SEGUNDO. 1. La demanda origen de las presentes actuaciones ha de ser parcialmente estimada; en concreto, por lo que respecta a la segunda de las pretensiones actora, si bien, en aplicación del principio iura novit curia, en base a un argumento jurídico distinto al impetrado por dicha parte en juicio.
2. Dispone el art. 36.1 del Convenio colectivo sometido a la interpretación de este Juzgador, bajo la rúbrica Desplazamientos, literalmente, lo siguiente:
"1. Las empresas proporcionarán, en los supuestos de desplazamientos por razones de servicio, los medios de transporte necesarios, así como los costes de manutención y alojamiento, siempre que el trabajador precise pernoctar fuera de su residencia habitual.
En caso de que los desplazamientos fueren debidos a la necesidad de participar en labores de extinción de incendios o de emergencia acaecidos en una Comunidad Autónoma distinta de la de prestación de servicios, los trabajadores afectados tendrán derecho, adicionalmente y a su elección, al disfrute en período de prevención, de 2 días de descanso por cada día trabajado...".
Así pues, de la integración de ambos párrafos, virtualmente para el desplazamiento debido a la necesidad de participar en labores de extinción de incendios acaecidos en una Comunidad Autónoma distinta de la de prestación de servicios (Madrid, como es el caso que nos ocupa, dado que los trabajadores tienen su base en Castilla-La Mancha), resultaría entonces (partiendo de su propia literalidad, pero en relación con el resto de los números del mismo art. 36 -en particular, los núms. 2 y 3-, y desde luego para atender al verdadero espíritu y finalidad del precepto), lo siguiente:
En los supuestos de desplazamientos por razones de servicio, las empresas proporcionarán a sus trabajadores los medios de transporte necesarios (de hecho, en el núm. 2 de este mismo art. 36 se regula, exclusivamente, el coste que para la empresa tendrá el hecho de no poder facilitar tales medios de locomoción y sean los trabajadores quienes deben utilizar sus vehículos propios); adicionalmente (cabe colegir), las empresas abonaran en dichos supuestos de desplazamientos los costes de manutención y alojamiento,pero siempreque el trabajador precise pernoctar fuera de su residencia habitual (o dicho de otro modo, única y exclusivamente en el caso de acontezca tal pernocta extra-residencial); más adicionalmente aún (cabe concluir), y sólo en el caso de que los desplazamientos por razones de servicio fueren debidos únicamente a la necesidad de participar en labores de extinción de incendioso de emergencia acaecidos en una Comunidad Autónoma distinta de la habitual de prestación de servicios, entonceslos trabajadores pernoctadores (ya todos, por definición, fuera de su residencia habitual, pero no su Comunidad Autónoma de origen sino en otra distinta) tendrán derecho, a su elección, al disfrute en período de prevención, de 2 días de descanso por cada día trabajado en la Comunidad de destino.
Esta es la verdadera interpretación que, a criterio de este Juzgador, debe darse al art. 36.1 del Convenio colectivo que nos ocupa, y no otra, por lo que, en este punto, la demanda debe ser desestimada.
Resta sólo indicar que no se desconoce que, por este mismo Juzgado, en su Sentencia 448/2021, recaída en los autos 306/2020, de fecha 10.XI.2021, se ha alcanzado una interpretación bien distinta y favorable a los intereses de los trabajadores (aquí lo es para los intereses empresariales) del mismo precepto en cuestión; pero se trata de una interpretación que, por lo acabado de exponer, este Juzgador considera ahora desacertada y, por lo mismo, debe, desde este instante, ser abandonada.
3. La empresa niega asimismo que los actores tengan derecho retributivo alguno por los 30 minutos que, en sustancia, transcurrieron desde que, el 5.VIII.2019, fueron llamados telefónicamente (poco antes de las 9,00 horas) y hasta que se presentaron en la base (las 9,30 horas, como queda dicho). Y, como se ha preindicado, aquéllos consideran que, por el contrario, dichos 30 minutos constituyen también tiempo de trabajo efectivo extraordinario, por el que piden, para cada uno de ellos, de acuerdo con el art. 64 del Convenio colectivo de aplicación, la suma principal de 5,67 euros más su interés por mora.
