FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: Objeto del recurso contencioso-administrativo.
El presente recurso contencioso-administrativo se interpuso contra la resolución de la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 11 de diciembre de 2019, sobre el resultado de la segunda prueba (conocimiento y ortografía) del proceso selectivo para la Escala Básica de la Policía Nacional, dictada por el Tribunal Calificador de dicho proceso selectivo, por la que se declaraba a la recurrente "no apto" en dicha prueba. La Dirección General de la Policía desestimó el recurso de alzada mediante resolución de 24 de julio de 2020, a la que ha de entenderse ampliado el presente recurso contencioso-administrativo.
SEGUNDO: Alegaciones del recurrente.
El recurrente expone que concurrió a la convocatoria de la oposición libre para cubrir plazas de alumnos de la Escuela Nacional de Policía de la División de Formación y Perfeccionamiento de la escala básica, categoría de policía, realizada por resolución de la Dirección General de la Policía de 30 de mayo de 2019.
Expone el recurrente que fue declarado no apto por el Tribunal Calificador en la segunda prueba de "conocimientos y ortografía", y señala que obtuvo una nota de 5,051 en la prueba de conocimientos mientras que en la prueba de ortografía su calificación fue de 5,6 puntos, obteniendo un resultado de no apto en el cómputo de la segunda prueba del proceso selectivo. Sin embargo, señala el recurrente que no consta en la convocatoria la forma o los criterios para justificar la imposición del resultado final obtenido, ni tampoco la puntuación mínima para ser calificado como apto. Así, argumenta que no consta en las bases de la convocatoria mención alguna a la posibilidad o facultad que pudiera tener el Tribunal calificador de imponer una nota de corte mínima en esta segunda prueba del proceso selectivo o por qué con la puntuación obtenida se considera no apto al recurrente, cuando entiende que habiendo obtenido por un lado 5,051 puntos en la prueba de conocimientos y 5,600 en la de ortografía resultaría haber aprobado ambas partes de la segunda prueba.
Invoca el recurrente, además de los artículos 9 (LA LEY 2500/1978), 23.2 (LA LEY 2500/1978) y 103.3 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), el artículo 55 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (LA LEY 16526/2015), por el que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público, y los artículos 13 y siguientes del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo (LA LEY 1434/1995), de Reglamento General de Ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo, y argumenta que el principio de publicidad exige que los criterios estén establecidos con anterioridad a su finalización cuando se trate de procedimientos competitivos.
A continuación, en cuanto al principio de discrecionalidad técnica, señala el demandante que este principio ha venido matizándose por la jurisprudencia reconduciendo su contenido al denominado "núcleo material de la decisión" y dentro de cuyos límites se encuentra la prohibición de arbitrariedad y la exigencia de motivación de las calificaciones. Añade el recurrente que, para garantizar la adecuada motivación, es preciso que la puntuación sea fijada con carácter previo a la realización de las pruebas por parte de los opositores conforme a las bases de la convocatoria.
Argumenta, a continuación, el recurrente que la calificación final de no apto está huérfana de referentes o criterios legales objetivos que permitan considerar que la misma se ajusta a las bases de la convocatoria, y la resolución de la Administración en nada ha justificado la decisión arbitraria de imponer una determinada nota de corte mínima para ser declarado como apto en la segunda prueba del proceso selectivo. En definitiva, señala que para la superación de la prueba de ortografía no hay una explicitación del mínimo exigido sino que se realiza una remisión a la fórmula establecida en la prueba de conocimientos, al establecer que el Tribunal para su calificación utilizará la fórmula de corrección aplicada a la prueba de conocimientos, y añade que no hay en las bases una referencia expresa o explícita en la convocatoria relativa a la facultad del Tribunal de establecer una nota de corte diferente al 5.
Por otra parte, cuestiona la parte la valoración y corrección por parte del Tribunal calificador en el examen de ortografía de las palabras "LGTBI" y "ciberataque", argumentando que, a pesar de no aparecer en el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española son de uso correcto, lo que ha sido confirmado por la misma conforme a los documentos que la recurrente adjunta a su demanda.
En definitiva, el recurrente interesó la estimación del recurso contencioso-administrativo, con anulación del acto administrativo recurrido y reconocimiento del derecho a ser declarado apto en la segunda prueba de "conocimientos y ortografía", que realizó en el curso del proceso selectivo para cubrir plazas de alumnos de la Escuela Nacional de Policía, convocado por resolución de 30 de mayo de 2019, y en consecuencia a que se le convoque para la realización de la tercera prueba de "entrevista personal y reconocimiento médico" y a ser valorado en la misma detallada y motivadamente, y en caso de superar la misma y los test psicotécnicos, a ser nombrado miembro de la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, en el puesto que le hubiera correspondido en la promoción saliente de la convocatoria en la que participó, con la misma antigüedad y resto de efectos económicos y administrativos que los obtenidos por quienes superaron esta convocatoria, practicándose, en su momento y en su caso, la oportuna liquidación de haberes a fin de abonar las diferencias que pudieran existir entre la retribuciones que perciba el recurrente en la fase de formación a la que fuere llamado y las que deberían habérsele abonado de haber sido designada policía en el momento en el que fueron nombrados los compañeros de la promoción en la que concurrió, más intereses correspondientes, y previa la deducción de aquellas otras cantidades que el demandante hubiera también en su caso percibido por actividades o conceptos incompatibles con la actividad policial.
