el COVID-19 y el ámbito conciliatorio, el artículo 6 del Real Decreto-ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020), tenía una vigencia inicialmente contemplada hasta un mes después de la finalización del primer estado de alarma ( Disposición Final 10ª), prorrogado por otros dos meses por el artículo 15 del Real Decreto-ley 15/2020 (LA LEY 5476/2020), de 15 de abril, lo que nos colocaría en el 21.09.2020. Empero, la Disposición Adicional 3ª del Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia (LA LEY 16967/2020) (que entró en vigor el 13.10.2020), establece que el artículo 6 del Real Decreto-ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020) permanecerá vigente hasta el 31.01.2021, vigencia prorrogada hasta el 31.05.2021 por la D.A. 3ª del Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero (LA LEY 1002/2021), de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo, y hasta el 30.09.2021, de acuerdo con la última prórroga acordada por la Disposición Adicional 6ª del Real Decreto-ley 11/2021, de 27 de mayo (LA LEY 11953/2021), sobre medidas urgentes para la defensa del empleo, la reactivación económica y la protección de los trabajadores autónomos.
El artículo 6 del Real Decreto-ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020), regula el Plan MECUIDA (denominación dada por el artículo 15 del Real Decreto-ley 15/2020 (LA LEY 5476/2020)), contempla derechos cuyo ejercicio se considera de conciliación a todos los efectos, vigente hasta el 30.09.2021, como se acaba de indicar, y establece que las personas trabajadoras por cuenta ajena que acrediten deberes de cuidado respecto del cónyuge o pareja de hecho, así como respecto de los familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, tienen derecho a acceder a la adaptación de su jornada y/o a la reducción de la misma cuando concurran circunstancias excepcionales relacionadas con las actuaciones necesarias para evitar la transmisión comunitaria del COVID-19, entendiéndose que concurren dichas circunstancias excepcionales cuando:
(1) - " sea necesaria la presencia de la persona trabajadora para la atención de alguna de las personas indicadas en el apartado anterior que, por razones de edad, enfermedad o discapacidad, necesite de cuidado personal y directo como consecuencia directa del COVID-19";
(2) - " existan decisiones adoptadas por las Autoridades gubernativas relacionadas con el COVID-19 que impliquen cierre de centros educativos o de cualquier otra naturaleza que dispensaran cuidado o atención a la persona necesitada de los mismos";
(3) - " la persona que hasta el momento se hubiera encargado del cuidado o asistencia directos de cónyuge o familiar hasta segundo grado de la persona trabajadora no pudiera seguir haciéndolo por causas justificadas relacionadas con el COVID-19".
Se trata de un derecho individual de cada uno de los progenitores o cuidadores, que debe tener como presupuesto el reparto corresponsable de las obligaciones de cuidado y la evitación de la perpetuación de roles, debiendo ser justificado, razonable y proporcionado en relación con la situación de la empresa, particularmente en caso de que sean varias las personas trabajadoras que acceden al mismo en la misma empresa.
Los conflictos que pudieran generarse son competencia de la jurisdicción social a través del procedimiento establecido para el ejercicio de los derechos de conciliación ( artículo 139 de la LRJS (LA LEY 19110/2011)), correspondiendo su concreción inicial a la persona trabajadora, tanto en su alcance como en su contenido, siempre y cuando esté justificada, sea razonable y proporcionada, teniendo en cuenta las necesidades concretas de cuidado que debe dispensar la persona trabajadora, debidamente acreditadas, y las necesidades de organización de la empresa. Empresa y persona trabajadora deben hacer lo posible por llegar a un acuerdo.
Para el supuesto específico de reducción de jornada que llegue al 100% "el derecho de la persona trabajadora deberá estar justificado y ser razonable y proporcionado en atención a la situación de la empresa".
SEXTO.-
Circunstancias del presente caso.
Pues bien, en el caso que nos ocupa nos hallamos con que
eran los abuelos, en Galicia, los que se venían encargando en los años anteriores a la pandemia del cuidado del hijo menor de la actora durante las vacaciones de verano, cuando sus padres continuaban trabajando, uno en Valladolid y el otro en Madrid, siendo así que la abuela padece un cáncer de pulmón, elemento este último introducido por la trabajadora en la comunicación que efectuó a la empresa el 11.06.2021 - no negado expresamente de contrario-, como elemento que refuerza, al ser la abuela persona de riesgo, su decisión de que los abuelos no continúen cuidando del niño en el período estival de vacaciones, limitándose la empresa a reproducir su anterior respuesta denegatoria de 10 de junio.
