PRIMERO.- En nombre de D. Heraclio se interpone recurso de apelación contra la sentencia desestimatoria de su pretensión modificativa con la que pretendía que se dejara sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar a Dª Salvadora por convivencia con el hijo común de la pareja.
Sostiene que es errónea la fundamentación jurídica de dicha decisión, porque si bien es cierto que no es definitiva la resolución administrativa de declaración del menor en situación de desamparo y el acogimiento familiar con la abuela materna, al hallarse pendiente de resolución la oposición formulada por la Sra. Salvadora, ello no significa que no se trate de un cambio sustancial de circunstancias que justifica su pretensión, insistiendo en que actualmente la vivienda familiar del menor es la de la abuela materna, y que no es exigible el requisito de permanencia de la alteración sustancial de circunstancias, considerando vulnerado, entre otros preceptos, el art. 96.1 del Código Civil (LA LEY 1/1889), teniendo en cuenta que la vivienda es de su propiedad.
SEGUNDO.- Contrariamente a lo que sostiene el apelante, es una constante en las sentencias de las Audiencias Provinciales, que el acogimiento de la acción modificativa se sujete a la concurrencia de los siguientes requisitos:
1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.
2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.
3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.
4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.
Autos del Tribunal Supremo de inadmisión de recursos de casación por inexistencia de interés casacional, como el de 26 enero 2022, refieren igualmente el requisito de la permanencia
Ninguna duda cabe, puesto que así lo reconoce el propio apelante, de que la situación de desamparo de la menor y de acogimiento por la abuela materna, de acuerdo con el contenido de la medida adoptada por resolución de fecha 29 de junio de 2020 de la Delegación Territorial de la Consejería de Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación Junta de Andalucía, tiene carácter provisional, a lo que se añade el hecho de que dicha resolución está pendiente de confirmación judicial, dada la oposición formulada por la Sra. Salvadora, de modo que procede confirmar plenamente el criterio de la Magistrada de instancia de que ese acogimiento familiar, aunque entrañe la convivencia del menor con la abuela y no con la madre, no puede sustentar la extinción del derecho de uso acordado en la sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Granada de fecha 14 de octubre de 2014, habiendo de considerarse plenamente vigente el presupuesto de dicha medida que, conforme a lo previsto en el art. 96.1 de la LEC (LA LEY 58/2000), viene dado por la convivencia del menor con su madre, en la medida en que dicha convivencia no puede considerarse interrumpida ni definitiva ni voluntariamente por la madre, ni propiciada por una conducta voluntaria o deliberada de dejación de sus funciones parentales, puesto que, como se pone también de relieve en la sentencia apelada, la declaración de desamparo de la menor vino motivada por un ingreso de la Sra. Salvadora, también temporal, ingresada en la Unidad de Agudos de Salud Mental del HOSPITAL000.
Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.