TERCERO: Contestación de la Administración demandada.
Por su parte, el Abogado del Estado se opuso a las pretensiones formuladas de contrario, oponiendo, en primer lugar, la falta de impugnación de las bases de la convocatoria del proceso selectivo, lo que implica la firmeza y consentimiento de las mismas.
En segundo lugar, señala que tales bases, conforme al artículo 15.4 del Reglamento de Ingreso del Personal al servicio de la Administración vinculan a la Administración y a los Tribunales de selección, lo cual obliga a la Comisión de selección a efectuar una valoración de las pruebas de acuerdo con sus previsiones y los criterios que en el ejercicio de sus facultades fije el propio Tribunal de manera objetiva en desarrollo de dichas bases. En este sentido, argumenta esta parte que consta en el expediente administrativo el acta del Tribunal calificador del proceso selectivo en el que, a la vista de los resultados obtenidos, se adoptó el acuerdo sobre la calificación de la prueba de conocimientos y ortografía, conforme al cual se declararían aptos en la prueba de ortografía a todos los opositores que hubieran obtenido una nota igual o superior a 6,2 puntos, después de aplicar la fórmula de corrección correspondiente, habiendo resultado aprobados un total de 4.001 opositores.
Señala esta parte que el Tribunal se ha ajustado a las bases de la convocatoria, pues, en lo que respecta a la prueba de ortografía, si bien es cierto que la calificación ha de ser de apto o no apto, las bases no se remiten en este punto a lo previsto respecto de las pruebas de conocimientos; es decir, no resulta de aplicación la previsión según la cual serán considerados aptos en la misma los opositores que hubieran obtenido al menos 50 puntos tras la aplicación de la fórmula expresada en el párrafo anterior. Así, entiende la representación de la Administración que del tenor literal de la base 6.1.2. y en particular de la utilización del término "fórmula" se desprende que la remisión que efectúa el apartado b) de la base citada se refiere única y exclusivamente al método de cálculo de los errores cometidos por los opositores definido en el apartado a); sin embargo, nada dice el apartado b) sobre la nota mínima que debe de obtenerse en dicha prueba de ortografía por los aspirantes para ser considerados aptos. En definitiva, conforme argumenta el Abogado del Estado, es el silencio de la base 6.1.2. b) sobre la determinación de la nota de corte, unido a lo previsto en la base 5.3, lo que permite que el Tribunal calificador pueda fijar su criterio sobre nota de corte a aplicar en la prueba de ortografía, como hizo con el acuerdo contenido en el Acta de la reunión del Tribunal calificador celebrada el día 12 de diciembre de 2019.
Añade el Abogado del Estado, en lo que respecta a la motivación, que este deber ha quedado debidamente cumplido conforme al artículo 35.1 de la Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015), y la actuación del Tribunal calificador, por tanto, ha de reputarse conforme al artículo 9.3 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), pues no siendo posible predecir la dificultad de una prueba que consta de cuestionarios y ejercicios que se realizan en una misma sesión, resulta jurídicamente aceptable que el Tribunal calificador fije la nota de corte a la vista de los resultados obtenidos tras la lectura y corrección de las hojas de respuesta, teniendo en cuenta el número de opositores presentados a la prueba, el de vacantes convocadas, el resultado global obtenido y la dificultad de los ejercicios y las pruebas que aún faltaban por realizar.
Por otra parte, en lo que respecta a la corrección de las palabras cuestionadas por el recurrente en el examen de ortografía, argumenta el Abogado del Estado que dicho ejercicio tenía por objeto conocer los conocimientos de opositor tomando como base el Diccionario de la lengua española y las palabras referidas por el recurrente no figuran en el Diccionario por lo que las respuestas señaladas por los recurrentes deben ser consideradas como incorrectas. Añade el Abogado del Estado que esta conclusión no resulta desvirtuada por la contestación a la consulta emitida por el responsable del departamento de "español al día" del Centro de Estudios de la RAE, donde se recoge la validez de las grafías de las palabras cuestionadas, pues es compatible con el hecho de que según las instrucciones de la prueba de ortografía el parámetro que ha de utilizarse como término de contraste válido es que la palabra figure o no en el Diccionario de la Real Academia Española.
Por último y subsidiariamente, se opone el Abogado del Estado al reconocimiento retroactivo de los efectos económicos y administrativos en caso de estimación del recurso contencioso-administrativo.
En este sentido, argumenta esta parte que dicha pretensión tiene su base en presupuestos de hecho hipotéticos, consistentes en la superación de todas las fases del proceso selectivo, cuyos efectos interesa que se retrotraigan al momento en que finalice el proceso convocado por resolución de 30 de mayo de 2019, con el nombramiento y escalafonamiento de los aspirantes que hayan superado el proceso selectivo. Señala esta parte que los eventuales perjuicios que hayan podido irrogarse al interesado no pueden remediarse con una alteración de las fechas de efectos de su nombramiento y escalafonamiento, pues el ordenamiento tiene previstos otras formas de resarcimiento. Añade esta parte, en este sentido, que, conforme al artículo 12 del Real Decreto 614/1995 (LA LEY 1883/1995), por el que se aprueba el Reglamento de los Procesos Selectivos y de Formación en el Cuerpo Nacional de Policía, que no se adquiere la condición de funcionario hasta el momento del nombramiento, que tiene lugar tras la superación no solo de las distintas pruebas, sino también del curso de formación y módulo práctico. En consecuencia, el nombramiento y consiguiente escalafonamiento, así como los derechos administrativos o económicos inherentes solo se producirán o devengarán tras haber superado el módulo de formación práctica en el puesto de trabajo, y ello conforme a dicho precepto en relación con el artículo 57.3 de la Ley 39/2015, 1 de octubre (LA LEY 15010/2015), de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
Por último, en lo que respecta a la pretensión de reconocimiento de derechos económicos, argumenta esta representación que si tales pretensiones han de ser consideradas una petición de indemnización de los perjuicios causados por el erróneo funcionamiento de la Administración Pública, las mismas debieran haber sido reclamadas a través del procedimiento correspondiente, por lo que no pueden reconocerse a través del cauce empleado por el recurrente.