El debate que late bajo esta reclamación es si, la activación de un trabajador durante el tiempo de disposición fuera de su centro de trabajo, hace que se deba considerar tiempo de trabajo efectivo también el del desplazamiento que media desde dicha activación y hasta su presentación personal en dicho centro (30 minutos en el caso que nos ocupa).
3.1. Esta cuestión particular, no está expresamente regulada por el Convenio colectivo de aplicación, en cuyo art. 28 se contempla la disponibilidad y la movilización del personal durante la misma; disponibilidad pura, por cierto, frente al perfil mixto (con tiempos de presencia física dentro de ella) que impera en la demandada.
3.2. Pues bien, en la Sentencia núm. 466/2021 de este mismo JS, recaída el 23.XI.2021, en los autos 428/2020, ya se ha admitió una pretensión idéntica a la anterior, y ello por remisión a la muy argumentada Sentencia 28/2019, dictada por el Juzgado de lo Social 1 de Guadalajara, en los autos 226/2018; Resolución judicial (esta última) que, a su vez, se remitía a determinada Directiva europea y diversas SSTJUE.
3.3. Sin embargo, volviendo a reflexionar sobre la cuestión, ahora, se considera más acertada su estimación, pero en aplicación de la interpretación más garantista de la Carta Social Europea (LA LEY 13243/2021) y realizada por parte del Comité Europeo de Derechos Sociales en materia de descansos, jornada y guardias localizadas. (De aquí, a su vez, la innecesariedad de plantear cuestión prejudicial alguna ante el TJUE.) Y ello por las razones que se explicitan a continuación:
1ª. Lo primero que hay que poner en valor es que, ante la generalidad con que se regulan los derechos sociales en la CDFUE (LA LEY 12415/2007) (art. 31, por sobre todo), cuyo valor jurídico es el mismo que el de los Tratados de la UE (art. 6 TUE), el principal instrumento de regulación del tiempo de trabajo en el campo del Derecho derivado comunitario es la Directiva 2003/88/CE (LA LEY 10612/2003) del Parlamento Europeo y del Consejo; una norma, por cierto, y esto resulta crucial, de mínimos en materia de seguridad y salud (art. 1.1), que admite la aplicación de disposiciones más favorables (art. 15).
Y lo segundo es que, en el BOE de 11.VI.2021, fue publicado el Instrumento de Ratificación de la Carta Social Europea (revisada) (LA LEY 13243/2021), hecha en Estrasburgo el 3.V.1996, y que es actualmente es norma en vigor y aplicable en España, con superior jerarquía a las del resto de nuestro ordenamiento jurídico interno, con excepción de la CE (conforme al grupo normativo integrado por los arts. 10.2 (LA LEY 2500/1978) y 93 a (LA LEY 2500/1978)96 CE (LA LEY 2500/1978) y la Ley 25/2014 (LA LEY 18093/2014)).
Y así como, para conocer el verdadero alcance de la Directiva comunitaria mentada, es absolutamente imprescindible conocer la doctrina vinculante (por el archiconocido principio de supremacía o prevalencia del Derecho de la UE sobre el interno de sus Estados miembros, pero que rige sólo en supuestos de contradicción regulativa), del mismo modo, para poder conocer el verdadero alcance de la CSE, es de todo punto necesario conocer la doctrina igualmente vinculante (arts. 10.2 (LA LEY 2500/1978) y 93 a (LA LEY 2500/1978)96 CE (LA LEY 2500/1978), cabe insistir) del Comité Europeo de Derechos Sociales.