El supuesto descrito tiene encaje en el tercero de los supuestos de circunstancias excepcionales que contempla el artículo 6 del RDL 8/2020 (LA LEY 3655/2020), en cuanto que
las personas que hasta el momento se venían encargado del cuidado o asistencia directos del hijo menor de la trabajadora no pueden seguir haciéndolo por causas justificadas relacionadas con el COVID-19, cuales son ya no el mero hecho de la edad, pues es un hecho notorio que los niveles de vacunación alcanzados en nuestro país, sobre todo en las personas de más edad, ha reducido de forma relevante el riesgo de contagio y propagación,
sino la circunstancia de que la abuela, al padecer la grave enfermedad indicada, se incluya en un colectivo de riesgo que aconseja, razonablemente, evitarle en lo posible contraer el Covid-19, eventualidad cuya probabilidad se incrementa si tiene que cuidar de un niño de 10 años que, como también es obvio, tiene que relacionarse con otros y no se encuentra entre las franjas de edad que las autoridades sanitarias han incluido en el ámbito de vacunación. Ha de hacerse notar que, a diferencia del primero de los supuestos excepcionales contemplados en el artículo 6.1, en que se requiere la necesidad de cuidado personal y directo como consecuencia "directa" del COVID-19, en el tercero la referencia lo es a que el cuidador no pudiera seguir haciéndolo por causas justificadas "relacionadas" con el COVID-19, sin requerir una relación de causalidad "directa" con el indicado coronavirus.
En aplicación de la doctrina constitucional expuesta, dada la eficacia directa del derecho de conciliación de la vida familiar y laboral ("derecho a la conciliación de responsabilidades"), en atención a su dimensión constitucional ex
art. 14 CE (LA LEY 2500/1978)
, en relación con el
art. 39.1 CE (LA LEY 2500/1978)
, tal y como deriva de las SS.TC. 3/2007 (LA LEY 12/2007) y 26/2011 (LA LEY 6062/2011) ( artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985)), en el caso de autos nos hallamos, con que:
(1)
La trabajadora solicita la reducción de jornada en el mayor grado posible, del 100%, y su situación es incardinable en uno de los supuestos excepcionales contemplados en el artículo 6 para la aplicación del Plan Mecuida, tal y como trasladó a la empresa en las comunicaciones que le remitió con motivo de su solicitud.
(2)
La empresa se limitó a denegar la solicitud de la trabajadora por considerar que no se encontraba en ninguna de las circunstancias excepcionales contempladas en el Plan Mecuida, invocando la mejoría de la situación global de la pandemia en España a partir de los datos de vacunación, sin ofrecer solución alternativa concreta alguna sobre la base de las circunstancias organizativas o productivas de la empresa.
(3)
Ha sido en el acto del juicio donde la empresa ha introducido los datos relativos al porcentaje de mujeres que prestan servicios en la misma y en el centro de Valladolid (relación que aporta como documento nº 22), alegando asimismo que en el centro de Valladolid prestan servicios 5 trabajadoras técnicos (puesto en que incluye a la actora), de las que una ha estado en situación de baja por riesgo durante el embarazo desde febrero de 2021 y posteriormente de maternidad, habiendo sido cubierta su ausencia mediante interinidad por sustitución, al igual que la actora tras su baja por incapacidad temporal y a partir de abril pasado, encontrándose otra técnico con reducción de jornada desde diciembre de 2007. Con independencia de que tales datos (a excepción de la situación de IT de la actora) no fueron puestos de manifiesto por la empresa en sus comunicaciones previas, de manera que su introducción en el acto del juicio sería extemporánea por causar indefensión a la actora, como se alega por la misma, es lo cierto que aun considerándolos y que fueran reales, no integrarían una situación enervatoria de la medida de conciliación solicitada en cuanto que aparece justificada, tal y como se ha analizado, y que la propia situación de la empresa que se describe, en la que según indica la demandada vienen prestando servicios dos trabajadores/as con contrato de interinidad por sustitución, en el caso de la actora se dice que desde abril (inició la incapacidad temporal en enero, en la que continúa a la fecha del juicio), simplemente se continuaría en la misma situación hasta el mes de septiembre. De hecho, en el verano pasado la empresa ya le concedió la misma reducción solicitada a la actora.
En consecuencia,
procede acoger la reducción de jornada, en el 100%, solicitada por la actora, hasta el 30.09.2021.
SÉPTIMO .- Información sobre los recursos.
De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1.b) (LA LEY 19110/2011) y 191.2.f) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011), contra esta resolución no cabe interponer recurso de suplicación.