En consecuencia, interesaba esta representación la desestimación del recurso contencioso-administrativo, con confirmación del acto administrativo recurrido e imposición de las costas procesales al recurrente.
CUARTO: Antecedentes fácticos.
De la documentación obrante en autos y en el expediente administrativo se desprenden los siguientes hechos:
El recurrente, D. Onesimo, tomó parte en el proceso selectivo convocado por resolución de 30 de mayo de 2019, para cubrir, por oposición libre, plazas de alumnos de la Escuela Nacional de Policía, de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía.
Mediante acuerdo del Tribunal Calificador del proceso selectivo, de fecha 12 de diciembre de 2019, se hicieron públicos los resultados de las calificaciones obtenidas por los aspirantes en la segunda prueba del proceso selectivo, consistente en un test de conocimientos y otro de ortografía, en el que fue declarado no apto, al no haber obtenido la puntuación mínima de 6,2 en el ejercicio de ortografía, siendo excluido del proceso selectivo.
Contra la citada resolución, con fecha, interpuso el interesado recurso de alzada, que fue desestimado mediante resolución del Director General de la Policía de fecha 24 de julio de 2020, notificada al interesado el día 24 de septiembre de 2020.
QUINTO: Normativa aplicable.
El artículo 61 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (LA LEY 16526/2015) establece que:
1. Los procesos selectivos tendrán carácter abierto y garantizarán la libre concurrencia, sin perjuicio de lo establecido para la promoción interna y de las medidas de discriminación positiva previstas en este Estatuto.
Los órganos de selección velarán por el cumplimiento del principio de igualdad de oportunidades entre sexos.
2. Los procedimientos de selección cuidarán especialmente la conexión entre el tipo de pruebas a superar y la adecuación al desempeño de las tareas de los puestos de trabajo convocados, incluyendo, en su caso, las pruebas prácticas que sean precisas.
Las pruebas podrán consistir en la comprobación de los conocimientos y la capacidad analítica de los aspirantes, expresados de forma oral o escrita, en la realización de ejercicios que demuestren la posesión de habilidades y destrezas, en la comprobación del dominio de lenguas extranjeras y, en su caso, en la superación de pruebas físicas.
3. Los procesos selectivos que incluyan, además de las preceptivas pruebas de capacidad, la valoración de méritos de los aspirantes sólo podrá otorgar a dicha valoración una puntuación proporcionada que no determinará, en ningún caso, por sí misma el resultado del proceso selectivo.
Por su parte, el artículo 3 del Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado establece que:
El ingreso en los Cuerpos y Escalas de funcionarios se realizará mediante convocatoria pública y se regirá por las bases de la convocatoria respectiva, que se ajustarán en todo caso a lo dispuesto en este Reglamento y en las normas específicas de aplicación a los mismos.
Añade el artículo 4 del mismo texto reglamentario que:
1. El ingreso del personal funcionario se llevará a cabo a través de los sistemas de oposición, concurso oposición o concurso libres, en los que se garanticen, en todo caso, los principios de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad. La oposición será el sistema ordinario de ingreso, salvo cuando, por la naturaleza de las funciones a desempeñar, sea más adecuada la utilización del concurso-oposición y, excepcionalmente, del concurso.
2. La oposición consiste en la celebración de una o más pruebas para determinar la capacidad y la aptitud de los aspirantes y fijar su orden de prelación; el concurso, en la comprobación y calificación de los méritos de los aspirantes y en el establecimiento del orden de prelación de los mismos, y el concurso-oposición, en la sucesiva celebración de los dos sistemas anteriores.
Además, el artículo 15 dicho texto establece en su apartado 4 que:
Las bases de las convocatorias vinculan a la Administración y a los Tribunales o Comisiones Permanentes de Selección que han de juzgar las pruebas selectivas y a quienes participen en las mismas.
Por su parte, el artículo 22 del mismo Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo (LA LEY 1434/1995), establece que:
1. Una vez terminada la calificación de los aspirantes, los Tribunales o las Comisiones Permanentes de Selección harán pública la relación de aprobados por orden de puntuación en los locales en donde se haya celebrado la última prueba, siendo de aplicación, en su caso, lo dispuesto en el artículo 14.2 de este Reglamento. Dicha relación se elevará a la autoridad competente, que la publicará en el "Boletín Oficial del Estado".
2. Los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos deberán ser motivados. La motivación de los actos de los órganos de selección dictados en virtud de discrecionalidad técnica en el desarrollo de su cometido de valoración estará referida al cumplimiento de las normas reglamentarias y de las bases de la convocatoria.