2ª. Veamos a continuación, y en apretada síntesis, cuál ha sido la labor del TJUE en la interpretación del concepto de tiempo de trabajo en relación con las guardias presenciales y no presenciales; no sin antes, dejar explicado, de manera brevísima, la razón de la necesidad de su intervención sobre el particular.
En efecto, el art. 2 de la Directiva define al período de descanso como todo período que no sea tiempo de trabajo.
Y en cuando al concepto de tiempo de trabajo lo construye sobre una triple concurrencia de elementos: la permanencia del trabajador en el trabajo; a disposición del empresario, y en el ejercicio de sus actividades o funciones.
Lo cual ha provocado que el TJUE haya tenido que intervenir para declarar que no en todos los casos es necesaria la concurrencia conjunta de tales requisitos. Y lo ha hecho, en lo que ahora nos interesa, en los supuestos de las guardias con presencia física o aquellas en régimen de disponibilidad no presencial.
a) La interpretación del TJUE sobre las guardias presenciales:
-La primera STJUE que causó un mayor impacto al respecto fue la de 3.X.2000, SIMAP, C-303/98 (LA LEY 10726/2000); que declaró aplicable la Directiva comunitaria al personal médico de atención primaria, y calificó el tiempo dedicado a las guardias con presencia física en el centro sanitario como tiempo de trabajo y, en su caso, como horas extraordinarias. Por el contrario, el TJUE entendió en esta misma Resolución, que el resto de guardias que no suponían la presencia física en el centro sanitario (las conocidas como guardias localizadas) no podían ser calificadas como tiempo de trabajo, ya que los médicos durante este tiempo, a pesar de estar a disposición del empresario, podían organizar su tiempo con menos limitaciones y dedicarse a sus asuntos personales.
-El segundo asunto del que conoció el TJUE acerca de las guardias presenciales fue en la Sentencia de 9.IX.2003, Jaeger, C-151/02 (LA LEY 137141/2003), en la que se discute si el tiempo de atención continuada que efectúa el personal médico en régimen de presencia física en un hospital constituye o no tiempo de trabajo, aun cuando se le permite descansar en su lugar de trabajo durante los períodos en que no se solicitan sus servicios. El Tribunal entendió irrelevante este factor y consideró que lo determinante para calificar a esta guardia como tiempo de trabajo era la obligación de situarse en un lugar determinado por el empresario, ya que la persona trabajadora está sujeta a limitaciones considerablemente más gravosas, en el sentido de que debe de permanecer alejado de su entorno tanto familiar como social y goza de una menor libertad para administrar el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales, a diferencia de las denominadas guardias localizadas que no requieren presencialidad. E insiste: "esta conclusión no se ve alterada por el mero hecho de que el empresario ponga a disposición del médico una sala de descanso en la que éste pueda permanecer durante el tiempo en que no se requieran sus servicios profesionales".
-Y la última de ellas fue la STJUE de 1.XII.2005 (LA LEY 234071/2005), Dellas, C-14/04, relativa a un educador especializado en centros que acogen jóvenes o adultos discapacitados en régimen de internado, y en la que Tribunal vuelve a señalar que los períodos de guardias en régimen presencial deben ser considerados en su totalidad como tiempo de trabajo, independientemente de la regularidad de las prestaciones efectuadas por el trabajador, y con independencia de las limitaciones impuestas por un Estado miembro que no pueden afectar a la interpretación autónoma del concepto comunitario de tiempo de trabajo.
De las 3 STJUE acabadas de exponer se deriva una contundente conclusión: las guardias que no son presenciales, las conocidas como localizadas o en régimen de disponibilidad no presencial, no pueden ser consideradas como tiempo de trabajo, sino de descanso.