Por su parte, el apartado 1.2 de las bases de la convocatoria, titulado "fases del proceso selectivo" señala que:
El proceso selectivo de los aspirantes constará de las siguientes fases: A) Oposición. B) Curso de Formación. C) Módulo de formación práctica.
El apartado 6.1 de las citadas bases dispone que:
la fase de oposición constará de las siguientes pruebas de carácter eliminatorio.
El apartado 6.1.2 de las citadas bases, referida a la segunda prueba (de conocimientos y ortografía), señala que constará de dos partes eliminatorias:
a) Consistirá en la contestación por escrito en cincuenta minutos, a un cuestionario de cien preguntas, con un enunciado y tres alternativas de respuestas de las que solo una es verdadera, relacionadas con el temario que figura como Anexo II a la presente convocatoria. Los errores penalizan conforme a la formula siguiente: A - [E/ (n-1)], siendo "A" el número de aciertos, "E" el de errores y "n" número de alternativas de respuesta.
Cada una de las cien preguntas tiene un valor de un punto. El Tribunal establece que serán considerados aptos en esta prueba los opositores que hubiesen obtenido al menos 50 puntos tras la aplicación de la fórmula expresada en el párrafo anterior.
b) Consistirá en la contestación por escrito a un cuestionario para evaluar la capacidad ortográfica del opositor. Para su calificación se utilizará la fórmula de corrección aplicada a la prueba de conocimientos.
La calificación será de "apto" o "no apto".
Por su parte, el apartado 5.3 de las bases, titulado "actuación de los Tribunales", establece que:
Los Tribunales de acuerdo con el artículo 14 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978), velarán por el estricto cumplimiento de los principios de igualdad de oportunidades entre ambos sexos. El Tribunal número Uno, a partir de la lista definitiva de admitidos y en el ámbito de sus funciones, coordinará y dirigirá los Tribunales; determinará y homogeneizará los criterios de actuación; intervendrá en todo el desarrollo del proceso y llevará a cabo las actuaciones que se deriven de las presentes bases y de su aplicación; resolverá cuantas dudas puedan surgir en relación con las mismas y lo que deba hacerse en los casos no previstos por ellas; a fin de que, en el ejercicio de las funciones que le competen para una adecuada administración del proceso, pueda adoptar las medidas necesarias para que en cada prueba concurra un número suficiente de opositores para lograr una eficaz selección
SEXTO: Fondo del asunto. Nota de corte.
En primer lugar, e sta Sala y Sección ya ha señalado en numerosas sentencias que, conforme a lo dispuesto en el artículo 1 del Real Decreto 614/1995, de 21 de Abril (LA LEY 1883/1995) , que aprobó el Reglamento de los Procesos Selectivos y de Formación en el Cuerpo Nacional de Policía, puesto en relación con el artículo 3 del Real Decreto 364/1995, de 10 de Marzo (LA LEY 1434/1995), por el que se aprobó el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, supletorio de aquél, los procesos selectivos, entre ellos los Concursos Generales de Méritos, se rigen por las Bases de la Convocatoria respectiva, las cuales, conforme al artículo 15.4 del propio Real Decreto 314/1995, vinculan tanto a la Administración actuante como a los Tribunales de Calificación o Selección designados en los mismos y a todos aquellos que participen en tales procesos, por lo que constituyen la auténtica Ley de los mismos.
En consecuencia, en lo que respecta al primer motivo de impugnación que articula la parte actora, que se circunscribe a considerar que el Tribunal calificador estableció indebidamente el número de aciertos necesarios para aprobar el ejercicio de ortografía, estableciendo en consecuencia una nota de corte, en concreto de 6,20 puntos, pues las bases no le habilitaban para ello, sino que las mismas contenían una remisión a la fórmula de corrección aplicada a la prueba de conocimientos, es preciso analizar la conformidad a dichas bases de la actuación del Tribunal y la interpretación de las mismas realizada por el mismo.
Pues bien, como la Sala ya ha puesto de manifiesto en su reciente sentencia de 28 de abril de 2022, recurso número 1967/2020 (LA LEY 102036/2022), la base 6.1.2, más arriba transcrita, recoge en su apartado a) una fórmula de corrección, referida al número de aciertos y errores de las cien preguntas de la prueba de conocimientos, que desemboca en una puntuación, siendo entonces declarados aptos aquellos opositores que haya obtenido al menos 50 puntos tras la aplicación de esta fórmula.
Sin embargo, el apartado b) de la misma base, en relación a la corrección del ejercicio de ortografía, señala, en primer lugar, que la calificación será de "apto" o "no apto", y se remite únicamente a las normas de corrección de la prueba de conocimiento en relación únicamente a la fórmula de corrección.
De ello se desprende, como hemos dicho ya en la sentencia referida, que la remisión realizada a cabo por el apartado b) no alcanza a determinar la nota mínima que debía obtenerse en la prueba de ortografía por los aspirantes/opositores para ser considerados "aptos" en la misma, la cual fue determinada por el Tribunal en una actuación que consideramos conforme a derecho. En efecto, el tenor literal del acta de la reunión del Tribunal calificador celebrada el día 12 de diciembre de 2019 establecía que:
A la vista de los resultados obtenidos tras la lectura y corrección de las hojas A-9, y teniendo en cuenta el número de opositores presentados a esta prueba, el de vacantes convocadas, el resultado global obtenido por todos ellos (media del conjunto), la dificultad de los ejercicios y las pruebas que aún faltan por realizar hasta la conclusión de la fase de oposición del proceso, se declaraban aptos a todos los opositores, incluidos los que optaron a las plazas reservadas a militares profesionales de tropa y marinería, que habían obtenido una puntuación igual o superior a 5 puntos en el ejercicio de conocimientos, y una nota igual o superior a 6,2 puntos en la prueba de ortografía, tras la aplicación de la fórmula de corrección de errores.
Así, la Sala considera suficientemente motivada la fijación de una nota de corte en la prueba de ortografía, así como razonable habida cuenta del contenido de esta motivación. En efecto, no es posible desconocer que el artículo 61.8 de EBEP establece que los órganos de selección no podrán proponer el acceso a la condición de funcionario de un número superior de aprobados al de plazas convocadas, excepto cuando así lo prevea la misma convocatoria, y de la misma manera, el artículo 25 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo (LA LEY 1434/1995), establece que "concluido el proceso selectivo, los aspirantes que lo hubieran superado, cuyo número no podrá exceder en ningún caso al de plazas convocadas, serán nombrados funcionarios de carrera [...]". En este sentido, como ya hemos puesto de manifiesto, la fijación de una nota de corte de 5,00 puntos en el ejercicio de ortografía, como consta acreditado en recursos idénticos al presente, habría determinado que superaran dicha prueba un número de 11.220 opositores, frente a los 4.953 que la superaron con la nota de corte establecida de 6,20 puntos, mientras que las plazas convocadas eran de 2.005 para la oposición libre y de 501 para militares de tropa y marinería. En consecuencia, haber fijado la nota de corte en 5,00 puntos habría dificultado la realización de los siguientes ejercicios de la fase de oposición, en concreto el de reconocimiento médico o la entrevista personal, con un mínimo de garantías y eficacia en la selección, como obliga la base 5.3 de la convocatoria.
Por otra parte, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 11 de mayo de 2016 (recurso de casación 1493/2015 (LA LEY 51878/2016)), señaló que:
Lo primero que procede señalar es la necesaria diferenciación que ha de hacerse entre estas dos actuaciones: (1) la asignación de valor a las respuestas acertadas y erróneas (esto es, la penalización que se aplica a estas últimas en relación con las primeras), que efectivamente ha de darse a conocer a los aspirantes antes de la realización de las pruebas; y (2) la fijación de una nota de corte después de la corrección de esas pruebas [con la transformación o conversión de las puntuaciones directamente resultantes de la contabilización de respuestas acertadas y erróneas a una nueva escala de cifras en las que las nuevas puntuaciones, pese a ser distintas, mantengan entre sí la misma proporción], que lo que exige, para evitar favoritismos contrarios al principio de igualdad, es que sea efectuado antes de ser conocida la identidad de los aspirantes examinados.
Esas distintas actuaciones que acaban de describirse son las que se efectuaron en el procedimiento selectivo litigioso [...] y no pueden ser consideradas contrarias a las normas de la convocatoria ni tampoco expresivas de discriminación o perjuicio para ninguno de los aspirantes.
Son conformes con las normas de la convocatoria porque [...] la determinación de la nota de corte (es decir, la puntuación resultante de la directa contabilización de las respuestas acertadas y erróneas que se eligió como determinante del límite de [...] puntos necesarios para superar las partes del ejercicio de la fase de oposición) fue efectuada con anterioridad a que fuesen identificados los aspirantes examinados.
Y en similares términos se han pronunciado las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de Febrero de 2019, dictada en el recurso de casación 127/2017 (LA LEY 3689/2019), de 20 de Febrero de 2019, dictada en el recurso de casación 2397/2016 (LA LEY 12100/2019), y de 6 de Mayo de 2019, dictada en el recurso de casación 178/2017 (LA LEY 48646/2019)).
Por último, la misma Sala Tercera, en su la citada sentencia de 11 de Mayo de 2016, manifestó que:
Ha de recordarse lo que respecto de la significación y finalidad del principio de transparencia declaró la Sentencia de esta Sala y Sección de 18 de Enero de 2012 (casación núm. 1073/2009 (LA LEY 503/2012)), reiterado en la posterior Sentencia de 20 de Octubre de 2014 (casación núm. 3093/2013 (LA LEY 156045/2014)):
Debe decirse que ese principio de publicidad, en su formulación más genérica, está ligado a otros mandatos constitucionales como lo son el derecho fundamental de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) (CE) y el principio de objetividad que para toda actuación de la Administración pública dispone el artículo 103.1 del propio texto Constitucional.
Y por eso mismo conlleva, entre otras cosas, tanto la necesidad de que toda actuación administrativa sea transparente en los hechos, criterios y razones que determinen sus decisiones, pues solo así es posible el control que demanda el derecho de tutela judicial efectiva; como también que esos criterios estén establecidos con anterioridad a su finalización cuando de procedimientos competitivos se trate, porque de esta manera es como queda conjurado con las debidas garantías el riesgo del favoritismo individual (contrario al principio de objetividad) que se produciría si los criterios de valoración de los aspirantes fuesen definidos una vez realizadas esas pruebas competitivas".