Pero como vamos a ver de inmediato, andando el tiempo, el propio TJUE abrió brechas en su criterio general anterior, elaborando diversos (y difusos) criterios que le han permitido calificar también, aunque excepcionalmente, el período de guardia en régimen de disponibilidad no presencial como tiempo de trabajo o período de descanso.
b) La interpretación del TJUE acerca de las guardias en régimen de disponibilidad no presencial:
-La primera STJUE que causó un mayor impacto al respecto fue la de 21.II.2018, Matzak, C-518/15 (LA LEY 2485/2018). En este caso, referido a un bombero, el Tribunal consideró que la obligación de permanecer presente físicamente en el lugar determinado por el empresario (el propio domicilio del trabajador) y la restricción que, desde un punto de vista geográfico y temporal, suponía la necesidad de presentarse en el lugar de trabajo en un plazo de 8 minutos, limitaban de manera objetiva las posibilidades que tenía un trabajador que se encontrase en la situación del Sr. Matzak de dedicarse a sus intereses personales y sociales; por lo que falló que tal período debía considerarse como tiempo de trabajo a efectos de la Directiva.
-La segunda y la tercera SSTJUE son de la misma fecha: 9.III.2021.
La primera de ellas, recaída en la C-344/19, Radiotelevizija Slovenija (LA LEY 6651/2021)(referida a un técnico especialista en centros de transmisión, cuya distancia entre éstos y su domicilio y las dificultades periódicas para acceder a los citados centros le obligaban a residir en las inmediaciones de estos lugares, debiendo estar localizable por teléfono y, de ser necesario, llegar al puesto de trabajo en no más de 1 hora).
Y la segunda, recaída en la C-580/19, Stadt Offenbach am Main (LA LEY 6656/2021)(relativa a un bombero al que se le obliga, en caso de necesidad, a presentarse, dentro de su tiempo de guardia en régimen de disponibilidad no presencial con vehículo de servicio y uniforme de intervención en un plazo de 20 minutos, en cualquier punto de incendio generado dentro del término municipal de su lugar de trabajo).
Pues bien, el TJUE, en la C-344/19, va a limitarse a ofrecer al órgano jurisdiccional nacional interrogador los elementos de interpretación del Derecho de la UE que le puedan ser útiles para dirimir el litigio del que conoce (ya que es aquél el exclusivamente competente para apreciar los hechos del litigio principal y aplicar la norma). Y así: en primer lugar, excluye de la ponderación de limitaciones aquellas cuestiones que provengan de elementos naturales o de la propia elección del trabajador, ya que no son limitaciones -precisa- que provengan de la normativa del Estado miembro, del convenio colectivo o del contrato de trabajo. (En el caso examinado, el domicilio libremente elegido por el trabajador estaba separado por una distancia considerable del lugar de trabajo habitual; la zona de trabajo era de difícil acceso por motivos naturales, razón por la que se le facilitaba al trabajador, si lo deseaba, una vivienda en la propia estación de radiodifusión; y además la zona aledaña al centro de trabajo ofrecía limitadas posibilidades de ocio en el tiempo libre del trabajador.) Y en segundo lugar, en cuanto a la valoración del plazo de reanudación de la actividad profesional una vez se requieran sus servicios durante el período de guardia, unido a que no existen datos en cuanto a la frecuencia media de las intervenciones, así como que el empresario ha previsto un alojamiento de servicios en su lugar de trabajo (a modo de facilidad), en el cual no estaba obligado a permanecer el trabajador, parece apuntar a que las limitaciones no son de tal entidad que justifiquen la calificación de tiempo de trabajo.
A idéntica conclusión parece que llega el TJUE en la C-580/19:
Insistiendo para ello en que, para la valoración del plazo de reanudación de la actividad laboral (recuérdese, 20 minutos), debe ponderarse con el resto de las limitaciones y facilidades que se le conceden al trabajador durante el período de guardia.
De esta guisa, dice el Tribunal, entre las limitaciones es necesario tener en cuenta la imposibilidad de facto de abandonar el domicilio para atender al plazo de reacción, así como, en última instancia, la obligación de llevar consigo equipamiento específico cuando se le requieran sus servicios durante tal período.
En cuanto a las facilidades, se prevé, para el peor de los casos, la puesta a disposición de un vehículo que le permite hacer uso de las excepciones a las normas de tráfico de aplicación general y de derechos de preferencia.
La frecuencia media de intervención en este supuesto sí aparece determinada por el número de 6,67 por año, lo cual para el TJUE no es una cuantía elevada de intervención.
A lo que se añade que la distancia entre el domicilio del trabajos y el término municipal donde tiene que desarrollar el servicio en cuestión no puede ser tomada en consideración.
-La cuarta STJUE es de 9.IX.2021, XR, C-107/19 (LA LEY 143883/2021), donde se analiza si es tiempo de trabajo la pausa concedida a un bombero, durante su tiempo de trabajo diario, y durante la cual, equipado con un transmisor, debe estar en condiciones de salir (de manera ocasional e imprevisible) para efectuar una intervención en un lapso de 2 minutos en caso de necesidad.
El Tribunal parece apuntar que, en este caso, la calificación del tiempo de guardia debe ser de tiempo de trabajo, antes de nada, por la brevedad del plazo de reacción que ya de por sí basta para restringir, objetivamente y de manera considerable, la capacidad del trabajador para administrar libremente, en esos períodos, el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales, lo cual le resta importancia a que las interrupciones de las pausas sean ocasionales e imprevisibles. Pero es más, dicho carácter de imprevisibilidad supone un efecto restrictivo adicional en cuanto a la posibilidad de que el trabajador gestione libremente este tiempo, ya que la incertidumbre resultante puede colocar a dicho trabajador en situación permanente de alerta.
-La quinta y última STJUE (hasta el momento) es de 11.XI.2021, Dublin City Council, C-214/20 (LA LEY 193283/2021). En este caso, el litigio se desenvuelve entre un bombero y el Ayuntamiento de Dublín, para el que debe de desarrollar su período de guardia no presencial, estando obligado a participar en el 75% de las intervenciones de su brigada, pudiendo abstenerse de participar en las restantes; en dichas guardias, además, el trabajador puede situarse en cualquier lugar de su elección e incluso está autorizado a desarrollar una prestación de trabajo por cuenta ajena o propia que no exceda de 48 horas semanales de media, aunque sometido a un plazo máximo de reacción o de reanudación de su actividad profesional de 10 minutos.
Se desconoce empero (como antes ya se vio) la frecuencia media de las llamas de urgencia y la duración media de las intervenciones.
Todo lo cual parece apuntar a la calificación del tiempo de guardia como período de descanso.
Importa destacar, ya para finalizar este apartado, que todas las STJUE dictadas sobre el período de guardia en régimen de disponibilidad no presencial, y al margen de que tal período no sea calificado (salvo supuestos excepcionalísimos) como tiempo de trabajo, sino de descanso, insisten en que ello no significa que no deba de observarse la Directiva Marco 89/391, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo. Y así, los empresarios no pueden introducir períodos de guardia tan largos o frecuentes que constituyan un riesgo para la salud o seguridad de los trabajadores, de modo que produzcan una carga psicológica recurrente para el trabajador, aunque sea de baja intensidad, por la que pueda resultar muy difícil, en la práctica, que el trabajador se evada completamente de su entorno laboral durante un número suficiente de horas consecutivas que le permita neutralizar los efectos del trabajo sobre su seguridad y su salud. Más aún cuando estos servicios de guardia tengan lugar durante la noche.
3ª. Pasamos ahora a examinar, y en apretada síntesis también, cuál ha sido la labor del CEDS en la interpretación del concepto de tiempo de trabajo en relación con las guardias localizadas.