Por último, debe añadirse que lo antes razonado es coherente con la anterior doctrina que acaba de transcribirse por lo siguiente: (a) la relación de valor entre respuestas acertadas y erróneas fue establecida en la convocatoria; (b) la nota de corte, como ya se ha dicho, se realizó de acuerdo con la habilitación prevista en la convocatoria y antes de conocerse la identidad de los aspirantes (el recurso de casación no ha combatido de manera idónea la valoración probatoria que refleja la afirmación que sobre este extremo realiza la sentencia recurrida) [...].
Pues bien, en el caso examinado la determinación de la nota de corte se produjo igualmente con anterioridad a la identificación de los aspirantes, con un carácter objetivo y general, y con la motivación adecuada, por lo que el motivo ha de ser desestimado.
SÉPTIMO: Valoración por el Tribunal Calificador de las grafías cuestionadas.
La segunda cuestión que plantea el recurrente viene referida a la valoración y corrección por parte del Tribunal calificador de las palabras "LGTBI" y "ciberataque", pues, contra el criterio del mismo al declararlas incorrectas, considera el recurrente que las mismas son de uso correcto.
Pues bien, para valorar la controversia suscitada hemos de partir de analizar la base 6.1.2.b) de la convocatoria, conforme a la cual la prueba tenía por objeto analizar la capacidad ortográfica del opositor. En aplicación de la citada base, el Tribunal de selección propuso un ejercicio que constaba de 100 preguntas, a contestar en 8 minutos, en las que se indicaba una palabra y el opositor habría de contestar o bien la opción A: palabra correctamente escrita, o la opción B): palabra incorrectamente escrita.
Además, en las Instrucciones del cuaderno de examen se indicaba, literalmente, que:
"Este ejercicio tiene por objeto conocer sus conocimientos sobre ortografía tomando como base el Diccionario de la Lengua Española, obra lexicográfica de referencia de la Real Academia Española".
Pues bien, como ya hemos puesto de manifiesto en nuestra sentencia de 28 de abril de 2022, entiende la Sala que lo que se pretendía conocer por parte de la Administración no era la concreta y precisa inclusión o no de la palabra en el Diccionario de la Real Academia Española, sino si la palabra estaba correcta o incorrectamente escrita, si bien tomando como base dicho diccionario. En efecto, tanto del tenor de la base más arriba transcrita, como de las propias instrucciones aprobadas por el Tribunal calificador se desprende que la finalidad de la prueba no es la de pretender del opositor conocer si la palabra en cuestión se encuentra incluida o no en el Diccionario de la Real Academia, sino la corrección ortográfica de la misma. En este sentido, si entendemos por ortografía el conjunto de normas que regulan la correcta escritura de una lengua el determinar si una determinada palabra está o no correctamente escrita, ello trasciende a que esté recogida o no en el Diccionario, pues no es posible desconocer que existen en el idioma mecanismos de formación de palabras a partir de otras, como la composición y la derivación, que permite la aparición de nuevas palabras, cuya grafía puede de ser considerada correcta con independencia de que se encuentre la voz particular recogida en el Diccionario de la Real Academia.
Esto mismo nos indica el Diccionario de la Real Academia cuando señala en su "Preámbulo", "Advertencias para el uso" y "Observaciones", que en el mismo suelen registrarse las variantes gráficas usuales de las palabras que figuran en su repertorio, pero no excluye que sean correctas otras variantes gráficas no recogidas en el mismo pero perfectamente válidas a la luz de la última edición de la "Ortografía de la Lengua Española (2010)", del mismo modo que no figuran en dicho Diccionario las voces derivadas de otras o formadas por composición, pues el Diccionario únicamente recoge aquellas palabras que han alcanzado cierta reiteración en el uso, lo cual no resta legitimidad y/o corrección a una palabra compuesta o derivada que a una fecha determinada no se incluya en el indicado Diccionario.
Así las cosas, en las presentes actuaciones obra un informe, interesado por esta Sala en relación con todos los litigios similares que se han planteado respecto de la misma convocatoria, emitido por el Departamento de "Español al día" del Centro de Estudios de la Real Academia Española de la Lengua en el que, con relación a la corrección o no de las palabras que se viene cuestionando en procesos similares al que aquí nos ocupa, indica lo siguiente:
Las formas preminente y reditar son, respectivamente, variantes graficas del adjetivo preeminente y del verbo reeditar, voces ambas prefijadas, que figuran con entrada propia en el diccionario académico [...]
[...] estas voces prefijadas tienen la particularidad de incluir dos vocales iguales contiguas como consecuencia de haberse añadido a una palabra que comienza por vocal un prefijo terminado en esa misma vocal.
En general cabe decir que, en español, la presencia de dos vocales iguales contiguas en la grafía de una palabra suele corresponderse, en la lengua oral, especialmente en la pronunciación aislada, con la articulación de una doble vocal. En aquellos casos en que de forma generalizada y en todos los niveles del habla, incluyendo la pronunciación cuidada, se articula una vocal simple, es frecuente y admisible la reducción grafica de las dos vocales a una sola [...]
[...] las actuales normas ortográficas del español validan la posibilidad de reducir las dos vocales iguales a una sola en este tipo de voces prefijadas siempre que se cumplan ciertas condiciones.
[...] aunque entre los ejemplos de reducción vocálica citados en la Ortografía no figuran explícitamente los de preminente y reditar, estas formas cumplen los requisitos para dicha reducción y, por tanto, han de considerarse ortográficamente válidas [...]
La ausencia de las variantes preminente y reditar del diccionario académico se debe a que su presencia es aún minoritaria en los textos, no a que no sean ortográficamente posibles y válidas [...]
Tampoco figura en la edición vigente del diccionario académico el compuesto ciberataque, lo cual no implica, en ningún caso, que se trate de una forma incorrecta. De hecho, en las advertencias incluidas en los preliminares de la última edición impresa del DLE se dice explícitamente, cuando se alude a las votes derivadas de otras o formadas por composición [...]
Ciertamente, las posibilidades de formación de nuevas palabras mediante estos procedimientos son amplísimas, y no todos los resultados posibles los recoge el Diccionario, sino únicamente aquellos que han alcanzado cierta reiteración en el uso. No es necesario señalar que la ausencia de un derivado o un compuesto posible no implica su ilegitimidad.
Ciberataque es un compuesto bien formado a partir de dos elementos que sí figuran en el diccionario académico, el elemento compositivo ciber y el sustantivo ataque [...]
La forma LGTBI es una sigla (de ahí que se escriba enteramente en mayúsculas) y está correctamente formada a partir de las iniciales de las voces lesbianas, gais, transgenero (o transexuales), bisexuales e intersexuales, de acuerdo con las pautas de formación y escritura de este tipo de abreviaciones expuestas en la Ortografía de la Lengua Española (RAE y ASALE, 2010; pp. 577-585). Se usa para designar al conjunto formado por esos colectivos y, como adjetivo, a todo lo perteneciente o relativo a ellos, como en la expresión el movimiento LGTBI. Su documentación en el uso actual es muy abundante. El hecho de que no figure en el DLE, que solo comenzó a registrar siglas en la edición de 2001 e incluye un número muy limitado de ellas, no quiere decir que no sea correcta.
Y el indicado informe añade, en su apartado "conclusiones", dice literalmente que:
A partir de las pruebas y argumentos aducidos a lo largo del presente informe, y a pesar de su ausencia de la vigente edición del Diccionario de la Lengua Española (RAE y ASALE, 2014), se concluye que tanto las formas preminente y reditar (variantes graficas respectivas, con reducción vocálica, de preeminente y reeditar) como el compuesto ciberataque y la sigla LGTBI son palabras plenamente correctas a todos los efectos, también desde el punto de vista ortográfico, a la luz tanto de las reglas establecidas en la última edición de la Ortografía de la Lengua Española (2010) sobre la posibilidad de reducir a una sola las secuencias de vocales iguales en palabras prefijadas y compuestas, como de las normas de formación y escritura de las siglas y, en el caso de ciberataque, de las pautas productivas de formación de nuevos compuestos a partir de bases y elementos compositivos ya presentes, de forma independiente, en el diccionario.
Así, a la vista de este informe, es claro que procede la estimación del recurso contencioso-administrativo en este punto, al concluir el mismo en la corrección de las palabras cuestionadas.
Cierto es que la doctrina de la discrecionalidad técnica viene a excluir, como norma general, la revisión judicial de los juicios técnicos emitidos por los Tribunales especializados de la Administración, con las excepciones que han venido desarrollándose por la jurisprudencia, como son las relativas a los presupuestos de hecho determinantes, la desviación de poder o los principios generales del derecho.
Sin embargo, como ha señalado la Sala Tercera del Tribunal Supremo en su sentencia de 13 de julio de 2016 (recurso 2036/2014 (LA LEY 85837/2016)) o en la de 18 de mayo de 2007 (recurso 4793/2000 (LA LEY 26867/2007)), la jurisprudencia sobre el control de la discrecionalidad técnica no es contraria a que se revise el proceder de los tribunales de selección cuando las circunstancias acreditadas en el proceso pongan de manifiesto que sus decisiones incurren en error o son arbitrarias. Así, recuerda el Alto Tribunal, una cosa es que en sede judicial no se pueda sustituir el criterio técnico del tribunal calificador o valorar su mayor o menor acierto siempre que no sea absurdo su juicio y otra que no quepa revisar la forma en que ha sido aplicado.
En consecuencia, de la misma manera que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado en las sentencias antedichas que el error de formulación de las preguntas en un examen tipo test debe comportar su anulación, de tal manera que debe procederse a una nueva calificación sin computar como respuestas erróneas las ofrecidas a las mismas, igualmente si la pregunta está formulada correctamente, pero se ha demostrado errónea la solución, en aplicación de esta misma jurisprudencia, debe producirse una nueva corrección del ejercicio, con las consecuencias que procedan en el proceso selectivo a la vista de la nueva calificación obtenida.
OCTAVO: Estimación parcial del recurso contencioso-administrativo.
La estimación parcial del presente recurso contencioso-administrativo ha de suponer la anulación de la resolución objeto del recurso y el reconocimiento del recurrente a que se considere como palabras correctamente escritas en la prueba de ortografía que realizó las grafías "ciberataque" y "LGTBI", lo que, conforme ha sido resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en reciente sentencia de 27 de enero de 2022 (recurso 8179/2019 (LA LEY 4609/2022)), no afectará, en modo alguno, a los aspirantes ya aprobados actuantes de buena fe, que no tiene por qué sufrir las consecuencias de unas irregularidades que no les son imputables.
Si como consecuencia de ello en la revisión a efectuar los recurrentes obtuvieran, en la indicada prueba de ortografía, una nota superior a los 6,20 puntos que se establecieron como nota de corte por el Tribunal de Selección actuante, se les declarará "aptos" en la misma, debiendo continuarse respecto de los mismos el procedimiento selectivo por sus trámites.