-En sus primeras Decisiones de Fondo al respecto, fruto de las reclamaciones colectivas 16 y 22/2003, después de destacar que la finalidad de la CSE no era otra que la de proteger de manera eficaz la seguridad y salud de los trabajadores, otorgando períodos de descansos suficientes que permitan al trabajador recuperarse de la fatiga generada por el trabajo y prevenir aquellos riesgos susceptibles de resultar de la acumulación de períodos de trabajo sin el descanso necesario, el CEDS entendió que:
Aunque los períodos de guardia localizada en los que no haya intervención no pueden ser considerados como tiempo de trabajo efectivo, no obstante, no pueden ser, sin límite alguno, asimilados a un tiempo de descanso en el sentido del art. 2 de la CSE, salvo en el marco de profesiones concretas (que no dice) o en circunstancias particulares (que no precisa, por cierto).
Y añade:
Por más que la realización de la prestación presente un carácter meramente eventual, la puesta a disposición del empleador para cumplir, si este le requiere, una prestación laboral, impide incontestablemente al asalariado que pueda dedicarse a otras actividades de su libre elección, programadas dentro de los límites del tiempo disponible antes de ponerse a trabajar en un término preciso y sin que se vea sometido al azar en el ejercicio de la actividad asalariada o en la situación de dependencia que con aquella obligación se genera.
En su consecuencia, el CEDS concluye que el período de guardia localizada y su asimilación a período de descanso conculca el art. 2.1º CSE, e incluso el 2.5º de la misma Carta si la guardia se desarrolla en domingo.
-El CEDS reiteró su interpretación en la Decisión de Fondo de 23.VI.2010, fruto de la reclamación colectiva 55/2009, y de manera más reciente la ha mantenido en su Decisión de Fondo de 19.V.2021, fruto de la reclamación colectiva 149/2017.
Para el CEDS, la ausencia de trabajo efectivo, observada con posterioridad para un período temporal del cual el asalariado no pudo disponer libremente a priori, no constituye un criterio suficiente de equiparación de este período a uno de descanso. Y hacerlo así atenta contra el derecho a una duración razonable del trabajo, aunque se trate de un tiempo de guardia en el lugar de trabajo o en el domicilio. Lo que constituye -insiste una vez más- una violación del art. 2.1º CSE.
En sustancia, el CEDS entiende que no se puede garantizar el derecho al descanso suficiente si se posibilita que el trabajador esté pendiente constantemente de los encargos que le ordene el empresario durante el período de guardia localizada.
Se trata, por tanto, de una interpretación más protectora que la que ha elaborado el TJUE hasta el momento, para admitir (este último), sólo en supuestos muy restrictivos, la asimilación del período de guardia no presencial a la condición de tiempo de trabajo.
4ª. Con base en lo anterior, conforme a las jurídicamente vinculantes CSE y la doctrina del CEDS que fija su interpretación auténtica (exarts. 10.2 (LA LEY 2500/1978) y 96.1 CE (LA LEY 2500/1978)), y su no contradicción con la norma de mínimos que es la Directiva 2003/88/CE (LA LEY 10612/2003) (arts. 1.1 y 15 de la misma; y, por ende, tampoco con su también vinculante interpretación realizada por el TJUE), los criterios del mentado CEDS deben en nuestro país prevalecer.
Con ello se quiere decir, lisa y llanamente, que, salvo excepciones muy justificadas, cualquier período de guardia localizada, en el cual se desarrolle o no prestación efectiva, debe ser considerado como tiempo de trabajo y, por tanto, computarse a efectos de los necesarios descansos.
Y es que, en efecto, la mera amenaza de reincorporación a la prestación de trabajo durante la guardia supone que el trabajador de facto ya se vea sometido a una presión psicológica impeditiva de que pueda organizar adecuadamente su tiempo libre y dedicarlo a sus asuntos personales, con los riesgos que ello acarrea para el efectivo descanso y la salud del trabajador.
5ª. Y de esta guisa, si el todo (la guardia localizada: aquí 24 horas, aunque no se reclamen) debería ser considerada tiempo de trabajo, mucho más ha de serlo la parte (aquí, la 1/2 hora reclamada por el desplazamiento acaecido desde la activación hasta la inexcusable presentación en el puesto de trabajo).