Por tanto, en el inmediato proceso selectivo que se siga tras esta sentencia, el recurrente deberá ser convocado para realizar la "Tercera Prueba" prevista en las bases de la convocatoria de la Resolución de 30 de Mayo de 2019 (B.O.E. nº 133 de 4 de Junio próximo siguiente), comprensiva, en primer lugar, del "reconocimiento médico". Caso de superar el mismo se les realizará la correspondiente "Entrevista personal" y, de superarla, los "Test psicotécnicos" procedentes, que serán los mismos y se llevarán a cabo junto con y al mismo tiempo que los que realicen los aspirantes-opositores del proceso selectivo inmediato que se esté llevando a cabo o se lleve a cabo tras la fecha de esta sentencia.
Caso de recibir la puntuación suficiente en los test psicotécnicos para la adjudicación de una de las plazas convocadas, con la precisión de que esta puntuación vendrá referida a la exigida concretamente en el proceso selectivo a que vienen referidas las presentes actuaciones (el establecimiento de una puntación mínima para superar estas pruebas resulta avalado por las propias previsiones contenidas en la Base 6.1.3.c) de la Convocatoria, que impide declarar aptos tras las mismas a un número de opositores superior al de las plazas convocadas, obligando a que el número de aprobados tras ellas sea igual al de plazas a convocatoria), tendrán derecho a continuar el resto del proceso selectivo hasta su finalización, es decir deberán ser convocados para incorporarse a la Escuela Nacional de Policía, de la División de Formación y Perfeccionamiento, a fin de llevar a cabo el período práctico de formación de carácter selectivo previsto en la propia Convocatoria de que venimos haciendo mención, comprensivo del correspondiente "Curso de Formación" y del "Módulo de Formación Práctica".
Entendemos que la puntuación de referencia a superar, y frente a otras posibles alternativas, ha de ser la exigida en la prueba de que se trata en el proceso selectivo convocado por Resolución de 30 de mayo de 2019 y ello, en nuestra opinión, porque es ese proceso selectivo de concurrencia competitiva al que vienen referidas las actuaciones, y es con los opositores en el mismo, con la concreta puntuación que les fue exigida en dicho proceso, con quienes competían los hoy actores. Además, esa referencia está en la línea del resto de efectos que deberán seguirse de superarse los meritados test que, como comprobaremos, irán siempre referidos al mismo proceso selectivo, el convocado en el mes de mayo del año 2019.
Considera la Sección que realizar los mismos test y junto con y al mismo tiempo que los que realicen los aspirantes-opositores del proceso selectivo inmediato que se esté llevando a cabo o se lleve a cabo tras la fecha de esta sentencia es, en cierta medida, una forma de garantizar, en lo que ello es posible, que los test a realizar presenten similares parámetros y criterios de evaluación y formulación que los seguidos en la convocatoria a la que concurrieron los hoy actores, y que sean valorados los mismos de una forma análoga.
Caso de superar el período práctico de formación de carácter selectivo previsto en la convocatoria, los hoy recurrentes deberán ser nombrados miembros de la Escala Básica, Categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, escalafonándoseles en el puesto que les hubiera correspondido en la promoción saliente de la convocatoria en la que participaron, con la misma antigüedad y resto de efectos económicos y administrativos que los obtenidos por quienes superaron esta convocatoria.
Ello es consecuencia de lo establecido por nuestro Tribunal Supremo en la ya aludida sentencia de 27 de Enero de 2022 (casación 8179/2019 (LA LEY 4609/2022)) en la que, en un proceso selectivo y tras la anulación de una prueba y declarado el derecho de los recurrentes a continuar en dicho proceso, el Alto Tribunal indica que, "caso de superar los mismos todas las pruebas previstas, se declarará por la Administración el derecho a ser nombrados funcionarios con efectos desde que se produjeron para los que fueron nombrados en su momento".
En consecuencia, se deberá practicar, en su momento y en su caso, la oportuna liquidación de haberes a fin de abonar las diferencias que pudieran existir entre las retribuciones que perciban los recurrentes en la fase de formación a la que fueren llamado y las que deberían habérsele abonado de haber sido designados policías en el mismo momento en el que fueron nombrados como tales los compañeros de la promoción en la que concurrieron.
Al liquidar las cantidades a abonar por salarios dejados de percibir desde que -en su caso- debiera haber sido nombrados, habrán de deducirse aquellas otras cantidades que los demandantes hubieran -también en su caso- recibido por actividades o conceptos incompatibles con la actividad policial, como por ejemplo, salarios por otras actividades privadas o públicas que no habrían podido desarrollar de haber aprobado, desempleo, etc.
Esta cantidad resultante de la liquidación eventualmente a efectuar se verá incrementada por los intereses correspondientes, calculados al tipo de interés legal, computados desde la fecha en que, en su caso, como consecuencia de la superación de la fase práctica del proceso selectivo correspondiente, los hoy actores fuera efectivamente nombrados miembros de la Escala Básica, Policías, del Cuerpo Nacional de Policía (momento a partir del cual se puede conceptuar con líquida, vencida y exigible la suma reconocida como de abono en la presente resolución), y hasta la fecha del efectivo abono del principal reconocido en esta sentencia para el caso en que lo haya sido.